摘 要：社會權是否可以交由司法判斷，這在各國理論界存在種種爭議。大體上，反對司法裁判社會權，主要出自于分權考量、民主考量、公共政策考量以及社會權的不確定性等。但盡管如此，在以南非為代表的很多國家開始了積極的嘗試。這些初步經(jīng)驗，可以為我國社會權的保障提供若干借鑒意義。

　　關鍵詞：
社會權；
可裁判性；
南非

　　一、問題的提出

　　自1918年德國魏瑪憲法、1935年美國羅斯福新政，一直到二戰(zhàn)之后，社會權作為一項重要人權在各國以不同方式得以了確認和保障。盡管，我們無從預測此類權利是否會影響到未來憲法的發(fā)展趨向，但圍繞社會權是否可以接受法院裁判，是否具有可裁判性的爭論則一直是各國學界關注的焦點之一。此處，“可裁判性”（justiciable），意指所有適合司法判斷的事務。出于這一目的，可以司法形式判斷公民權利是否侵犯，國家是否未履行憲法性義務，即對于公民權利的保障、尊重和實現(xiàn)。這是一個臨時和易變的概念，取決于特定時刻、特定地域對于司法作用的不同假設。[[1]]

　　盡管，各國的制度設計以及關于社會權建立和保障的背景有著些許差異，但對于社會權可裁判性的爭論卻是大體相同，主要涉及到分權考量、民主規(guī)范的沖擊、法院的制度能力以及社會權本身的不確定性。在此種背景之下，學理上大多對社會權采取了一種謹慎的態(tài)度，以區(qū)別于傳統(tǒng)的政治權利和民事權利。而實踐中，法院對待社會權也是畏首畏尾。那么，是否法院面對社會權時真的是無所作為么？從實踐中看，南非法院已經(jīng)開始了有利的嘗試，試圖實現(xiàn)社會經(jīng)濟權利的可裁判性。而意大利、加拿大、印度等國家也開始了類似的嘗試，或許我們可以從中找尋到法院在保障社會權時可采取的一些路徑。由于篇幅有限，本文僅選擇南非作為典型個案，對這一實踐中的嘗試作一分析。南非的經(jīng)驗或許有助于中國語境下對于社會權司法保障的初步理解。

　　二、社會權可裁判性：理論爭議

　　社會權，本文采用這一術語，意指通過國家對經(jīng)濟生活的積極介入而保障的某種權利，主要包括勞動保障權、休息權、生存權、受教育權等。此一術語同國際人權公約中的社會經(jīng)濟權利（social and economic rights）、美國的福利權(welfare rights)以及日本的生存權(right to subsistence)都有著某些類似之處。而后文涉及到南非時，則更多采用了社會經(jīng)濟權利這一術語，其是基于對南非語境和現(xiàn)狀的忠實，即在南非，更多采用的是這一術語。也就是說，本文中，并沒有嚴格的區(qū)分這些應當區(qū)分的類似概念。

　　社會權與傳統(tǒng)自由權的區(qū)別在于，自由權具有防衛(wèi)權的性質(zhì)，主要是要求國家消極的不作為，為國家權力劃定不能介入的范圍。而社會權要求國家權力的積極干預，為國家權力劃定其應該做的范圍，并要求建立某種福利制度，并提供各種必要的服務，使得人民能夠享有符合人性尊嚴的最起碼生活條件，進而能追求其人生的幸福與快樂。[[2]](p179)在此種層面上，社會權意味著一種積極權利，要求國家的積極作為，以不同于傳統(tǒng)的消極權利。由此，作為積極權利的社會權，是對其是否具有可裁判性爭論的重要理論基點。

　　一般情況下，在法制較為健全的國家，公民基本權利往往可以通過司法救濟予以明確和保障。而在其中，憲法訴訟制度發(fā)揮著重要的權利保障作用。對于傳統(tǒng)的政治權利，通過憲法訴訟給予保障似乎已不存在太多問題，而新型的權利，如福利權、環(huán)境權等是否可以通過訴訟得以保障呢？這正是本文說關注的重心。大體上，認為社會權不具有可裁判性的緣由主要如下：

　　1、分權考量

　　這點在如美國般嚴格遵循三權分立的國家，被認為是反對社會權具有可裁判性的首要原因。如果通過法院保障此類權利，將會沖擊分權體制。這是因為，社會權往往關涉到國家的某種政治決策，正如美國最高法院在1970年的意見，既認為：“公共扶助項目中的棘手的經(jīng)濟、社會甚或是哲學問題，不關我們法院的事�！盵[3]]而如果將這項權利賦予法院來實施，則意味著將政治政策的決定權限，由國會轉移到了法院手上。如此，憲法所分別賦予立法者及法院的任務及職權，便形成混淆，而國家權力分立原則，便遭破壞。由此，包括美國法院在內(nèi)的很多國家，當要求財政資金的花費時，法院都面臨著藐視國會的危險以及其他不可接受的結果。

