毛澤東曾經(jīng)說過：斯大林嚴重破壞社會主義法制這樣的事件，在英、法、美這樣的西方國家不可能發(fā)生。[1]由此可見，毛澤東是肯定英、法、美這些西方國家的法治體制的，至少是認為這些國家的法治體制優(yōu)于前蘇聯(lián)的政法體制。

　　事實上，近代以來，英、法、美等國也的確在政治上比較穩(wěn)定，在經(jīng)濟上比較富強。它們的法治觀與法治體制是有值得我們借鑒的地方。我國自改革開放以來，黨和政府就一再強調(diào)加強社會主義法制，依法治國，1997年9月中國共產(chǎn)黨第15次全國代表大會政治報告更提出了“建設(shè)社會主義法治國家”的目標。近20年來，我國雖然在法治方面取得一定的成績，但也遇到相當嚴重的困難。有一個典型的事例說明，黨和政府歷年來積極提倡的法治思想和法治體制還遠未在我國廣大官場和人民群眾中普遍站穩(wěn)腳跟。就在中共十五大閉幕后一個月，即1997年10月，安徽省靈壁縣馮廟鎮(zhèn)綜合治理辦公室副主任王和平，“公”、“檢”、“法”三家一家都不是，只是個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的一般干部，卻違法配上了槍，而且還敢于違法持槍在成百上千民眾面前追趕一個說他收“人頭稅”違法(注：實際上是違法)的村民。另一個進過大學的村民張繼東為此忿忿不平，一天在馮廟鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府當著鎮(zhèn)人民代表大會主任李長洲的面問王和平：“你們什么手續(xù)都沒有，動不動就下去抓、罰、打農(nóng)民，合法嗎？”王和平驀然厲聲叱斥道：“現(xiàn)在要抓你，也不需要任何手續(xù)！”張繼東反駁道：“我不信你們的權(quán)力比法還大”。王和平教訓他道：“你真相信電視、報紙上說的，要在中國實行什么法治？別那么幼稚！美國總統(tǒng)，地方法官就能治他的罪，那是外國；
中國還是人治，還是我——治——你！”李長洲這位鎮(zhèn)立法部門負責人聽了這種違法的話，不僅失職地不予制止，竟然違法地勸張繼東道：“老張你聽我說，不管你服不服，王主任說的是對的。比方說，你殺了人，肯定得償命；
如果我殺了人呢？那就不一定。不要認死理，啃死豬頭嘛！”[2]

　　除此典型事例外，雖然我國現(xiàn)行憲法規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人干涉”，但全國最高人民法院院長肖揚今年初還說：“司法活動常常受到干擾，依法獨立公正地行使審判權(quán)和檢查權(quán)還欠缺制度和程序上的保障”。[3]由此觀之，雖然改革開放以來經(jīng)過黨和政府的不斷努力，當今中國離真正法治國家還有一段相當大的距離。在此情形下，我們研究一下英、美、法這些西方國家的法治觀和法治體制及其深厚的歷史文化淵源，看看是否有可借鑒之處，應該是不無裨益的。

　　研究西方法治史的學者大都認為，近代以來西方的法治觀和法治體制，其淵源可追溯至希臘城邦、特別是雅典城邦時期，盡管這種觀念和體制是隨著時勢的變遷而不斷發(fā)展和豐富的。希臘城邦建立了古代公民權(quán)利最發(fā)達的民主政治。古希臘哲人亞里士多德(公元前384-322)在所著《政治學》中說：“城邦不論是哪種類型，它的最高治權(quán)一定寄托于‘公民團體’，公民團體實際上就是城邦制度”；
“凡享有政治權(quán)利的公民的多數(shù)決議，無論在寡頭、貴族或平民政體中，總是最后的裁判，具有最高的權(quán)威”。雅典城邦自公元前594年梭倫帶有立憲意義的改革開始以后，民主政治日益發(fā)展。到公元前449年希波戰(zhàn)爭結(jié)束時，雅典城邦的政治巳達到古代奴隸制條件下最民主的程度�！霸诖嗣裰髡�治鼎盛之際，雅典城邦任何公職人員，無論地位多高，皆不能離開公民大會而擅自決定任何政務大事。他們都處于公民大會和五百人會議的經(jīng)常督察監(jiān)視之下，若公民大會認為他有失職守，則無論其功勛威信多高，皆依法懲處，從罷官放逐直至處死”。[4]

