人注定要死亡，而且確知自己要死亡，所以人愿望永恒言說。除了語(yǔ)言，沒有什么發(fā)明比文字的創(chuàng)造更偉大，它把語(yǔ)言和思想凝結(jié)為可以收藏和無限復(fù)制的符號(hào)，使個(gè)體的現(xiàn)實(shí)性向無限的未來開放，是超越死亡的藝術(shù)。有了文字，自然也就有了以文字為生的人，有了傳播知識(shí)的職業(yè)；
有了文字，同樣也就有了承載文字的物質(zhì)和這些物質(zhì)的組裝形式——書。從此，希望超越死亡的人便要著書立言。

　　我的今生大概只能以出賣言語(yǔ)為生了。因此，除了在人的耳力所及的范圍內(nèi)留下一些即鳴即逝的聲波以換取養(yǎng)家糊口的資財(cái)外，畢竟還需要留下點(diǎn)文字，權(quán)當(dāng)自己生命的印痕。

　　在一個(gè)對(duì)文盲有定量化標(biāo)準(zhǔn)但卻無法區(qū)分（官定的）非文盲和文人的社會(huì)，在一個(gè)文字嚴(yán)重失血而又不斷地被暴虐的時(shí)代，我無法樂觀地期待讀者不會(huì)先入為主地把我當(dāng)作“又一個(gè)（本）”。不管是碰巧還是有意識(shí)地打開了這本書的讀者，在您決定是否揭開“真面目”之前，請(qǐng)耐心地聽我說幾句。

　　一

　　奉獻(xiàn)給讀者的這個(gè)由一堆印滿文字的紙張裝訂在一起的東西，它除了在物理性上符合“書”的詞義之外，能否在精神的意義上配當(dāng)“書”的稱謂呢？這取決于每一個(gè)讀者的評(píng)價(jià)，也是作為署名作者的我最擔(dān)心的問題。我必須首先說服自己，同時(shí)也希望告訴讀者：按照我的意思集合在這些紙張上的文字表達(dá)了一個(gè)公共的問題，而且是我們每一個(gè)公民都應(yīng)該在意的根本的公共問題。這個(gè)問題就是：有沒有一種政治權(quán)力的結(jié)構(gòu)方式既能使人民感到國(guó)家確實(shí)提供了有效的公共保護(hù)又不至于使國(guó)家成為永恒的詛咒，使官員腐化、異化為權(quán)力咒語(yǔ)的巫師？這個(gè)問題其實(shí)是一個(gè)問題域，里面包含許多問題，具體的問題是什么，或者哪些問題重要，完全取決于觀察者的角度和方法。同時(shí)，我還要告訴讀者，面對(duì)這個(gè)公共問題（問題域），我是秉著一個(gè)公民的公共精神和一個(gè)學(xué)者的知識(shí)責(zé)任來思索和言說的，不敢敷衍和茍且。

　　下面簡(jiǎn)要地說明一下反映在這本集子中的幾個(gè)主題和主要論點(diǎn)。當(dāng)一個(gè)人回顧自己的思考“歷程”時(shí)，總免不了美化、甚或神話某一個(gè)（某些）階段，或給各個(gè)階段之間賦予一種本來并沒有設(shè)定的意義，似乎一切從開端就已經(jīng)完整設(shè)計(jì)出來。事實(shí)上，一般人很少如自我描述的那樣。但是，為了證明這些文章之所以能集裝在一起，構(gòu)成一本“書”，我必須發(fā)現(xiàn)某種一致的意義，這樣也就必然會(huì)把自己前后的思考裝扮成“歷史”，一種圍繞著某個(gè)問題、某個(gè)理念，或朝著某個(gè)目標(biāo)的發(fā)展過程。實(shí)際上，當(dāng)我對(duì)各篇文章進(jìn)行整體反思的時(shí)候，我確實(shí)多少有這樣的一種感覺（甚至為之竊喜），而且增強(qiáng)了明確規(guī)劃未來研究的念頭。