　　由上可見，分權考量中，主要關涉到立法和司法之間的關系。一般意義上，立法機關被認為是通過民主選舉而產(chǎn)生，故此其被認為最能代表人民的意志，而涉及到政治決策，尤其是關聯(lián)到國家預算、財政支出的重要舉措亦應由立法機關做出。立法機關通過法律的制定和政策的發(fā)展，成為賦予權利內(nèi)容并實現(xiàn)權利的首要主體。而社會權如果要通過法院獲得實現(xiàn)，往往需要一定的資源分配或財政基礎，由此，法院的憲法判決很容易和立法機關產(chǎn)生一定沖突。同時，立法權被認為是立法機關單獨享有的權力，司法機關盡管可以對其是否積極立法等進行審查，但是如果對其消極的不作為也可以進行審查的話，即司法機關“要求”立法機關積極作為，這恐怕也會威脅到立法權限。對于社會權來說，其往往受制于一定的社會現(xiàn)狀，立法機關被認為具有根據(jù)現(xiàn)狀不斷調(diào)整立法以及相關政策的裁量權。進而，司法對于立法機關的判斷以及進行相關的審查應是審慎并帶有一定界限的。

　　當然，在分權的考量上，也有些國家的法院開始對立法機關提出了某些要求。例如，匈牙利憲法法院一直被認為是世界上最強大的法院之一，它已開始要求立法機關制定特定立法。例如，匈牙利法院甚至告知國會，必須通過立法來保障少數(shù)群體。在歐洲國家，這樣的做法往往具有一定的憲法授權基礎，這同美國有些不同。當然，立法機關仍舊有拒絕接受法院決定的權力。[[4]]

　　2、民主考量

　　如果要法院這種并非具有民選基礎的機關來決定國家預算或是財政分配，往往會侵犯到民主制度框架。在民主體制設計中，只有人民的意志才是直接的權力來源，而立法者被認為是人民的代表，有權力制定法律并代表人民制定法律，其作出的決定一般具有明顯的正當性。而行政系指執(zhí)行公眾決議的權力或是說執(zhí)行法律的權力，司法權由于并非民主選舉產(chǎn)生，其具有一定的中立性質(zhì)，這種性質(zhì)本身就意味著它不可能代表更多的民意，由此，其往往是消極權利的有效衛(wèi)護者，而對于積極權利則并非如此。由此，在立法、司法和行政三種權力分支中，最具有民主基礎的是立法機構。當然，在有關研究中，也表達了這樣的觀點，如果在某些民主參與程度不高的國家，由于立法和行政往往不能充分表達民意，此時，司法角色就更加重要了�！霸诿鎸δ承﹩栴}時，法院將在一定程度上取代議會和政府成為民意表達的場所。”[[5]]

　　但是，整體上，通過法院執(zhí)行社會權面臨著侵擾民主規(guī)范的可能。例如，何為最低生活標準？殘障標準又是什么？這類決定往往需要由民主選舉產(chǎn)生的組織或機構，如議會或地方政府作出。而如果涉及到預算、財政或稅收等問題，機械、形式化而較為抽象的憲法規(guī)范并不能對此作出積極有效的回應。由此，很多學者都認為社會權在本質(zhì)上反民主的。如在法國學者Fabre的研究中即認為“所有的社會權，除了受教育權，都是不民主的，也就是說，如果實施了它們，將縮減名義上的民主�！彼�認為，需要重新考量作為推進特定價值的民主和作為直接制度化這些價值的社會權之間的沖突。加拿大學者Jackman亦認為：“保持法院不擔任政策制定或立法的作用，看起來在加拿大社會是必要的”。[[6]]

　　3、法院對于公共政策的考量能力

　　一般認為，公共政策制定主要是行政機關和立法機構的職能，而法院主要是公共政策的適用者，其通常會維護一定的政治現(xiàn)狀或社會現(xiàn)狀。法官既不是經(jīng)濟學家，也并非公共政策專家，它不能對公共政策作出有效的評估。通常情況下，關于社會權保障的憲法規(guī)范較為寬泛，如僅是以國家義務的方式規(guī)定或僅是一種國家努力的方向，法院僅能通過一定范圍內(nèi)對人權保障邊界的解釋來實現(xiàn)權利保障的目的。

