【摘要】《教育法》授權我國高等學�！鞍凑照鲁套灾鞴芾怼�，在實踐中辦學自主權因性質不同其內涵存在較大差異�！伴_除學籍”作為高校處分權中最嚴厲的形式，其要件設置、審查標準在學界和司法實踐中一直存在爭議�；�于對高法公報案例中“甘露不服暨南大學開除學籍決定案”的分析，揭示案中不確定法律概念的解釋方法及校規(guī)作為參考適用的規(guī)范效力。
　　【關鍵詞】辦學自主權；不確定法律概念；開除學籍；校規(guī)；司法審查
　　自“劉燕文訴北京大學拒絕頒發(fā)學位證書糾紛案”以來，學生訴高校行政案件的受理開啟了司法對大學管理行為的審查之門，其中法院對高校懲戒行為、紀律處分行為、學位授予要件設定等的司法審查強度問題已引起了學界的廣泛關注。近年來教育行政案件中針對高校開除學籍處分的訴訟不斷增多。在《教育法》、《普通高等學校學生管理規(guī)定》規(guī)定的學生不服處分只得向有關部門提出申訴的救濟途徑得到拓展的同時，在理論上對于高校規(guī)章與行政規(guī)章的相互關系、高校校規(guī)的性質及效力仍存在著爭論，對于高校是否存在著開除學籍處分的設定權仍存在著質疑；在司法實踐中法院對于高校校規(guī)的審查方式仍缺乏統(tǒng)一的標準。
　　以上問題似乎只待最高法院針對教育行政案件做出統(tǒng)一司法解釋才能得以解決。然而，近期登載于《最高人民法院公報》上的“甘露不服暨南大學開除學籍決定案”，在為同類案件發(fā)揮先例引導作用之余，似乎對上述問題作了頗具啟發(fā)性的回答。可惜的是，由于不確定法律概念的解釋及行政裁量間界限模糊、相關理論紛繁復雜，而判決書中論證過程的簡略疏漏使本案難于理解.基于此，筆者試圖梳理本案判決書中展現(xiàn)的邏輯，借由相關理論還原法官的判斷過程，以期放大該案的意義并對相關理論爭議進行檢視和解答。
　　一、案情及裁判理由
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　　甘露（原告）原系暨南大學（被告）2004級碩士研究生。2005年間，原告在撰寫課程論文考試時，先后兩次被任課老師發(fā)現(xiàn)從互聯(lián)網(wǎng)上抄襲課程考試論文。2006年3月被告做出《關于給予碩士研究生甘露開除學籍處理的決定》，給予原告開除學籍的處分。原告不服，向廣東省教育廳提出申訴，廣東省教育廳責令被告對原告的違紀行為重新做出處理。被告收到廣東省教育廳的決定書后，補正程序重新對原告做出開除學籍處分。2007年6月，原告以被告做出的開除學籍決定沒有法律依據(jù)及處罰太重為由，向廣州市天河區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求撤銷開除學籍決定并承擔案件訴訟費。廣州市天河區(qū)人民法院判決維持了開除學籍決定。原告不服提起上訴。
　　廣東省廣州市中級人民法院判決駁回原告上訴，維持原判。后原告向廣東省高級人民法院申請再審，該院駁回其再審申請。原告向最高人民法院提出再審申請，最高法院對此案提審后最終判決：撤銷廣東省廣州市中級人民法院和廣州市天河區(qū)人民法院的行政判決；確認暨南大學開除學籍決定違法。
　�。ǘ�）主要裁判理由
　　本案經(jīng)歷兩審和再審，兩審結果均為維持校方開除學籍決定。其中二審法院廣州市中級人民法院認為“本案在適用法律方面，暨南大學根據(jù)法律授權制定了本校的學生管理規(guī)定，并依照該規(guī)定對甘露做出開除學籍決定，并無違反法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定”。理由在于：根據(jù)《教育法》的規(guī)定，暨南大學有權對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分。甘露兩次抄襲他人論文作為自己的考試論文，其行為屬于抄襲他人研究成果。暨南大學認為甘露違規(guī)行為屬情節(jié)嚴重，主要證據(jù)充分。
　　再審過程中最高人民法院推翻了終審法院的上述判斷，認為暨南大學做出處分決定所依據(jù)的校紀校規(guī)中相應條文是依據(jù)《普通高等學校學生管理規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”）第五十四條第（五）項的規(guī)定制定，不應違背其立法本意，暨南大學開除學籍決定援引相應校規(guī)系適用法律錯誤，應予撤銷。理由在于：“規(guī)定”第五十四條第（五）項所稱的“剽竊、抄襲他人研究成果”，系指“高等學校學生在畢業(yè)論文、學位論文或者公開發(fā)表的學術文章、著作，以及所承擔科研課題的研究成果中，存在剽竊、抄襲他人研究成果的情形”。甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項規(guī)定的情形。
　　二、不確定法律概念的認定
　　本案爭議焦點在于法律要件的認定，而不在于法律效果的裁量——即甘露行為應如何定性，而非暨南大學基于該行為所做的處分是否恰當。解析暨南大學校方在對其所制定規(guī)章的初次適用過程，其對要件的認定過程可分解為案件事實確認、法律要件解釋及等置（涵攝）三步，^[1]結合案情分別為：一、甘露在課程論文考試過程中存在著前后兩次“從互聯(lián)網(wǎng)上抄襲”的行為；二、“規(guī)定”（或相應校規(guī)）中規(guī)定的“剽竊、抄襲他人研究成果”包括學生在課程論文考試過程中進行抄襲的行為；三、甘露的行為應認定為“剽竊、抄襲他人研究成果”。
　　判斷暨南大學校方在認定要件的過程中是否存在裁量空間直接影響法院審查的方式和維度�！八�謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對法規(guī)范所規(guī)定的要件進行解釋以及將行政主體所認定的事實適用于法規(guī)范所規(guī)定的要件時的裁量�！�^[2]時至今日學界對于不確定法律概念與要件裁量有無區(qū)別，或言是否有本質區(qū)別仍無定論。筆者認為兩者在本案中同時存在，即作為規(guī)范要件的“剽竊、抄襲他人研究成果”因表述的概括性呈現(xiàn)出理解的多樣性；同時，基于要件是否適用于各類復雜的事實、情形又賦予了高校一定的裁量空間。但必須辨明的是，本案中校方的要件裁量空間并非存在于“剽竊、抄襲”是否能做廣義理解之間，因為要件裁量與不確定法律概念之間存在本質區(qū)別：
　�。ㄒ唬┎淮_定法律概念是認識范疇，要件裁量是意志判斷因素^[3]
　　前者是指基于特定的政制結構、普遍的社會心理等“前規(guī)范預設”不一致導致個體間對某一個法律概念的認識產(chǎn)生的差異；后者是指基于社會現(xiàn)實的需要及行政權的特性擬制，而賦予其在適用過程中的可判斷空間。本案中，分歧并不在于暨南大學對甘露行為性質的要件認定結果是否合理，而在于此前校方是否基于某種認識因素過于寬泛地理解了“剽竊、抄襲”的內涵，即在最高法院認為“屬于課程考核的一種形式”的課程論文考試中的抄襲行為，是否屬于法律規(guī)定中的“剽竊、抄襲”。

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