　　由此可見，當時雅典城邦的執(zhí)政者是絕對受法律約束，而不能凌駕于法律之上的。這種社會存在，必然決定當時社會的法治意識。亞里士多德老師柏拉圖(公元前428-348)雖出身貴族，對平民政體、特別是雅典激進民主派具有特殊反感，在早期著作《理想國》中提倡人治，即所謂“哲學王”統(tǒng)治，但當他兩度從政，認識到歷史上和現(xiàn)實中不存在“哲學王”時，盡管他認為比起人治國家來，法治國家是第二等好的國家，思想上還是從人治轉(zhuǎn)向法治。在晚期著作《法律篇》中，他說：“我現(xiàn)在要以‘法律的仆人’這一術(shù)語來稱呼那些通常被稱為統(tǒng)治者的人。這決不是我標新立異，而是我認為這是維系城邦的大事。當法律缺乏最高的權(quán)威，受制于其他權(quán)威，城邦就遭殃。但如法律在統(tǒng)治者之上，統(tǒng)治者成為法律的仆人，城邦就會安全，并享受諸神賜與城邦的一切好東西”。[5]這就是柏拉圖的法治觀念，也是雅典城邦的法治體制。研究西方法哲學史的張乃根說：“在西方，自柏拉圖提出法治理論后，法治就意味著法律的權(quán)威高于統(tǒng)治者的權(quán)威”。[6]我們認為，這一論斷是基本符合歷史事實的。

　　亞里士多德法哲學思想與乃師柏拉圖晚年的相似，是希臘城拜、特別是雅典城邦法治體制的反映。吳恩裕在“論亞里士多德的《政治學》”一文[7]中評述道：“亞里士多德認為，人治中的‘人’，盡管聰明睿智，然而他有感情，因之即會產(chǎn)生不公道、不平等，而便政治腐化。用法律來統(tǒng)治則可以免卻上述流弊；
因為在這里，治者和被治者都是自由民(奴隸是不在話下的)，他們之間是平等的，他們都享受法律上的權(quán)利；
有了法律可以遵行，即統(tǒng)治者也不敢胡作非為，破壞法紀”。

　　亞里士多德以后，創(chuàng)始于芝諾(公元前350-260)的斯多葛派，發(fā)展了此前巳經(jīng)存在、柏拉圖和亞里士多德都論及過的自然法思想，認為自然法的最高立法者是自然本身，而自然、人性、理性是一回事；
普遍的、“正當?shù)睦硇砸彩亲匀环ǎ�它是到處適用的公正和正確的標準，它的各項原則不可更改，統(tǒng)治者和臣民必須遵守，因而它就是上帝的法律”。[8]在它面前，一切人都是平等的，統(tǒng)治者不能凌駕于它之上。

　　自然法經(jīng)斯多葛派充實之后，到羅馬共和國時期，又得到西塞羅(公元前126-43)較為全面而系統(tǒng)的論述。他認為自然法是普遍存在的一種至高無上的法則，是一種真正的法律，代表人類正確的理性。因此，它是永恒不變的。人類制訂的法律應該符合這種代表人類理性的永恒不變的自然法。他認為國家需要執(zhí)政官來統(tǒng)治，因為沒有官員的智慧和盡心，國家便不可能存在，整個國家的管理靠官員之間的權(quán)力分配來維持。因此，法律“不僅應對官員的權(quán)力限度作出規(guī)定，而且應對公民的服從程度作出規(guī)定；
官員的職責在于“領(lǐng)導和發(fā)布正確的、有益的、與法律相一致的政令。猶如法律指導官員，官員也這樣指導人民，因此完全可以說，官員是說話的法律，法律是不說話的官員”。[9]顧肅據(jù)此評論道：自然法觀念在歷史上起過不同的作用，“但在西塞羅那里，則用以約束統(tǒng)治者”。[10]

