【內(nèi)容摘要】土地流轉(zhuǎn)是土地使用權(quán)在不同主體之間的流動與轉(zhuǎn)讓。應(yīng)排除土地承包的身份權(quán)屬性，承認繼承權(quán)，從而更好地穩(wěn)定承包權(quán)。著力于土地制度建設(shè)，強化土地使用權(quán)，增加權(quán)利人流轉(zhuǎn)土地的自由度。分離土地職能，破除城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，促進農(nóng)村勞動力的永久轉(zhuǎn)移。防止片面追求土地集中，保障土地承包人的合法權(quán)益和土地流轉(zhuǎn)的健康發(fā)展。

　　【關(guān)鍵詞】農(nóng)村 土地流轉(zhuǎn) 土地承包經(jīng)營權(quán) 土地使用權(quán)

　　農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)[①]是以土地承包經(jīng)營權(quán)的存在為前提。土地承包經(jīng)營權(quán)是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員，在承包合同約定的范圍內(nèi)，依法對農(nóng)村集體所有的土地[②]享有占有、使用、收益和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是指擁有土地使用權(quán)的個人、集體以及其他組織，在法律規(guī)定或合同約定的范圍內(nèi)，將土地使用權(quán)的部份或全部轉(zhuǎn)讓給其他個人、集體以及其他組織從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的交易行為。簡言之，土地流轉(zhuǎn)就是土地使用權(quán)在不同主體之間的流動與轉(zhuǎn)讓，其中一方為流出人（出讓人），另一方為接轉(zhuǎn)人（受讓人）。

　　《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）指出：“賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)，現(xiàn)有土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定并長久不變”�！鞍凑找婪ㄗ栽赣袃斣瓌t，允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)”。[③]土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)村土地制度的核心，促進土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，是實施農(nóng)村土地制度創(chuàng)新、解決土地問題、建設(shè)社會主義新農(nóng)村的必由之路。本文試對完善土地承包權(quán)能，強化土地使用權(quán)，加速農(nóng)村勞動力永久轉(zhuǎn)移，以及土地流轉(zhuǎn)中的政府職能等問題進行探討。

　　一、穩(wěn)定承包期權(quán)，排除身份權(quán)屬性，承認承包權(quán)可繼承性

　　農(nóng)村土地承包期權(quán)、身份權(quán)、繼承權(quán)三者互相聯(lián)系、互為因果。承包期權(quán)是根本，身份權(quán)是條件，繼承權(quán)則是承包期權(quán)和身份權(quán)的反映。土地承包主體的身份受限制，承包期將處于不穩(wěn)定狀態(tài)，繼承也就沒有實際意義。

　　承包期權(quán)即土地承包經(jīng)營權(quán)的存續(xù)期限。承包期越長，承包權(quán)越穩(wěn)定。穩(wěn)定是流轉(zhuǎn)的前提，承包權(quán)越穩(wěn)定，土地流轉(zhuǎn)的推動力越強�！掇r(nóng)村土地承包法》規(guī)定耕地的承包期為三十年，《物權(quán)法》明確承包期屆滿可以繼續(xù)承包，《決定》再度明確現(xiàn)有土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定并長久不變。

　　排除身份權(quán)屬性，符合承包期長久不變的原則，有利于穩(wěn)定承包關(guān)系。土地承包權(quán)因身份而來，不因身份而變，這是我們要確立的一個新的理念和原則。這個原則的具體內(nèi)容包括：⑴不因承包人身份的變化，而使承包權(quán)處于不穩(wěn)定狀態(tài)，承包人即是進城落戶，承包權(quán)也不應(yīng)取消。⑵農(nóng)村新增人口不享有必然獲得土地的權(quán)利，而是在機動地或新增加土地范圍內(nèi)調(diào)整，還可以通過依法繼承、土地流轉(zhuǎn)的渠道獲得。我國現(xiàn)階段人口已進入良性生產(chǎn)時期，這對公平保障農(nóng)村新增人口的土地權(quán)益是一個現(xiàn)實的基礎(chǔ)，也是對基本國策的制度性支撐。⑶對土地流轉(zhuǎn)接轉(zhuǎn)人排除身份上的限制性規(guī)定。限制接轉(zhuǎn)人身份既不符合土地流轉(zhuǎn)市場化的要求，也不利于保護非農(nóng)戶甚至非本社區(qū)農(nóng)戶作為接轉(zhuǎn)人時的利益。[④]應(yīng)盡早取消身份限制的規(guī)定，承認土地流轉(zhuǎn)參與主體的多元化，包括開放工商資本通過成立農(nóng)業(yè)經(jīng)濟組織進入土地流轉(zhuǎn)市場。