　　法院對待福利問題也是如此。對于福利政策作出恰當?shù)呐袛嗤�往關聯(lián)到諸多政策領域，如財政政策、稅收政策、勞動政策等，而其中又涉及到很多專業(yè)領域知識的運用。如，對傷殘程度的認定等，這相當程度上要依賴于在“專家統(tǒng)治論”（technocratic）之下的行政官員對事實問題的審查。因此，法官常常感到力不從心。同時，窮人由于經(jīng)濟能力等原因，很少可以接近法院，由此可能會影響到法院對于社會權的判斷。而即使是這些案件被提起于法院，也很難得到律師和法官的支持。這是因為律師和法官通常都接受過一定的高等教育，而相比而言，“社會援助主張案例定義上，涉及大多數(shù)社會貧困階層”。[[7]]因此，這些關涉到福利的案件很難引起法官和律師的共鳴。此外，福利政策很大程度上是一種多中心的過程，涉及到多方利益的表達和體現(xiàn)。而對于司法過程而言，其帶有典型的三維特征，通常具有一定的對抗性，這種制度設計往往不能形成代表多方利益的結果。在這種情況下，法院“在高度迥異的領域作逐案判斷”，“它們常常不具備對重要社會變革中所涉及問題至關重要的，所需要的專長與謀劃能力�！�

　　基于這些原因，法院往往在公共政策的選擇上存在一定的能力缺失。盡管，在主張司法積極主義的國家或階段，司法也事實上發(fā)揮著一定的政策形成功能，如在20世紀中葉，美國在涉及到墮胎、同性戀以及安樂死等問題上發(fā)揮了積極的政策形成功能。但是，此種功能的發(fā)揮主要是具有相當?shù)南薅�，法院不能過度介入行政和立法過程。

　　4、社會權的不確定性

　　社會權被認為是積極權利的一種，同消極權利不同，其堪稱是一個“不確定性的范例”，要求法院從相互競爭的價值中作出選擇，不僅缺少遴選標準，面對的還是不完備的信息和不確定的規(guī)范。[[8]]社會權的不確定性，大體包涵兩層涵義：

　　首先，社會權本身概念具有不確定性。例如，根據(jù)《日本國憲法》第25條的規(guī)定：“所有國民享有維持健康且文化性的最低限度生活的權利。國家必須在一切生活方面，努力提高與增進社會福利、社會保障以及公共安全�！蹦敲矗�何為“最低限度”呢？國家應盡的努力義務又應當?shù)胶畏N程度呢？這些問題又交給何種主體來判斷呢？種種這些疑問都看起來都很難回答。社會權或福利權本身的概念即是開放的，因此具有強烈的不確定性。此外，隨著社會經(jīng)濟發(fā)展以及環(huán)境變化，仍以這種“最低限度生活”為例，恐怕社會權本身的內(nèi)容和意旨也會發(fā)生相應的變化。

　　其次，社會權確定的權利和義務關系具有不確定性。從社會權的憲法規(guī)定來看，一般是作為國家的一種義務來確定的。但是，國家義務的確定之后，其提供的必要保障都是以一定的財政資源為基礎的，而此種資源多半是來自納稅人的稅收。那么，假設一個人具有獲得社會保障的權利，那么意味著他可以從國家獲得一定的金錢或物質(zhì)支持，但他實際上是“借取”了他人的稅收或財富。那么，這其中的權利義務關系就顯得不清晰了，不像消極權利，可能直接具有義務主體A或B。而至于“權利”主體，則更具有不確定性。例如，個人有獲得足夠住房的權利，這盡管可能是憲法上明確規(guī)定的權利，但它更多的是一種“希望”而已，并不可以向國家提出這種具體的請求。即社會權僅賦予了國家實現(xiàn)的義務，而人民無法直接以之作為向國家請求的權利基礎，只能間接的享受。

　　三、社會權可裁判性：實踐進路

　　學理上，社會權面對著種種不可司法執(zhí)行的爭議，那么實踐中呢？是否社會權一味的不可司法執(zhí)行呢？各國法院對此都進行了不同的嘗試，南非法院作出了有利的嘗試。南非作為原殖民地國家和后現(xiàn)代化國家的代表，在類似南非的這些國家，社會權利往往獲得了普遍的規(guī)定和承認。例如，印度憲法確認了一系列的民事和政治權利，同時還提出了“政府政策的指導原則”，認為政府應該“指引其政策以確保”那些特定權利，包括充分的生活條件、男女同工同酬等。秘魯憲法第三章確定了社會保險、健康和福利方面，國家應承擔的義務和公民享有的權利。

　　在嘗試實現(xiàn)社會權的可裁判性之前，南非的社會背景正開始發(fā)生變化。1996年新憲法制定之前，傳統(tǒng)的受英國影響的議會之上和司法保守主義態(tài)度已開始淪為反動的和維持現(xiàn)狀的力量，而《權利法案》、司法審查以及司法能動主義同南非改革聯(lián)系在一起。[[9]](p463-493)新憲法制定之后引起了國際社會的廣泛贊譽和關注，為許多社會經(jīng)濟權利提供了可裁判性。例如，(點擊此處閱讀下一頁)

