摘要 負面清單其法律術語叫做“不符措施清單”，是一種外商投資管理模式或辦法，又可被稱為不符措施、特別管理措施目錄等，與其相對應的概念是正面清單。負面清單模式在法理層面上體現(xiàn)了“法無禁止即可為”的法治理念，具有其鮮明的特點。隨著上海、廣東、天津、福建四個自貿(mào)試驗區(qū)的法律實踐，負面清單發(fā)揮其應有的制度價值但也存在問題，這對建立中俄自貿(mào)試驗區(qū)具有重大的借鑒意義。
　　關鍵詞 負面清單 中俄 自貿(mào)試驗區(qū)
　　中圖分類號：F752.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.322
　　2015年4月20日，國務院批準并對外發(fā)布了《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施》，負面清單列明了不符合國民待遇等原則的外商投資準入特別管理措施，統(tǒng)一適用于上海、廣東、天津、福建四個自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下統(tǒng)稱自貿(mào)試驗區(qū)）。自負面清單進入國人視野，便引發(fā)了學術界及社會的熱烈追捧，但究竟何為負面清單？其法律依據(jù)何在？有哪些特點？現(xiàn)行負面清單的法律實踐對建立中俄自貿(mào)試驗區(qū)有何借鑒意義呢？
　　一、負面清單的概念、法律依據(jù)及特點
　　（一）負面清單的概念
　　“負面清單”（negative list）是一種外商投資管理模式或辦法，其法律術語叫做“不符措施清單”（Non-Conformity Measures），又可被稱為不符措施、特別管理措施目錄等。換言之，負面清單是一種對外資許諾開放的反向模式，是準入前國民待遇的例外。
　　負面清單模式以NAFFA即《北美自由貿(mào)易協(xié)定》為代表。NAFFA創(chuàng)設了“準入前國民待遇+否定清單”的投資規(guī)則模式，除非NAFTA成員明確表示保留，否則該服務貿(mào)易就應非歧視的開放。
　　與負面清單相對應的是正面清單（Positive fistings），以WI"O的GATS即《服務貿(mào)易總協(xié)定》為代表。正面清單對市場準入的范圍作出肯定性的承諾，通過列明開放的領域使得外資得以進入，GATS的做法便是要求成員國按“正面清單”作出承諾，明確列出承諾對外開放的部門，未被列入清單內(nèi)的服務部門便是各東道國所保留、不給予外資以國民待遇的。
　�。ǘ�）負面清單的法理依據(jù)——“法無禁止即可為”
　　“法無禁止即可為”、“法無禁止即自由”最早出自于西方的法治理念，體現(xiàn)著私法自治的法律原則。從我國目前四大自貿(mào)試驗區(qū)的法律實踐來看，負面清單實際上是原則的例外，該模式遵循“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”邏輯，即凡是沒有列入“負面清單”的項目，都是不被禁止的。因此，負面清單是東道國基于“法無禁止即可為”的法律理念，對外國投資者進行限制的法律依據(jù)。
　　（三）負面清單的特點
　　1.形式相同但內(nèi)容不同：
　　各國的負面清單大多以列表形式出現(xiàn)，且一般包含“不符措施列表”（針對現(xiàn)存的不符措施）與“行業(yè)列表”（針對未來出現(xiàn)的行業(yè)或活動需采取的不符措施進行保留）兩個列表。但各國國情的不同與各協(xié)定之間開放程度的差異，具體在清單中列明的不符措施，需要保留將來采取不符措施領域或行業(yè)的內(nèi)容也各不相同。
　　2.開放程度更高：
　　與正面清單模式相比，由于負面清單列明之外的所有領域與部門將適用國民待遇，一旦協(xié)定達成便會產(chǎn)生一種“自動自由化”的效果，義務締約國所承擔的將是更高的國際義務。
　　與正面清單相比，負面清單的優(yōu)越性體現(xiàn)如下：
　　3.提高自由化程度、透明度的同時又保留一定的靈活性：
　　由于在負面清單管理模式下往往需要詳細公布不符措施的相關信息，使得投資者得以在更加透明、可預見性更強的投資環(huán)境下獲得更為準確可靠的信息。雖然更透明、自由化程度更高的負面清單約束著東道國政府，但仍具有一定的靈活性，采用負面清單并不會限制東道國政府根據(jù)其國內(nèi)法和國際條約、協(xié)定規(guī)范外國投資者的權利。
　　二、負面清單的法律實踐對建設中俄自貿(mào)試驗區(qū)的借鑒意義
　　（一）負面清單管理存在的問題——以上海自貿(mào)區(qū)為例
　　1.清單內(nèi)容本身存在的問題：
　　以2015年4月20日，國務院辦公廳印發(fā)的最新版為例，清單共列出122項特別管理措施，相比2014年版減少了17條，2013年版減少了68條，是首個全國自貿(mào)區(qū)統(tǒng)一適用的負面清單。整體上來說負面清單的修改是朝著精簡、開放、透明的方向進行的，然而仍然存在一些問題。
　　（1）整體開放度有限，無實質(zhì)性開放內(nèi)容的增加。根據(jù)相關調(diào)查顯示，37%的投資者認為負面清單的開放度仍有限，與外商投資指導目錄的內(nèi)容相差不大，非常接近“正面清單”，服務業(yè)制造業(yè)開放的突破較少。以教育為例，作為準公產(chǎn)品的普通高中教育、高等教育機構(gòu)和學前教育均被列入限制類，規(guī)定須由中方主導。
　　（2）表述欠規(guī)范和嚴謹。根據(jù)美國等發(fā)達國家的經(jīng)驗，“負面清單”里的每一項不符措施一般包括部門或事項、國內(nèi)或國際產(chǎn)業(yè)分類編碼、保留類型、政府級別、法律依據(jù)、措施的簡要描述及逐步自由化的承諾。外國投資者對自貿(mào)區(qū)的投資熱情低于預期，與負面清單的透明度較差存在一定關系。特別管理措施表述含糊不僅增加了外國投資者的辨識難度，而且降低了負面清單的透明度，使得“負面清單”難以有效推行，管理部門難以進行實際操作管理，增加了不必要的訴訟風險。
　�。�3）重大領域未實現(xiàn)突破。自貿(mào)區(qū)改革的核心是金融業(yè)的改革，而負面清單中關于金融業(yè)的內(nèi)容有足足24條，名目繁多的條款意味著限制的增多，外商投資者設立金融機構(gòu)的熱情大打折扣，加之民營銀行設立運營的相關實施細則的缺失與稅收政策的限制，使得自貿(mào)試驗區(qū)在取得重大領域的實質(zhì)性突破方面阻礙重重。
　　2.負面清單與現(xiàn)存相關法律之間的關系問題：
　　2013年8月30日十二屆人大常委會第四次會議決定在中國（上海）自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)暫停調(diào)整三大外資法規(guī)定的有關行政審批，執(zhí)行期為三年。同時由于《外資投資產(chǎn)業(yè)目錄》是配合三大外資法的審批制定并適用的，因此也將在自貿(mào)區(qū)停止適用。與此同時，在負面清單的施行過程中相關實施細則的立法、修法程序卻遲遲未定，導致出現(xiàn)僅靠一張負面清單適用于自貿(mào)區(qū)的現(xiàn)狀。配套的行政法規(guī)、規(guī)章的缺乏，使得負面清單管理措施的推行效率低下。三大外資法的暫停實施，外資管理相關法修訂得滯后導致負面清單缺乏國內(nèi)法的支持，勢必影響負面清單模式的順利推行。

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