　　承認土地承包權(quán)的可繼承性�，F(xiàn)行法律限制繼承承包耕地，理論界分析其原因是由于土地承包權(quán)具有身份性�，F(xiàn)在《物權(quán)法》已將土地承包權(quán)歸于用益物權(quán)篇中，這說明該權(quán)利的物權(quán)性質(zhì)。既然土地承包權(quán)是物權(quán)，根據(jù)財產(chǎn)權(quán)的屬性自然具有可繼承性，不應(yīng)受身份限制。保障土地承包權(quán)依法繼承，可以增強承包關(guān)系的穩(wěn)定性和土地流轉(zhuǎn)關(guān)系的穩(wěn)定性。

　　二、強化土地使用權(quán)，賦予權(quán)利人流轉(zhuǎn)土地的充分自主權(quán)

　　在目前的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村、村民小組三級所有的土地制度框架下，土地以承包形式劃歸農(nóng)民使用，在土地承包經(jīng)營關(guān)系中，所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)分屬集體、承包者和經(jīng)營者。而權(quán)力邊界不清，承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)均可能處于不穩(wěn)定狀態(tài)，利益主體之間容易發(fā)生摩擦的沖撞。我國已取消了農(nóng)業(yè)稅，耕地承包期長久不變，農(nóng)村土地集體所有制的意識形態(tài)意義明顯高于其實際的經(jīng)濟意義。因此，可以逐步淡化土地集體所有權(quán)，在相關(guān)法律和制度中著力于農(nóng)民土地使用權(quán)的制度建設(shè)，構(gòu)建以承包權(quán)為核心的農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)利體系，強化土地使用權(quán)主體地位。

　　強化土地使用權(quán)，是權(quán)利人獲得流轉(zhuǎn)土地充分自主權(quán)的制度性保障。要進一步增強承包人流轉(zhuǎn)土地的自由度。⑴取消轉(zhuǎn)讓土地應(yīng)當經(jīng)過發(fā)包方同意的規(guī)定。轉(zhuǎn)讓土地應(yīng)當經(jīng)過發(fā)包方同意，原因之一是在法理上將土地承包權(quán)視為債權(quán)�！段餀�(quán)法》既然已將土地承包權(quán)歸于物權(quán)，按照物權(quán)法的一般原理，作為物權(quán)的土地承包經(jīng)營權(quán)，權(quán)利人可以按照自己的意愿自由處分而排除他人的干擾和阻礙。[⑤]同時，轉(zhuǎn)讓需得發(fā)包方同意，實際上將土地轉(zhuǎn)讓過程的終極處分權(quán)賦予了發(fā)包方，現(xiàn)實生活中更容易被發(fā)包方用作借口，限制土地流轉(zhuǎn)。⑵取消再流轉(zhuǎn)限制的規(guī)定，允許轉(zhuǎn)讓條件下的再流轉(zhuǎn)或多次流轉(zhuǎn)，非轉(zhuǎn)讓條件下在合同約定范圍內(nèi)的再流轉(zhuǎn)或多次流轉(zhuǎn)。⑶突破村界、鄉(xiāng)界、縣界和市界，有序地擴大土地流轉(zhuǎn)地域范圍。