　　住房的權利和獲得健康醫(yī)療的權利。[[10]]而南非傳統(tǒng)的分權觀點也開始受到了質(zhì)疑。當時，行政權已開始超越立法權，于是公民開始尋求司法以保障其基本權益。司法也開始被要求判斷一些諸如社會經(jīng)濟政策等般復雜的社會問題。[[11]]正是在這種背景中，南非法院開始了富有意義的嘗試。

　　在涉及到社會經(jīng)濟權利的可裁判性問題上，南非法院通過三個著名的案例，即Soobramoney v. Minister of Health[[12]] Government of the Republic of South Africa v Grootboom[[13]]與Minister of Health v. Treatment Action Campaign[[14]]進行了不同的嘗試。下文對這三個案例作一簡要梳理，從中我們可以看出南非憲法法院實現(xiàn)社會經(jīng)濟權利的態(tài)勢以及發(fā)展的基本脈絡。

　　1、Soobramoney v. Minister of Health

　　該案是南非憲法法院考量社會經(jīng)濟權利是否可以司法執(zhí)行的第一案。Soobramoney先生患有許多疾病包括糖尿病、心臟病以及腦血管疾病。1996年，他的腎臟患病且不能挽救。由于其他醫(yī)療狀況，他并不是腎移植的候選人。他向德班醫(yī)院提出要求進行透析治療以延長生命。他被告知，不能接受公共醫(yī)院的透析治療，因為沒有足夠的資源提供這種治療。只有那些短期內(nèi)可以治療好或者有資格接受腎移植的病人才能接受透析治療。由此，根據(jù)南非憲法第27條第（3）款，即“任何人均不能被拒絕緊急醫(yī)療援助”以及第11條規(guī)定：“每個人都享有生命權�！彼�向憲法法院提出了憲法訴訟，認為憲法賦予了其醫(yī)療保健的權利，包括接受緊急醫(yī)療救助和生命權。

　　法院首先對于社會經(jīng)濟權利的重要性給予了強調(diào)，認為社會經(jīng)濟權利和憲法的基本價值，即平等、尊嚴和自由密切相關。此外，社會經(jīng)濟權利的實現(xiàn)有助于南非憲政民主建設以及確保核心的憲法價值得以實現(xiàn)。法院采取這種口吻和語氣似乎意味著其要發(fā)展強有力的社會經(jīng)濟權利的可裁判性，然而，并非如此，法院在該案中對于社會經(jīng)濟權利仍舊采取了“謹慎”的態(tài)度，尤其當涉及到預算優(yōu)先性問題時。

　　法院分析了憲法第27條的規(guī)定，認為憲法規(guī)定中的“緊急醫(yī)療”（emergency treatment）是由于突然產(chǎn)生的生命威脅或災禍引發(fā)的。在此種情況下，個人不能被拒絕緊急醫(yī)療，而是應當給予其必要和恰當?shù)闹委熞赞D移危害的發(fā)生。而對Soobramoney先生提供治療是為延長生命的持續(xù)治療，并不符合“緊急醫(yī)療”的特征。在確定第27條的適用上，法院強調(diào)，接受醫(yī)療保健的權利必須被根據(jù)限制條款解釋，即“在可利用的資源之內(nèi)”。根據(jù)健康部提供的信息，當時南非存在明顯的醫(yī)療供應緊張以及醫(yī)療服務人員短缺，只有即刻的緊急醫(yī)療（immediate emergency treatment）才被認為是權利。由此，法院認為：

　　這種關涉到預算的困難選擇將停留在政治層面，法院應對這些問題是緩慢的。而法院應當緩慢地介入政府機構和醫(yī)療行政的合理性決策，他們才有具有處理這些事務的責任。

　　在面對有限的資源時，國家必須采取整體的考量以滿足社會的較大需求而非僅滿足個人的特定需求。然而，這種爭論可能存在于何謂“社會的較大需求”。在本案中，南非法院并沒有提供清晰和明確的導引。僅僅得出了這樣的結論，政府具有遵從27條的義務。而該案中，上訴人并沒有證明政府未能履行相關的義務。而本案中，如果將透析設備僅僅適用于延長生命，那么此種投入用于他處，將會使更多人從中獲益。

　　由此，法院拒絕了原告的這些主張，清晰的表達了在有限的資源中逐步實現(xiàn)這些權利的義務。因此，政府應建立合理的政策以確定誰接受昂貴的醫(yī)療保健。同時，政策中適用的標準客觀上應是公平的，應當適用于所有申請者。