　　由于西塞羅論述自然法的著作是用拉丁文寫的，而且具有權(quán)威性，從他那個時代起，他的自然法觀念，特別是他的“法律約束統(tǒng)治者”的論點，不僅影響了羅馬法學家和羅馬法[11]，而且一直支配著西方世界的法律理論以至體制。以中世紀為例。中世紀經(jīng)院哲學家的法哲學，就深受其影響。托馬斯?阿奎那(1224/1225-1274)是中世紀最有權(quán)威的經(jīng)院哲學家，他的《神學大全?論法》是中世紀神學主義法哲學的代表作。它將法分為永恒法、自然法、神法、人定法和形式法。永恒法是上帝對萬事萬物統(tǒng)治的理念，是最高的法，是神性；
自然法是由永恒法衍生的，是溝通永恒法與人定法的心靈渠道，是上帝賴以啟迪人類理性之法，它是普遍的，對所有的人一視同仁；
人定法來源于自然法，君主雖不受人定法約束，但應根據(jù)上帝的旨意自然服從人定法。在《論君主政治》一書中，阿奎那還提到過君主政府服從法律、尤其是服從憲法的論據(jù)：“統(tǒng)治者不能夠凌駕于法律之上，就像他們在君主制下那樣，在那里，‘隱秘的法律存在于他們自己心中’。在這樣一種憲法秩序內(nèi)，其政治上的統(tǒng)治者‘不敢行任何新奇之事，而是實施編撰成的法律’，這種統(tǒng)治者可能行使君主職權(quán)，但是他們將由選舉產(chǎn)生，其職權(quán)受到憲法的約束”。[12]

　　中世紀整個歐洲雖均受西塞羅自然法觀念的影響，但歐洲大陸和英國所受影響有所不同。在歐洲大陸，“由于缺乏實現(xiàn)其主張的制度設(shè)施(除了極偶然的情形以外)，而且也由于缺乏終極的權(quán)威性解釋(除了教皇時不時的解釋外)，……一旦專制主義具有了維護其統(tǒng)治的相應主張，這種觀念就完全沒有能力來抵制專制主義，……。只有英國才用一些值得稱道的措施來彌補這種不足，……。所以，我們在中世紀歐洲大陸看到的只是觀念，而我們在同一時期的英國，發(fā)現(xiàn)的則不僅是觀念，而且還有一套相應的制度”。[13]

　　下面我們就來簡述一下英國的這些觀念和制度。在觀念方面，中世紀第一個系統(tǒng)闡述政治學的作家、英國人索爾茲伯里的約翰在其《政治論》中說：“君主的法律義務只有在下述意義上才能免除，即他的身份應當保證他所采用的衡平裁判‘不是出于對法的懲罰的恐懼，而是出于對正義的摯愛’；
至于在公共事務方面，有關(guān)君主的意志，‘除了法和公平的命令，除了公共利益計算的要求，君主不應該合法地具有他自己的意志�！�其實，‘君主’這個頭銜本身源于行正當之事，即依法行事�！盵14]13世紀英國著名法學家、王座法院大法官亨利•布雷克頓(生年不詳，卒于1268年)在其名著《論英國的法律和習慣》中有句名言：“國王本人不應受制于任何人，但他卻應受制于上帝和法，因為法造就了國王。因此，就讓國王將法所賜予他的東西——統(tǒng)治和權(quán)力——再歸還給法，因為在由意志而不是由法行使統(tǒng)治的地方?jīng)]有國王�！泵绹�著名法學家愛德華•考文說：“這段話使我們又一次看到了所有權(quán)源于法、故受制于法這一典型的中世紀思想。”[15]15世紀英王亨利六世大法官約翰?福蒂斯丘名著《英國法禮贊》認為：“人民最初將他們置于王權(quán)統(tǒng)治之下的目的，僅僅是為了保護他們的財產(chǎn)和人身，鑒于此，人民顯然決不會同意絕對的權(quán)力，……因此，英國法不承認‘君主的意志具有法律的效力’這一原則；
相反，國王既不能‘改變那里的法律，也不能未經(jīng)人民同意就奪取屬于人民的東西’；
這些法律無論在什么情況下，皆宣布支持上帝在其創(chuàng)世時饋贈予人民的禮物——自由�！�

　　在制度方面，嚴格地說，英國普通法(亦譯習慣法)歷史的真正起點，是亨利二世在12世紀后半葉前25年確立了一個中央上訴法院的巡回法院制度。普通法從一開始就建立在習慣之上；
普通法即習慣，這些習慣通過上述審判制度逐步發(fā)展為全國性的、亦即普通的。到1215年，通過封建領(lǐng)主、僧侶、騎士和市民的聯(lián)合斗爭，迫使國王約翰頒布了《大憲章》(亦稱《自由大憲章》)。它限制了王權(quán)，規(guī)定國王必須受法律的約束。但是，普通法“又不僅僅是習慣，因為當法官們選擇承認什么樣的習慣以使其具有全國性的效力，和禁止什么樣的習慣通行時，他們實際上運用了‘合乎理性’這一檢驗標準，一個最初源于羅馬和歐洲大陸思想的檢驗標準。”[16]從14世紀起，普通法體現(xiàn)“正確理性”這一觀念，就給普通法提供了被看成高級法的主要依據(jù)，再加上上述那些著名法學家著作的影響，《大憲章》就不僅起普通法的作用，而且逐漸具有高級法的性質(zhì)；
作為高級法，它在某種意義上全面約束政府的這一品格就不斷贈強。通過1297年“憲章確認書”，愛德華一世命令所有的“法官、郡長、市長和其他大臣，凡是由我們?nèi)蚊�的且聽命于我們的�?zhí)掌王國法律的人”，都要在他們處理的所有訴訟中，將《大憲章》作為“普通法”來對待。到愛德華三世(1327-1377)時，《大憲章》作為高級法思想達到頂峰，王室共頒布了15個“憲章確認書”，并以成文形式宣示：任何成文法規(guī)的通過，如與《大憲章》相悖，必然無效。在這同一期間及以后，英國“王室的法令和主張皆不斷地受到普通法律的審查，而這種審查經(jīng)常由普通法院來執(zhí)行。”[17]

　　這里還應提到的是英國著名法學家愛德華�？驴�(1552-1634)。他雖出生于中世紀后，但人們認為他是個中世紀式的法學家。他認為：除法律認可的特權(quán)外，國王沒有特權(quán)；
國王自己不能解釋這種特權(quán)，只有法官才是權(quán)威的解釋者。他還積極而成功地為一度消沉的《大憲章》恢復和發(fā)展了權(quán)威。

　　中世紀晚期及緊接中世紀后百余年間(約14世紀中葉至17世紀初)，歐洲經(jīng)歷了文藝復興和宗教改革運動。兩個運動造就的人文主義者和宗教改革家的法學思想，也都受到西塞羅的影響。“在人文主義者那里，巳經(jīng)有了明確的自然法觀念�！�…他們所謂‘自然的’，指的是非人造的，也不是神造的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而是事物自身具有的本性。人文主義者認為，人在過去的黃金時代，并沒有人造的法律，只是按‘自然的法律’而生活。這是人類的真正幸福的、合理的生活�！�…在他們看來，人的自然或人的天性，就是過世俗的生活，就是享受自然的愉快，就是對現(xiàn)實的物質(zhì)和精神的要求�！盵18]作為強調(diào)個性解放、反對封建專制主義的人文主義者，他們的自然法觀念，當然是不會不同于西塞羅的“約束統(tǒng)治者”的自然法觀念的。

　　隨著宗教改革的日益深入，新教徒不僅反對天主教會，也反對正在歐洲興起的專制君主統(tǒng)治，因此他們當然也傾向于以法律約束君主。約翰內(nèi)斯?阿爾特胡修斯(1557/1563-1638)是荷蘭的政治理論家，鼓吹人民主權(quán)論。他綜合了當時反對專制君主統(tǒng)治的新教徒和天主教徒的思想，系統(tǒng)化了加爾文主義的政治主張，尤其是加爾文的憲政要旨，提出一種多元政治秩序的理論。他認為國家是由一些共生群體(家庭、村落、行會、城鎮(zhèn)、省)組織起來彼此合作以達致共同目標的綜合性社會共同體。在這種社會共同體中，人民和群體具有制憲權(quán)。群體具有制憲權(quán)，是因為群體真正的生活由它來展現(xiàn)，它構(gòu)成群體的生命，沒有它群體就不存在。在較低層群體中，個體公民可直接行使制憲權(quán)；
在較高層群體、特別是國家中，則由個體公民選出的代表行使。人民具有制憲權(quán)，是因為國家是為過一種自然的必要性和功利所要求的共同生活而建立的人民的組織，國家是屬于人民的；
人民制憲權(quán)是國家本身的一種自然屬性，是不能分割、變換和不能讓與的。人民的這種權(quán)力即國家法，通常被稱為權(quán)威法；
它規(guī)定國家的政治秩序，即是憲法。憲法指導所有成員(個體的和集體的)的行為，規(guī)定他們各自應發(fā)揮的作用。由此，這種憲法之法被稱為無所不包的命令的權(quán)力，沒有其他權(quán)力高于它或與之相當。另一位新教徒、即法國胡格諾教派的一位教徒，用筆名斯蒂芬•J.布魯塔寫了一本著名的反暴君的書《為反對暴君的自由而辯護》。該書認為，國家是以人民為一方、國王為一方所訂契約而組成的，人民和國王都有遵守此契約的義務；
國王是人民造成的，他的一切權(quán)力來自人民；
而法律是來自上天的神賜之物，是為完美地治理人類社會服務的，為人民的最幸福和極樂服務的，所以國王必須服從法律，根據(jù)法律進行公正的統(tǒng)治，盡可能地關(guān)注和思慮人民的幸福。由此可見，人民反對暴君的權(quán)利是不言自明的。[19]