　　三、分離土地職能，促進農(nóng)村勞動力永久轉(zhuǎn)移

　　土地承包權(quán)與土地使用權(quán)既有同一性，又有區(qū)別性。土地承包關(guān)系建立之初，兩者是同一的。當土地以非轉(zhuǎn)讓式流轉(zhuǎn)后，原土地承包主體不變，接轉(zhuǎn)人享有土地使用權(quán)，此時的土地承包權(quán)與土地使用權(quán)（經(jīng)營權(quán)）是分離的。當土地以轉(zhuǎn)讓式流動后，即轉(zhuǎn)讓土地承包權(quán)，流出人土地承包關(guān)系終止，由接轉(zhuǎn)人履行相應(yīng)土地承包合同的權(quán)利和義務(wù)，此時的土地承包權(quán)與土地使用權(quán)是同一的。有觀點認為土地流轉(zhuǎn)是保留承包權(quán)，轉(zhuǎn)讓使用權(quán)，即承包權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，[⑥]筆者以為，這是局限于非轉(zhuǎn)讓式土地流轉(zhuǎn)，而疏忽了轉(zhuǎn)讓式土地流轉(zhuǎn)。如果承包權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，則限制了轉(zhuǎn)讓式流動。流轉(zhuǎn)可以對土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)能的整體或者分離后的部分權(quán)能作出讓與，由此才形成流轉(zhuǎn)方式的多樣性。

　　承包權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，是確立土地保障權(quán)可轉(zhuǎn)讓性的基礎(chǔ)。理論界和實務(wù)界對承包人能否轉(zhuǎn)讓承包權(quán)存在分歧，根源在于對土地職能的價值選擇的差異。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)用地有兩項職能，一是經(jīng)濟發(fā)展職能，二是社會保障職能。經(jīng)濟發(fā)展職能是土地存在的基礎(chǔ)性價值，在我國土地對廣大農(nóng)民而言還發(fā)揮著社會保障的功能。[⑦]長期以來，我們更多的是偏向于維護土地的保障功能，甚至放在壓倒性的地位。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，把土地的經(jīng)濟發(fā)展職能放在突出位置的條件已經(jīng)具備。土地作為最基本的生產(chǎn)要素之一，經(jīng)濟發(fā)展才是它最根本、最基礎(chǔ)的存在價值。只有在充分發(fā)揮土地的經(jīng)濟價值的基礎(chǔ)上，土地的生產(chǎn)要素本質(zhì)才能活躍地流動起來，土地的保障功能也才能有效發(fā)揮。土地保障權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性和可交易性要求：⑴不僅允許轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)（經(jīng)營權(quán)），而且允許轉(zhuǎn)讓土地承包權(quán)。⑵允許以土地承包權(quán)設(shè)定抵押。否定承包權(quán)抵押的理由同樣是擔心農(nóng)民因抵押而失去土地，從而失去生活保障。把土地作為擔保物權(quán)的財產(chǎn)性資源，是挖掘土地的多元化潛能，實現(xiàn)土地價值最大化，進而惠及億萬農(nóng)民的重要途徑。⑶分化承包權(quán)主體。目前的土地流轉(zhuǎn)主要是農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移過程中的暫時性流轉(zhuǎn)、低水平流轉(zhuǎn)，多屬于托管性、租賃性和合作性，并沒有出現(xiàn)明顯的自耕農(nóng)分化現(xiàn)象。[⑧]轉(zhuǎn)讓土地承包權(quán)，有利于分化土地承包權(quán)主體，實現(xiàn)農(nóng)村勞動力的永久轉(zhuǎn)移，促進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展。