　　1、憲政

　　何為憲政？我最早的認(rèn)識(shí)結(jié)晶為《憲政初論》，名之曰“初論”，實(shí)為“初識(shí)”，不過是將我博士期間讀過的有關(guān)知識(shí)融會(huì)在一起而已，考慮到建國(guó)以后還沒有系統(tǒng)地、正面地介紹憲政概念的文章，所以整理發(fā)表出來。多年以后在《法制日?qǐng)?bào)》寫了六期專欄（因?yàn)閼猩�，沒有繼續(xù)下去），在課堂上和會(huì)議上談過憲政，見識(shí)略長(zhǎng)，但一直沒有系統(tǒng)地形成論文。我對(duì)憲政的基本認(rèn)識(shí)是：第一、憲政主義是一種政治結(jié)構(gòu)理論，是對(duì)政治體的結(jié)構(gòu)性認(rèn)識(shí)，其理念可以簡(jiǎn)單地歸結(jié)為“結(jié)構(gòu)決定功能”；
第二，憲政是有限政府，所謂有限政府就是對(duì)絕對(duì)主權(quán)的對(duì)抗，因此本質(zhì)上是“國(guó)家——社會(huì)”二元論，雖然未必可以歸入自由主義，但無論如何必須承認(rèn)個(gè)人和社會(huì)的獨(dú)立空間；
第三、憲政主義是法治主義，就是用法律的思維方式言說、商討國(guó)家政治。

　　為了深化對(duì)憲政的認(rèn)識(shí)，特別是為了探求中國(guó)憲政的可能性，我們必須觀察、評(píng)判中國(guó)的實(shí)際權(quán)力運(yùn)作�！皣�(guó)家權(quán)力篇”收錄的文章分別論立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)（包括法律程序）、政治腐敗。這些論文事先并沒有體系規(guī)劃，最終的結(jié)果卻基本覆蓋了幾個(gè)基本的權(quán)力問題。我有意地設(shè)想過寫一篇《中國(guó)行政權(quán)觀念批評(píng)》和一篇《中國(guó)司法正義觀批評(píng)》，但偏偏沒有落實(shí)。

　　在中國(guó)，憲政如何發(fā)端？《對(duì)峙》一文揭示了行政訴訟制度反傳統(tǒng)的精神圖式，文章的標(biāo)題已經(jīng)暗示了文章的中心觀點(diǎn)：行政訴訟把政府和公民的對(duì)峙公開化、正當(dāng)化、儀式化，從而顛覆了壓制型秩序的精神結(jié)構(gòu)，開啟了憲政的“側(cè)門”。原計(jì)劃寫作“對(duì)峙、互動(dòng)與平衡”的三部曲，后來不了了之。

　　繼《行政訴訟法》之后，最具有憲政意義的一部行政立法是《行政許可法》，但它注定會(huì)遭受意義挫折，而只能具有綱領(lǐng)性價(jià)值�！缎姓�許可與個(gè)人自由》一文在資源配置效益之外另辟一徑，從個(gè)人自由的角度論證了行政許可的本質(zhì)。作者應(yīng)用分析法學(xué)的方法，解析了許可、行政許可的法律意義，認(rèn)為行政許可就是通過行政程序創(chuàng)設(shè)個(gè)人自由或財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)。在這個(gè)基礎(chǔ)上，論文進(jìn)一步將行政許可權(quán)推歸本原——個(gè)人自由，提出行政許可權(quán)的合理性與正當(dāng)限度在于個(gè)人自由與公共利益的平衡。

　　我在一次去外地開許可法講座的飛行途中構(gòu)思了一個(gè)寓言，名之為《牧羊人與羊群》。該寓言反映了我最深切的整體關(guān)懷，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了對(duì)許可法自身的詮釋，因此收錄作為序言二。

　　在立法主權(quán)的制度安排下，是否任何內(nèi)容的立法都是合乎民主邏輯的？《立法的民主合法性》（原文是在倫敦大學(xué)用英文完成的，后來經(jīng)過刪節(jié)用中文發(fā)表。）主張基本權(quán)利對(duì)于立法行為的約束，同時(shí)指出，根據(jù)立法至上的邏輯，憲法權(quán)利對(duì)于立法行為實(shí)際上無法發(fā)生真正的法律作用。這篇論文完成后，國(guó)外有學(xué)者告訴我，Carl Schmitt有很好的論述，我一直到最近幾年才看到英文譯本，這次出版收入時(shí)，也沒有吸收修正了。