　　從17世紀始，歐洲進入資產(chǎn)階級革命的時代。人們常將這一時期的各種自然法哲學總稱為古典自然法學派。這一派的第一個代表人物，是荷蘭的“國際法之父”雨果?格勞秀斯(1583-1645)。他不僅首先把法學從神學解脫出來，認為自然法是人的而不是神的正確理性的啟示，他還“是近代自然法理論的創(chuàng)始人，他的最大貢獻在于把西塞羅的自然法理論與近代所要建立的民主政治制度目標模式結(jié)合起來�！盵20]他“在論述自然法的基礎(chǔ)時，采用了古代和近代社會契約理論。他的契約包括人民在締結(jié)社會時的契約和社會與它的行政官吏之間的契約。這后一種契約尤其被用來論證限制統(tǒng)治的權(quán)力和恣意妄為�！盵21]

　　格勞秀斯以后，古典自然法學派的主要代表人物是英國的約翰•洛克(1632-1704)，法國的夏爾•孟德斯鳩(1689-1755)和讓•雅克•盧梭(1712-1778)。1688年光榮革命后，英國議會乘勢通過一系列法案，特別是1689年《權(quán)利法案》，限制王權(quán)，而將實際權(quán)力逐漸轉(zhuǎn)移到議會手中，形成議會權(quán)力超過王權(quán)、國王“統(tǒng)而不治”的立憲君主體制。洛克為維護這種體制，于1689年和1690年發(fā)表了《政府論》的上、下篇。上篇集中批判了“君權(quán)神授”和“王位世襲”論，下篇提出了一整套自由主義法哲學，主張政府必須分權(quán)，以確保人民的天賦權(quán)利。

　　洛克認為，人在自然狀態(tài)下具有以下特征：完備的自由、平等、博愛；
人的行為受自然法的支配。他說：“自然法，即理性教導所有愿意服從它的人類：既然人人平等、獨立，任何人就不應加害于他的生命、健康、自由和財產(chǎn)�！钡�是，在自然狀態(tài)中，人的天賦權(quán)利得不到切實保障，因此人們就要求組成政治社會，通過共同的政治權(quán)力來保障自己。在政治社會中，每一成員都放棄了執(zhí)行自然法的部分權(quán)力(即交出部分天賦權(quán)利)，由一個共同權(quán)力機關(guān)(政府)用明確的法律來公平地處理一切爭端，而不是以自己的意志、臨時的命令、未定的決議進行統(tǒng)治。離開法律，政府就不復存在，人類就倒退到自然狀態(tài)。這種政府的組成是由于社會契約，即社會大多數(shù)人的合意(同意)。政府行使大多數(shù)人的授權(quán)，旨在保障他們的天賦權(quán)利不受侵犯，保征公共福利；
如果政府違背這一宗旨，人民有權(quán)廢除或改變社會契約。洛克認為，國家權(quán)力可分為立法權(quán)(這是最高權(quán)力)、行政權(quán)和對外權(quán)；
立法權(quán)是憲法性權(quán)力，也是一種具有信托性權(quán)力。當人民發(fā)現(xiàn)立法機關(guān)在行使權(quán)力時與他們委托目的抵觸亦即違反法律時，仍享有廢除或更換它的權(quán)力，因為立法權(quán)來自人民。而議會至上，也只是在法律范圍內(nèi)的至上。只有依法施政的政府才是一種政治秩序，絕對專斷的權(quán)力與社會和政府的“目的”是不相一致的。洛克還指出，人民有權(quán)采取自衛(wèi)措施反抗濫用權(quán)力的暴政�！白孕l(wèi)是自然法的一部分�！币驗樵谧匀粻顟B(tài)中，人人享有自然法的自衛(wèi)權(quán)，為確保財產(chǎn)權(quán)的行使，人們放棄自衛(wèi)權(quán)，由政府依法公平地解決一切爭端。如果政府濫用人民委托的權(quán)力，人民只能根據(jù)自然法的要求，推翻暴政，保護自己的財產(chǎn)權(quán)。[22]“洛克不僅反對暴君的專制，而且還反對‘賢君’的專制，因為如果賢君的繼承人不具備超人的智慧和善良的品格，就會將賢君所有的權(quán)力變成殘害人民的特權(quán)，所以‘賢君’’同樣可以導致‘暴政’。洛克因而認為公民對于專制制度有反抗的權(quán)利�！盵23]對于統(tǒng)治者，洛克認為他“之所以能夠要求別人服從，不外因為他是被授予法律權(quán)力之公仆，因而他應該被看作是國家的象征、外觀和代表，依照國家的法律所表示的意志而行動。所以他沒有意志、沒有權(quán)力，他所具有的只是法律的意志，法律的權(quán)力。”[24]