　　現(xiàn)階段，土地還發(fā)揮著農(nóng)村社會保障的重要作用，許多農(nóng)民雖然外出打工、經(jīng)商，但還是不愿意放棄土地承包權(quán)，把土地留作自己的退路。分離土地保障權(quán)能并不是讓轉(zhuǎn)讓土地的農(nóng)民喪失社會保障權(quán)，而是要實現(xiàn)保障權(quán)轉(zhuǎn)換。⑴從土地保障轉(zhuǎn)換為社會保障。健全的社會保障體系可以在一定程度上替代土地的社會保障功能，加速土地流轉(zhuǎn)。要加快建立適合農(nóng)村特點的社會就業(yè)、養(yǎng)老保險、合作醫(yī)療等社會保障體系，解放土地對勞動力的束縛，使農(nóng)民一旦離開土地也不再有生存上的后顧之憂。⑵從農(nóng)村保障轉(zhuǎn)換為城鎮(zhèn)保障。采取扶持、激勵措施，通過國家收購、財政補貼、農(nóng)民宅基地置換、農(nóng)村房屋確權(quán)等方式，激活土地供給動力機制，推動農(nóng)民與土地的分離；
加快工業(yè)化進程，拓展農(nóng)村二、三產(chǎn)業(yè)，增強對農(nóng)村富余勞動力的吸納能力，推動農(nóng)民與農(nóng)業(yè)的分離；
加快城市化進程，著力破除城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，對農(nóng)轉(zhuǎn)非人口要與原城鎮(zhèn)居民享有同等的社會保障，鼓勵農(nóng)民進城落戶，推動農(nóng)民與農(nóng)村的分離。

　　四、土地流轉(zhuǎn)中政府職能的建立與完善

　　土地流轉(zhuǎn)既要賦予權(quán)利人充分的權(quán)利，又要保障權(quán)利人合法權(quán)利的實現(xiàn)，政府職能既不能越位，又不能缺位。

　�。ㄒ唬┩ㄟ^依法行政和檢查督促基層組織依法辦事，保證土地流轉(zhuǎn)依法有序健康發(fā)展。土地流轉(zhuǎn)要約束政府的政績沖動，限定、規(guī)制政府權(quán)力，防止片面追求土地集中，防止“刮風”，防止土地流轉(zhuǎn)中的行政干預。各地考核工作不得與土地流轉(zhuǎn)面積掛鉤，也不得就此單項工作進行考核評比。農(nóng)民在土地流轉(zhuǎn)過程中往往處于弱勢地位，缺乏維護自身合法權(quán)益的能力，甚至缺少話語權(quán)。要堅決制止不顧農(nóng)民意愿，單方面解除合同，侵害土地承包經(jīng)營權(quán)的行為。農(nóng)民是自身利益的最佳判斷者，土地是不是流轉(zhuǎn)、如何流轉(zhuǎn)應(yīng)由農(nóng)民自己說了算。

　�。ǘ�）通過履行職能，防范和制止土地流轉(zhuǎn)中的違法行為。健全土地流轉(zhuǎn)登記制度，凡屬互換、轉(zhuǎn)讓、跨村流轉(zhuǎn)、大面積流轉(zhuǎn)土地的應(yīng)當進行登記，防止重復流轉(zhuǎn)等合同欺詐行為。在鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地管理部門設(shè)立登記服務(wù)窗口，以方便群眾。因互換、轉(zhuǎn)讓土地的依法變更土地承包經(jīng)營權(quán)證。各省或授權(quán)市、縣對本行政區(qū)域的個人、集體或其他經(jīng)濟組織擁有土地的最高限額作出規(guī)定，一般以達到機械化、規(guī)�；�經(jīng)營的合理標準為宜，防止過度兼并土地以及炒地、囤地等危害土地安全的行為。對土地棄耕劣耕、破壞性經(jīng)營、改變農(nóng)業(yè)用途的情形、處罰程序和標準作出規(guī)定。