　　2、Government of the Republic of South Africa v Grootboom

　　2000年，南非憲法法院采取了富有活力的姿態(tài)來實施社會經(jīng)濟權利，開始消除某些反對社會權司法執(zhí)行的理由。

　　該案中，請求人包涵390名成年人和510名住在沃拉斯（Wallacedene）的窮人。由于他們無法忍受當?shù)貝毫拥纳�活條件，移居到一些空閑區(qū)域。然而，這些土地是私人所有的，且其用途是低收入住房。于是，土地所有者要求原告離開，并向官方申請了驅逐令，但原告稱無處可去而拒絕離開。原告認為其憲法權利被侵害，遂向法院提起訴訟，他們請求司法要求政府提供足夠的基本住房，直到他們獲得永久性住房。

　　首先，法院描述了根據(jù)憲法第26條第（1）款規(guī)定的“獲得充足住房”的權利，認為住房不僅是建筑上的磚和瓦，包含可利用土地、足夠的服務例如水資源提供、污物處理以及房屋建造等�！矮@得充足住房”的權利不僅僅意味著國家有責任提供住房，而且替他組織也有必要根據(jù)立法或其他方式提供充分的住房。進而，法院分析了第26條規(guī)定的政府義務。政府的積極義務部分在于制定綜合和有效計劃以滿足需求。采取合理立法以及其他措施，在有限的資源范圍內(nèi)逐漸實現(xiàn)這些權利。“合理性”要求政府可以采取廣泛的手段履行義務。法院并不關注是否更好的措施被采用或公共錢財如何被花費，而是措施實際上是合理還是不合理的。法院陳述了如下關于“合理性”(reasonableness)的評價：

　　“在確定何種措施合理時，有必要在社會、經(jīng)濟和歷史文本中考量住房問題，并考量實現(xiàn)項目的制度能力。情況并不是靜態(tài)的，因此需要持續(xù)的對于項目的審查。合理性必須根據(jù)權利法案的內(nèi)容來考慮。獲得足夠住房的權利應當被保護，因為我們尊重人權并試圖保障基本人類需求。社會必須尋求保障生活基本需求，以維護人性尊嚴、自由和平等�！�

　　Yacoob法官認為，“社會經(jīng)濟權利被權利法案清晰的表達，他們不能僅僅停留在紙面上”。同樣，法院強調(diào)：“無庸置疑，人性尊嚴、自由和平等作為我們社會的基本價值，那些沒有食物、穿或住房的人們被剝奪享有了�！倍�社會經(jīng)濟權利對于促使公民享有權利法案規(guī)定的其他權利來說是必要的，同時對于種族和性別平等的發(fā)展也具有關鍵意義。由此，強調(diào)了社會經(jīng)濟權利的可裁判性，并認為，1996年憲法下的分權機構并非是絕對的。政府分支之間必須相互尊重，這并不意味著法院不能或不應當作出影響政策的決定。法院的責任首先是憲法和法律的維護，但“國家政策如與憲法不一致，則將被提出質(zhì)疑，法院須考慮執(zhí)行或實施這樣的政策�！�

　　最后，南非憲法法院拒絕了政府的辯護，認為任何權利的侵犯，包括社會經(jīng)濟權利，法院均有責任保障。法院命令政府在三個月內(nèi)報告關于此事項的執(zhí)行情況，申請者下個月有權對此報告作出評論。如有必要，法院將發(fā)布進一步的補償命令。該案中，南非的住房法案也被重新審視。憲法法院運用了更動態(tài)的姿態(tài)，要求政府采取積極的措施保障所有居民的住房需求，尤其是那些最具需求的人們應當首先考量。同時，該案中法院采取了不同于Soobramoney的路徑，認為，即使存在一定的資源限制，國家也有必要為那些最具有需求的人們提供住房，而在Soobramoney案中，法院并沒有審視這種可能性。

　　3、Minister of Health v. Treatment Action Campaign

　　該案涉及到艾滋病（HIV）的預防以及一種名為奈韋拉平（Nevirapine）的藥物，奈韋拉平（Nevirapine）是一種治療HIV的藥物，1998年在南非注冊。從該案的簡要介紹中，我們可以更加清晰的看到，社會權中往往關涉到復雜的政策要素和專業(yè)領域知識。例如，此案中，在原告的律師申述書中就包涵許多專業(yè)視角，包括兒科學、藥理學、流行病學、經(jīng)濟學、統(tǒng)計學以及醫(yī)生證明等。以下，讓我們對該案作一簡要描述。

　　2001年8月21日，這一案例被提起于比勒陀利亞（Pretoria）高等法院。在南非防治艾滋病工作中發(fā)揮著重要作用的組織——“治療行動運動”（Treatment Action Campaign），將南非政府送上了法庭，指控政府拒絕推廣抗艾滋病藥物的“愚蠢”政策犧牲了數(shù)以萬計的孕婦以及她們的孩子。