　　中國(guó)司法為什么不能獨(dú)立？我以為我們?cè)趦蓚�(gè)觀念上存在嚴(yán)重的問題，一個(gè)是正義觀，另一個(gè)是民主觀。就前者我只完成了一篇《法律程序價(jià)值觀》，就后者曾經(jīng)發(fā)表過《司法與民主》。法律程序是否具有獨(dú)立的價(jià)值？《法律程序價(jià)值觀》一文沒有自己立論，而是總結(jié)了西方學(xué)者的觀點(diǎn)，用一種中國(guó)學(xué)生易于理解的方式傳輸了只鱗片甲的知識(shí)。這方面我原本打算深入研究，后來也胎死腹中，我主編《法律過程與行政程序譯叢》時(shí)，由于種種原因竟然連我最喜愛的著作也沒有收編。關(guān)于司法與民主，我認(rèn)為現(xiàn)行司法制度的一個(gè)病因是：錯(cuò)誤地將司法和民主直接扭接在一起，從群眾與司法的關(guān)系到司法機(jī)關(guān)的組織原則和方式，再到司法與代議機(jī)關(guān)的關(guān)系，民主觀念從內(nèi)部到外部都扭曲了司法。

　　政治腐敗的制度根源何在？《國(guó)家權(quán)力作為財(cái)產(chǎn)》認(rèn)為腐敗的根源不在于官員的個(gè)人道德修養(yǎng)，也不在于人民，而在于權(quán)力結(jié)構(gòu)不合理，即人民作為國(guó)家權(quán)力的所有者退隱了，占有制取代了所有制。按照盧梭的意思，主權(quán)者不活躍，國(guó)家必然渙散。

　　2、主權(quán)

　　主權(quán)，是我2004年開始研究的主題。那時(shí)起，我開始明確地改變學(xué)術(shù)路徑，不再直接切入現(xiàn)實(shí)問題，轉(zhuǎn)而從思想史入手，摸清一些基本概念的源流，為以后進(jìn)一步的思考貯備知識(shí)和觀念工具。為此，我不得不花功夫閱讀經(jīng)典作品。

　　對(duì)于主權(quán)理論的鼻祖——博丹，我只把法律出版社出版的《論主權(quán)》的英文本讀過幾遍，沒有讀過《國(guó)家六論》全書，研究文獻(xiàn)掌握得也很不全面。《由司法主權(quán)到立法主權(quán)》梳理了博丹基本的主權(quán)思想，算是一個(gè)起步。他最吸引我的是兩點(diǎn)，一是用主權(quán)的概念清晰地勾畫出現(xiàn)代國(guó)家的基本結(jié)構(gòu)“主權(quán)者——家庭（或臣民）”，從而拋棄了傳統(tǒng)的共同體觀念，撇開了中間層；
二是用立法主權(quán)取代司法主權(quán)，規(guī)劃出現(xiàn)代國(guó)家的“命令（立法）——服從”的法制模式，拋棄了中世紀(jì)的生成秩序模式。

　　對(duì)于盧梭，我給研究生講解過《社會(huì)契約論》，掌握的英文文獻(xiàn)也比較充分。我用兩篇論文陳述了自己的解讀，糾正了盧梭研究界一些錯(cuò)誤與混亂的認(rèn)識(shí)�！渡鐣�(huì)契約論》對(duì)于人民主權(quán)的論述可以分為兩大步驟。在前面三分之一的篇幅，盧梭論證了人民主權(quán)的觀念結(jié)構(gòu)，也就是回答了“為什么人民主權(quán)？”和“什么是人民主權(quán)？”的問題。我把人民主權(quán)概括為三個(gè)公式：人民=主權(quán)者；
主權(quán)=公意；
公意=公共利益。在后面的主要篇幅中，盧梭轉(zhuǎn)向政治社會(huì)學(xué)的論證，即關(guān)于人民主權(quán)的實(shí)踐原理的論證，回答了“人民主權(quán)如何可能”的問題。這個(gè)實(shí)踐原理可以概括為“主權(quán)者——政府——臣民”的平衡結(jié)構(gòu)；
政治的藝術(shù)就在于維持這個(gè)結(jié)構(gòu)的平衡。

　　關(guān)于香港基本法的主權(quán)問題，以及中國(guó)憲法原則的格式化修辭的兩篇論文，是我在給留學(xué)生上課所寫的講義的基礎(chǔ)上加工而成的，是我關(guān)于主權(quán)的理論思考碰到這兩個(gè)現(xiàn)實(shí)問題時(shí)自然的凝結(jié)。我相信，只要我們長(zhǎng)期堅(jiān)持理論思考，我們就能在我們熟視無睹的現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)一些重大的問題。