　　上述洛克的這些政治法律思想，是古典自由主義的精華，不獨當時而且至今還影響著西方社會。

　　孟德斯鳩是18世紀法國啟蒙運動發(fā)起人之一。他和其他啟蒙思想家一道，大力批判專制制度，宣傳自由、平等和人權(quán)，極其有效地改變了人民的思想，為歐洲最徹底的資產(chǎn)階級革命提供了有力的思想武器。1748年，他發(fā)表了《論法的精神》一書，對封建制度進行了分析和批判，系統(tǒng)地規(guī)定了資產(chǎn)階級國家的基本制度，特別是政治分權(quán)原則。他在該書中說：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法。”而人由于存在著一種根本理性，“法就是這個根本理性和各種存在物之間的關(guān)系，同時也是存在物彼此之間的關(guān)系。”[25]這就是說，自然法是人的根本理性的體現(xiàn)，人類并不需要締結(jié)社會契約，只由其自然天性步入社會，建國立法。但是，要國家統(tǒng)治者守法并非易事，因為自古以來的經(jīng)驗表明，一切被授予權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。因此，孟德斯鳩第一次提出了“以權(quán)力約束權(quán)力”的三權(quán)分立理論。當然，政治分權(quán)問題是西方最古老觀念之一，但在他以前的分權(quán)理論都沒有他的理論那樣系統(tǒng)而明確。他的貢獻在于：把權(quán)力分立思想變成政治結(jié)構(gòu)各個組成部分在法律上相互制約與平衡的體制，并使之制度化、組織化。他認為每個國家都有三種權(quán)力，即立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)；
這三種權(quán)力應相互獨立，由不同的國家機關(guān)來行使，而不應由一個機關(guān)或一個人來行使。他認為這是實行法治的最有效辦法。

　　盧梭的法哲學雖與洛克和孟德斯鳩的有所不同，但政府必須受法律約束這一點是相同的。盧梭認為，“每個人都生而自由、平等，他只是為了自己的利益，才會轉(zhuǎn)讓自己的自由。”[26]人在自然狀態(tài)中的平等，在進入社會后因私有財產(chǎn)而出現(xiàn)的貧富不均而消失。為達到新的平等，人們尋求新的結(jié)合形式，即締結(jié)社會契約，使每一個與契約形成的“全體”相聯(lián)系的個人只不過是在服從他本人，并能一如既往地享受自由。盧梭社會契約論的核心是：主權(quán)在民。因為社會契約本質(zhì)上是一種公意，公意產(chǎn)生主權(quán)。由于主權(quán)僅僅是公意的體現(xiàn)和運用，因而是不能轉(zhuǎn)讓、不能分割，也是不能由任何東西代表的。這就意味著主權(quán)完全掌握在作為單一整體的人民的手中，即主權(quán)在民。這是盧梭激進民主主義思想的集中表現(xiàn)。盧梭認為法律由人民制定，是公意的行動，具有至高無上的權(quán)威，政治共同體中每一個成員都必須服從。“沒有必要問君主是否高于法律，因為君主也是國家的一個成員�！盵27]他還認為政治共同體有兩種權(quán)力，即立法權(quán)與行政權(quán)。前者只能屬于人民，后者是政府權(quán)力。政府是主權(quán)者的執(zhí)行人，它必須按照公意的指示(法律)辦事。行政權(quán)是一種委托權(quán)，行政官是主權(quán)者任命的人民的公仆。[28]