　　原告聲稱，南非每天都有150多名嬰兒出生時攜帶有艾滋病病毒，政府卻漠視社會各界要求挽救嬰兒生命和改善婦女狀況的呼聲，而對“Nevirapine”這種治療艾滋病病毒的關鍵藥物拒絕推廣適用。這項藥物被證明，可以有效阻止母嬰之間的艾滋病病毒傳染。此外，其也被醫(yī)藥控制委員會認定為符合一定的藥品品質(zhì)、安全和效率規(guī)定。同時，世界衛(wèi)生組織（WHO）也推廣適用該藥。南非政府的拒絕推廣行為，是不合理的，違反了憲法的相關規(guī)定。

　　南非法院在審理該案中，首先對法院處理社會權利所面臨的制約進行了強調(diào)：在處理這樣的問題時，法院并不具備很好的制度能力，以對最低核心的標準作出廣泛的政治性判斷，法院也不能確定公共稅收應當如何有效的花費。因此，對于公共財政存在很大壓力。進而，法院從兩種情況考量了社會經(jīng)濟權利的可裁判性。在這兩種情形下，國家都具有積極義務。然而，這種義務必須受制于26（2）和27（2）款表達的限定。第一種情形是，Soobramoney案中，原告的請求被拒絕，是因為其不能證明政府具有根據(jù)憲法第26條規(guī)定的憲法義務；
而第二種情形是，Grootboom案件中，政府行為的合理性不能被證明。在這兩個案例中，社會經(jīng)濟權利都被依據(jù)其歷史和社會背景來進行解釋。由此，法院認為，涉及到該案，需在特定的案件中判斷政府行為是否合理。

　　法院從兩點判斷該案中，政府行為的不合理性。首先，其不合理的禁止了奈韋拉平（Nevirapine）在公共醫(yī)院的使用，“因為其不靈活，并且沒有考慮特定弱勢群體的需求�！逼浯�，法院認為政府不能實施綜合的計劃以阻止HIV的蔓延。在法院看來，關涉到限制奈韋拉平（Nevirapine），政府所采取的機械政策嚴重影響了預防HIV的整體計劃。同合理性測試相對應，法院警醒：其結果并不意味著每個人都能理解獲得這樣的治療，國家的義務是盡力擴展每個人獲得“盡可能合理對待”的機會。此外，法院從政府對于藥品的效率關注、安全、公共醫(yī)療組織等方面考量了政府的措施，認為“受限資源”并不能影響政府的行為。相反，法院采取了這樣的視角，如果這些程序進行的話（奈韋拉平（Nevirapine）的適用），可以獲得明顯效果的話，即沒有必要在成本面前為難。

　　最后，法院認為該案應當根據(jù)憲法規(guī)定第28條來理解，即：28（1）每個兒童都具有權利：(c)基本營養(yǎng)、住房，基本醫(yī)療保健服務和社會服務，責令南非政府采取措施，讓那些感染艾滋病病毒的孕婦用上奈韋拉平（Nevirapine），從而保護未出生的嬰兒。南非政府必須撤銷有關禁止推廣的命令，并在全國各家醫(yī)院廣泛使用該藥物。此外，政府必須在2002年3月31日之前，提交一份包括咨詢、化驗、治療在內(nèi)的“減少母嬰愛滋病傳染計劃”方案到最高法院。

　　南非法院通過以上三個案例，對社會權利的可裁判性進行了嘗試，而法院對待社會權利的態(tài)度也發(fā)生了變化。在第一案例中，法院暗示了一種對于社會經(jīng)濟權利的謹慎態(tài)度，而在其后的兩個案例中，法院開始嘗試在政府以及立法權限與司法權限之間尋找一種平衡點，開始逐漸發(fā)展如何確定政府行為是否“合理”的相關標準，試圖通過此種途徑使社會經(jīng)濟權利獲得一定的可裁判性。此外，法院對分權原則進行了重新的闡釋，并認為：“法院的首要任務是尊重法律和憲法，當政府政策同憲法規(guī)定不一致時，法院必須重新考量這些政策。任何權利一旦被侵犯，法院均可以或者行使必要的權力�！盵[15]]

　　四、社會權可裁判性：重新審視

　　以上以南非為例，對法院在實現(xiàn)社會權可裁判性上的嘗試進行了簡要梳理。盡管上述的三個案例案情各不相同，但仍具有一定的共性。法院均對社會經(jīng)濟權利的重要性進行了強調(diào)，其被認為同憲法的基本價值，尊嚴、平等等價值密切相關。同時，盡管認為法院在保障社會經(jīng)濟權利上具有一定的缺陷，但是仍舊采取了積極的態(tài)度，主要是通過“合理性”的解釋，來實現(xiàn)對于社會權可裁判性�；�于以上基礎，讓我們對法院在推動社會權保障中發(fā)揮的作用進行重新的審視。