　�。ㄈ�）通過行政推動，建立健全土地流轉(zhuǎn)市場體系。完善的市場體系既是規(guī)范和促進土地流轉(zhuǎn)的必經(jīng)途徑，也是充分實現(xiàn)土地價值、降低土地流轉(zhuǎn)交易成本的必然要求。政府應(yīng)積極培育和發(fā)展土地流轉(zhuǎn)中介機構(gòu)，建立流轉(zhuǎn)服務(wù)體系，為流轉(zhuǎn)雙方提供法律和政策幫助，鼓勵農(nóng)民在中介機構(gòu)公開進行土地流轉(zhuǎn)。中介機構(gòu)對農(nóng)民進行土地流轉(zhuǎn)的不收取任何費用。大力支持各種社會力量參與創(chuàng)辦土地流轉(zhuǎn)中介服務(wù)機構(gòu)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)設(shè)立土地流轉(zhuǎn)服務(wù)中心。村以村民委員會為載體，建立土地流轉(zhuǎn)服務(wù)站，為本村農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地提供必要的服務(wù)。農(nóng)業(yè)用地的土地流轉(zhuǎn)市場應(yīng)區(qū)別于非農(nóng)業(yè)用地、建設(shè)用地、土地征用的土地市場，兩種市場不應(yīng)混淆，不能共用一個載體，防止造成土地市場混亂。政府應(yīng)制定農(nóng)村土地估價指標體系，科學預見土地升值空間和速度，既維護好農(nóng)民的利益，又實現(xiàn)好土地資源的優(yōu)化配置。

　�。ㄋ模┩ㄟ^法制保障，預防和處理土地流轉(zhuǎn)中的各類糾紛。我國土地承包權(quán)及其流轉(zhuǎn)的立法滯后，相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋缺乏統(tǒng)一性和可操作性�，F(xiàn)實生活中，土地流轉(zhuǎn)帶有自發(fā)性、隨意性，侵權(quán)行為時有發(fā)生，土地糾紛日漸增多，司法機關(guān)及有關(guān)行政機關(guān)處理這些問題時常常是無法可依或有法難依。在國家完善相關(guān)法律法規(guī)的同時，地方同樣要重視加強制度建設(shè)。要建立土地糾紛預防和處理協(xié)調(diào)機制。成立中立的土地糾紛仲裁機構(gòu)，或者設(shè)立土地法庭來專門處理土地案件。各級社會矛盾調(diào)處中心和人民調(diào)解組織要重視對土地流轉(zhuǎn)糾紛的調(diào)處，防止矛盾激化。行政執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)要各司其職，依法維護土地承包人和土地流轉(zhuǎn)當事人的合法權(quán)益，保障土地流轉(zhuǎn)依法有序進行。

　　（此論文完稿于2008年11月6日，在12月12日至14日召開的江蘇省法學會法理學與憲法學研究會年會上交流，獲2008年度優(yōu)秀論文二等獎。）

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　　* 作者單位：鹽城市人大常委會。

　　[①] 農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，廣義上既包括農(nóng)村集體土地所有權(quán)的國家征用、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。狹義上主要是指農(nóng)村土地使用權(quán)、國家相關(guān)法律上稱之為土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。本文所要論述的是狹義上的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)即土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，并簡稱土地流轉(zhuǎn)。

　　[②] 此外國家所有由農(nóng)民集體使用的土地亦在承包經(jīng)營范圍，本文略之。

　　[③] 《人民日報》2008年10月20日。

　　[④] 《物權(quán)法》規(guī)定當發(fā)生土地征用時，應(yīng)當向轉(zhuǎn)包土地的用益物權(quán)人或共同用益物權(quán)人進行補償。而由于農(nóng)村土地承包權(quán)的身份限制，在城鎮(zhèn)居民作為接轉(zhuǎn)人經(jīng)營土地時，往往不能得到補償。筆者以為，當發(fā)生土地征用補償時，對是城鎮(zhèn)居民的接轉(zhuǎn)人因土地征收而受到損失的，也應(yīng)同樣得到補償。

　　[⑤] 參見何曉麗：《我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度探析》，http://www.studa.net/minfa/060928/09444993-2.html，2008年9月28日訪問。

　　[⑥] 參見趙晶：《土地流轉(zhuǎn)何以推動農(nóng)村發(fā)展》，http://theory.people.com.cn/GB/40555/8180113.html，2008年10月17日訪問。

　　[⑦] 同前注⑤，何曉麗文。

　　[⑧] 參見張良悅、劉東《農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移與土地保障權(quán)轉(zhuǎn)讓及土地有效利用》，《中國人口科學》2008年第2期。

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