　　這里需要提出的是，到18世紀最后30年，英國興起了產(chǎn)業(yè)革命。在當時的英國社會里，人們追求的是最大多數(shù)人的最大幸福，而不是抽象的自然權(quán)利；
這種追求是和反自然法的傾向十分吻合的。因此，社會上出現(xiàn)了對于新的法哲學的要求，功利主義逐漸成為不可阻擋的社會思潮，而杰里米•邊沁(1748-1832)的以“趨樂避苦是人的天性”為基礎(chǔ)的功利主義法哲學乃應運而生，并使邊沁成為反自然法傾向的、功利主義的實征主義法學派之父。他認為，“依據(jù)法律適用的主體，法律可分為兩種：其一針對主權(quán)者，即為主權(quán)者設(shè)置義務的；
其二針對人民，即為人民設(shè)置義務的。邊沁強調(diào)，主權(quán)者的杈力不是無限制的，須受到法律的約束。”[29]

　　由此觀之，功利主義法哲學和自然法哲學雖然性質(zhì)不同，但它們都是承認“統(tǒng)治者必須受法律約束”這種法治思想的。

　　自然法哲學雖然在18、19世紀之交在歐洲逐漸失去巨大影響，但在英國北美殖民地和后來的美國卻一直盛行，因為它有利于殖民地人民反抗英王和英國議會對殖民地的專橫統(tǒng)治，促進殖民地人民對革命權(quán)的認識和運用，也符合獲得獨立的美國人民建立法治國家的愿望。比如，托馬斯?潘恩(1737-1809)就進一步闡述了自然法理論和社會契約論。他在《人權(quán)論》中說：“所有的人生來就是平等的，并具有平等的天賦權(quán)利。這是一切真理中最偉大的真理，而發(fā)揚這種真理是具有最高的利益的�！盵30]從天賦權(quán)利出發(fā)，他認為國家和政府乃是社會契約的產(chǎn)物。他在《常識》中把政府與社會區(qū)分開來，認為社會是積極、主動和正當?shù)慕M織，而政府則是“必要的禍害”；
如不加以法律約束，可能成為“不可容忍的禍害”。他還說：“在專制政府中國王便是法律，同樣地，在自由國家中法律就應該成為國王�！盵31]又比如，托馬斯?杰斐遜(1743-1826)也簡要地闡述了自然法、社會契約和天賦人權(quán)說，使“政府權(quán)力得自人民同意”成為廣泛流傳的思想。他在《獨立宣言》中寫道：“我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主賦予他們某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，所以才在人們中間建立政府。而政府的正當權(quán)力，則系得自被統(tǒng)治者的同意。如果遇有任何一種形式政府變成損害這些目的的，那么，人民就有權(quán)利來改變或廢除它，以建立新的政府�！边@就說明政府權(quán)力是有限的，是受法律約束的。

　　到19、20世紀之間，英國又出現(xiàn)一個著名法學家A.V.戴西，著有《英憲精義》一書。“他的法治理論反映了西方歷史上形成的一些傳統(tǒng)的法律觀念以及由近代啟蒙學者創(chuàng)立的法治的一般原理，這些原理主要表現(xiàn)為限權(quán)政府論和公民權(quán)利優(yōu)越論兩個方面，而核心的內(nèi)容是政府權(quán)力必須受到嚴格的限制，否則公民權(quán)利將會受到國家機關(guān)權(quán)力擴張的侵犯。這些原理在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以前一直在西方世界中占主導地位�！盵32]