　　1、通過憲法解釋推動社會權的可裁判性

　　從上述案例中，(點擊此處閱讀下一頁)

　　我們可以看出，法院充分發(fā)揮了其具有的憲法解釋權力，尤其是對于“合理性”的解釋。通過三個不同案例發(fā)展，逐步充實和豐富了“合理性”的具體內(nèi)涵。以Government of the Republic of South Africa v Grootboom案為例，法院首先對“獲得充足住房”的權利進行了解釋，其后對“合理性”作出了一定的解釋，并強調(diào)了社會經(jīng)濟權利的重要意義。這一過程體現(xiàn)了法院對于憲法解釋方法的不斷運用和調(diào)整�；�于憲法文本的開放性，法院的解釋行為也具有一定的存在空間。而采取這種解釋性的路徑，基本上不存在關于司法能力的質(zhì)疑。只要法院忠實于憲法文本、內(nèi)容與目的，與國際法原則相一致，即可作出一定的解釋。

　　一般情況下，法院為避免憲法成為“虛置”的法律，在違背社會公理而憲法又無明文規(guī)定的社會現(xiàn)象出現(xiàn)時，對此可通過一定的憲法解釋來實施具體的法律救濟。同時，從社會權的規(guī)定來看，多數(shù)國家規(guī)定的較為抽象，或僅僅是規(guī)定了某種國家的義務抑或政策目標等。法院通過對一定憲法規(guī)范以及文本的解釋，如對于“緊急醫(yī)療”或“逐步實現(xiàn)”以及國家義務的解釋等，可以賦予社會權一定的具體內(nèi)容，并進一步明確其在具體的案件中所賦有的特殊意義。法院通過個案，對是否需要保障社會權、保障的方式如何等問題作出具體判斷，由此也可實現(xiàn)有限社會資源的充分利用。此外，法院通過這種路徑，也可以對政府和立法裁量的邊界作一限定，促使其行使裁量行為具有一定的合理性和協(xié)調(diào)性。

　　在此，法院的憲法解釋方式可以是多方面的，如基于社會權相關憲法文本的解釋、基于社會權的發(fā)展歷史，對其意義作出的歷史解釋、對于憲法制定之初是否保障社會權的原意解釋等。通過多種解釋方法的運用，社會權被賦予了活力和實體內(nèi)涵。

　　2、促使政府或國家義務的履行

　　社會權往往對應著一定的政府義務，因此需要對政府義務履行作出判斷。例如，在Government of the Republic of South Africa v Grootboom中，法院認為，“獲得充足住房”的權利不僅僅意味著國家有責任提供住房，而且其它組織也有必要根據(jù)立法或其他方式提供充分的住房。在此，法院強調(diào)了國家應具有的義務，同時暗示了第三人同樣具有這樣的義務。在對政府或國家義務進行判斷之后，法院對政府行為是否合理作出了相應的的判斷。

　　法院促使國家或政府義務的履行，大體涉及到兩種不同方式：首先，通過對社會權價值的理解判斷政府義務。這意味著，法院并不直接訴求于“明確地”保障社會權，但社會權的潛在價值被非直接的保護。例如，憲法承認社會權的潛在價值，如南非法院在Soobramoney v. Minister of Health以及Government of the Republic of South Africa v Grootboom案件中對于社會經(jīng)濟權利的重要價值均給予了承認。

　　其次，法院可以通過對于立法承諾的審視，確定立法裁量的一定邊界，由此，促使立法機關執(zhí)行或制定相關法律，并遵循一定的程序要求和尊重相關的平等價值�；蛘�，法院可以為政府施加一定的義務要求，以保障私人組織不侵犯社會權利，要求政府充分實現(xiàn)社會權利。

　　3、法院對于社會政策的促進作用

　　社會權具體內(nèi)容往往隨著一定的社會經(jīng)濟文化環(huán)境變化而變化，往往與社會規(guī)范和政策密切相關。而其保障往往也只是國家的一種宣示性義務或政策性目標，由此，其帶有一定的政治色彩。但是，這并不意味著對此就不能做出相關的審查，其本質(zhì)上還是種基本人權。而將政治問題轉為法律問題，通過法律規(guī)定、原理以及技術等予以解決，這也是司法審查存在的緣由之一。