　　綜上所述，足見西方法治觀與法治體制是源遠流長的，是不斷變化和發(fā)展的。不過，我們似乎可以從發(fā)展到今天的西方法治觀和法治體制中尋繹出幾條基本原則。第一，法是正確的理性、是正義、是至高無上的法則；
統(tǒng)治者是人，具有感情和獸欲，可以偏離理性，采取不公平、不正義的行動。因此，法應是主體，憲法和法律至上；
統(tǒng)治者不能是主體，必須受法律的約束，其權(quán)力絕不能凌駕于法律之上。否則，統(tǒng)治者的依法治國、依法執(zhí)政仍將是人治。第二，人人生而平等，具有某些不可轉(zhuǎn)讓的天賦權(quán)利；
為切實保障這些天賦權(quán)利，人民才締結(jié)社會契約，組成政府。憲法和法律就是人民制訂出來防止獲得人民授權(quán)的政府濫用權(quán)力并確保自己的天賦權(quán)利的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　不是統(tǒng)治者制訂出來防范和控制人民以加強自己的執(zhí)政能力的。法律懲治少數(shù)壞人也是為了保障廣大人民的天賦權(quán)利。第三，確認主權(quán)在民、而且在全體人民；
只有全體人民或全體人民選出的代表集體(議會或國會)才能制定憲法和法律，任何個人、社會團體或政黨都不能制定憲法和法律；
國家元首和主要政府官吏由人民或人民代表選舉，他們被選舉出來是讓他們按照人民制定的憲法和法律治理國家、保障人民權(quán)利并為人民謀幸福的，如果他們違反人民的意志而不守法，人民就有權(quán)依法懲治和廢黜他們。這樣，國家元首和政府官吏才能真正成為人民的公仆。第四，認為法治與政治體制密切相關(guān)。要實行法治，就必須建立立法、行政、司法三權(quán)分立、相互制衡的政治體制，特別要保證司法機關(guān)的獨立性。因為雖然從理論上說，人民有權(quán)監(jiān)督、約束政府和統(tǒng)治者，但從實際操作來說，以權(quán)力約束權(quán)力才最有效。

　　現(xiàn)在看來，英、法、美等西方國家之所以基本上成為法治國家，就是因為它們比較認真地貫徹實行了這些原則。

　　2005年5月9日于珞珈山

　　注釋：

　　1《鄧小平文選》(1975-1982)，北京：人民出版社，1983，第298頁。

　　2 此事例見陳桂棣 春 桃著《中國農(nóng)民調(diào)查》，北京：人民文學出版社，2004，第74-76頁。

　　3肖揚：“堅持依法執(zhí)政，提高執(zhí)政能力”，《求是雜志》，2005年第1期。

　　4吳于廑 齊世榮主編：《世界史?古代史編》，北京：高等教育出版社，1994，上卷，第261頁。

　　5 轉(zhuǎn)引自張乃根：《西方法哲學史綱》，北京：中國政法大學出版社，1997年修訂版，第23頁。

　　6同上書，第28頁。

　　7該文載亞里士多德：《政治學》中譯本(北京：商務印書館，1965)中。

　　8顧肅：《西方政治和法律思想史》，南京：南京大學出版社，1993，第104頁。

　　9摘自西塞羅：《論共和國?論法律》中譯本，北京：中國政法大學出版社，1997，第255-256頁。

　　10顧肅：前引書，第110頁。

　　11參閱[美]斯塔夫里阿諾斯著：《全球通史——1500年以前的世界》中譯本，上海社會科學出版社，1999，第241-242頁；
顧肅：前引書，第113頁。

　　12[美]卡爾?J.弗里德里希著：《超驗正義——憲政的宗教之維》中譯本，北京：三聯(lián)書店，1997，第23頁。

　　13[美]愛德華?S.考文著：《美國憲法的“高級法”背景》中譯本，北京：三聯(lián)書店，1996，第15-16頁。

　　14同上書，第12頁。

　　15同上書，第21頁。

　　16[美]愛德華?S.考文著：《美國憲法的“高級法”背景》中譯本，北京：三聯(lián)書店，1996，第19-20頁。

　　17同上書，第36頁。

　　18車銘洲著：《西歐中世紀哲學概論》，天津：天津人民出版社、1982，第201-202頁。

　　19請參閱顧肅：前引書，第178-183頁。

　　20朱福惠著：《憲法至上——法治之本》，北京：法律出版社，2000，第13頁。

　　21顧肅蓍：前引書，第209頁。

　　22以上關(guān)于洛克《政府論》下篇內(nèi)容的論述，主要引自張乃根：前引書，第123頁；
也參考了弗里德里希著：前引書，第75-76頁。

　　23顧肅：前引書，第257頁。

　　24洛克：《政府論》下篇中譯本，北京：商務印書館，1964，第151頁。

　　25孟德斯鳩：《論法的精神》中譯本，北京：商務印書館，1978，上冊，第1頁。

　　26盧梭：《社會契約論》中譯本，北京：商務印書館，1982，第9-10頁。

　　27盧梭：《社會契約論》英譯本，美國印第安那波利斯城：哈基特出版公司，1987，第38頁。

　　28參閱前引《社會契約論》中譯本，第75-77頁。

　　29張乃根著：前引書，第188頁。

　　30《潘恩選集》中譯本，北京：商務印書館，1981，第141頁。

　　31同上，第35-36頁。

　　32朱�；葜�：前引書，第102頁。

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