　　而正是由于其與社會政策的密切相關，這就要求法院通過憲法訴訟或審查，逐步推動社會政策變更。如上文南非的Minister of Health v. Treatment Action Campaign一案，法院的判決使得艾滋病預防得以推進。而這項藥物在南非的推廣，使得諸多婦女和兒童從中受益。對于法院來說，判決中對于福利以及社會權問題的判斷，往往不僅局限于對于法律的適用與法律概念的演繹，而且可以根據(jù)社會經(jīng)濟的變化情況對案件作出較為變動的分析，如此法院可以發(fā)揮積極的政策促進作用。

　　此外，通過法院對于社會權的保障，實際上也實現(xiàn)了一定的利益代表，有助于實現(xiàn)弱勢群體對于這一決策過程的參與。仍以Minister of Health v. Treatment Action Campaign案件為例，此案中涉及到“治療行動運動”（Treatment Action Campaign）這一團體，它代表了多數(shù)南非婦女和兒童的利益，并致力于艾滋病的預防和救治工作。通過它的作用，社會弱勢群體的利益得以表達，反之促使社會政策的制定更加合理，并考量相關利益。這或許也是通過法院保障社會權的一些意義所在。由此，司法者并非永遠只能做跟隨者的角色，某種情況下，它還可以為引領者。在其權限范圍之內(nèi)，司法機關可發(fā)揮其積極作用，這將有助于社會政策和相關立法的推進。

　　五、結語：中國語境下的發(fā)展

　　上文以南非為中心描述了社會權可裁判性中的相關問題。那么，在我國法院是否可以如此作為呢？在我國，由于憲法訴訟的缺失，憲法權利更多的是一種意識形態(tài)或價值觀念。而對于社會權的保障，其更多是通過社會保障制度而進行的。此外，法院是否可以對憲法進行解釋，仍舊是富有爭議的。在這種情況下，討論社會權是否具有可裁判性似乎顯得有些隔膜和遙遠。但即便如此，法院仍會面臨著對社會權相關政策的判斷，如社會保障政策、醫(yī)療衛(wèi)生領域政策等。因此，讓我們暫且拋開對社會權抽象性質(zhì)以及憲法訴訟的討論，尋找我國法院目前可以嘗試進行的一些可能路徑。

　　整體而言，在我國目前的境況下，盡管不存在憲法訴訟制度，憲法權利也不能直接作為法院審判的根據(jù)，但至少法院可以在個案中通過對社會權相關價值的強調(diào)，給予其間接的保障，如對于平等原則的遵循等。而且，這同目前法院在審判時需要遵循“合憲性”原則的要求也是一致的，可以確保有關的法律解釋始終反映憲法所宣示的基本價值。[憲法修正案第24條亦將“國家尊重和保障人權”寫入了憲法，這也意味著在法院審判案件以及司法權運作過程中，更要體現(xiàn)對人權保障原理的尊重。社會權作為人權的重要組成部分，其保障有助于政治權利以及民事權利的實現(xiàn)。由此，也需給予其平等的尊重。此外，法院可以通過個案中對社會權保障的具體法律制度作出相應解釋和判斷，由此來保障社會權。如對《中華人民共和國殘疾人保障法》、《中國人民共和國勞動法》、《中華人民共和國老年人權益保障法》等已制定的社會權相關立法進行解釋。對這些具體法律的解釋并不會產(chǎn)生制度上的沖突和學理上的爭論。在此基礎上，法院可以通過一些引起社會關注的個案，促使全國人大及其人大常委會對某些法律進行相應修改，抑或促使相關的社會政策得以推行。

　　對于我國來說，恰巧處在社會轉型時期。據(jù)有關研究顯示，轉型社會的司法往往較之其他政治分支擁有更多的“草根”民主基礎。[[16]]由此，可以更好地反映人民意愿并促進其實現(xiàn)。當然，在憲法訴訟制度建立抑或違憲審查建立之后，法院可以進行些更技術性的嘗試，如法院對于合理性的理解以及對于不同審查標準的運用等。只有這樣，社會權才能在尊重行政和立法機構權力的同時，通過法院獲得有效的執(zhí)行。

　　參考文獻

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　　[[11]] [16] Marius Pieterse, Coming To Terms With Judicial Enforcement Of Social Rights, South African Journal On Human Rights Conference 5-7(2004).p352, p451

　　[[12]] Soobramoney v Minister of Health (KwaZulu-Natal) [1997] ICHRL 118 (27 November 1997)

　　[[13]] Government of the Republic of South Africa & Ors v Grootboom & Ors [2000] ICHRL 72

　　[[14]] Minister of Health and Others v Treatment Action Campaign and Others 2002 (5) SA 721 (CC), 2002 10 BCLR 1033

　　[[15]] TAC2,2002(5)SA 721(CC)

　　作者簡介：胡敏潔，法學博士，南京大學法學院講師。

　　原載于《法律科學》2006年第5期。

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