　　中國(guó)正面對(duì)一個(gè)主權(quán)結(jié)構(gòu)的重大難題，那就是臺(tái)灣統(tǒng)一的問題。令人遺憾的是，我們關(guān)于臺(tái)灣問題的話語(yǔ)、論證一直偏于簡(jiǎn)單化、口號(hào)化，缺乏深刻的法理分析、論證、反駁。誠(chéng)然，臺(tái)灣問題是一個(gè)高度政治化的問題，其根本解決取決于民心所向、政治和經(jīng)濟(jì)力量的對(duì)比、政治策略的運(yùn)用，甚至直接的武力手段的運(yùn)用，但是不管以何種方式解決都離不開法律認(rèn)識(shí)、法律論證、法律建構(gòu)。今天，我們法學(xué)界應(yīng)該以自己的專業(yè)知識(shí)作出自己的貢獻(xiàn)。對(duì)此，我非常遺憾自己至今未著一字，希望在我完成基本的知識(shí)準(zhǔn)備后著手研究，提供一些有建設(shè)意義的觀點(diǎn)。

　　3、公民權(quán)利

　　權(quán)利是法學(xué)者的口頭禪和基本的觀念工具，對(duì)權(quán)利概念的區(qū)分和使用能力是評(píng)價(jià)一個(gè)法學(xué)者的職業(yè)技術(shù)水平的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。

　　這里收錄的一篇論文是從集體土地所有權(quán)的法律概念的分析入手論證在“外嫁女”案件中“外嫁女”要求的合法性，說明司法機(jī)關(guān)完全可以通過法律解釋途徑形成判決，而不應(yīng)該“前怕狼，后怕虎”，把這些案件拒之門外。關(guān)注“外嫁女”案件，純屬偶然。我原本關(guān)心的是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和憲政之間是否存在內(nèi)在聯(lián)系，1999年我?guī)е�這個(gè)問題去了耶魯法學(xué)院，在那里旁聽了《財(cái)產(chǎn)法》的課，收集了基本的資料，草擬了一個(gè)提綱，回來后又束之高閣了。一次路過廣州，聽法院的朋友談起“外嫁女”的“疑難案件”，我一下來了興趣，便去做了一段時(shí)間的調(diào)研。由于社會(huì)學(xué)類型的報(bào)告已經(jīng)不少（很多屬于內(nèi)部報(bào)告），加之我隱約感覺到這個(gè)問題可以通過法律解釋得到解決，于是回校后寫作了這篇論文。

　　譯稿《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念》之所以收錄，主要考慮到我國(guó)對(duì)于權(quán)利概念缺少細(xì)致的內(nèi)部觀念區(qū)分，這樣不利于法律推理能力的培養(yǎng)�，F(xiàn)代主權(quán)理論奠定在權(quán)利的概念基礎(chǔ)上，正確地區(qū)分權(quán)利一詞在不同語(yǔ)境中的確切含義是理解主權(quán)理論的必要的知識(shí)前提�；舴茽柕聫脑S許多多私法案例中抽繹出權(quán)利的八個(gè)概念，這些區(qū)分能否以及怎樣有效地應(yīng)用于公法案例或話語(yǔ)的分析是一個(gè)有挑戰(zhàn)性的課題。

　　兩篇報(bào)刊隨筆也一并收錄。我們眼見新的“公共”空間和身份在逐漸形成，新的“公共”精神，尤其是公民意識(shí)在成長(zhǎng)，不能不激動(dòng)萬(wàn)分�？上�我現(xiàn)在沒有精力用心體察，為新“公共”的興起鼓與呼。

　　4、憲政與主權(quán)

　　名之為《憲政與主權(quán)》，這本書似乎必須回答一個(gè)基本的問題：二者是什么關(guān)系，在事實(shí)上和邏輯上？

　　作為一個(gè)公法學(xué)者，特別是傾向于政治理論的公法學(xué)者，關(guān)心憲政的原理是職分內(nèi)的事情。從什么角度來研究呢？每一個(gè)領(lǐng)域的學(xué)者都面臨著選擇切入點(diǎn)的問題，我的選擇方式是，從本學(xué)科的元概念入手。憲法學(xué)的元概念就兩個(gè)：主權(quán)、權(quán)利。盡管主權(quán)就是權(quán)力的權(quán)利化（正當(dāng)化），主權(quán)問題被經(jīng)典法權(quán)作家當(dāng)作權(quán)利理論的核心，但兩個(gè)概念分別代表了政治關(guān)系的兩極，在憲法學(xué)中，這一點(diǎn)尤為明顯。我覺得我沒有能力同時(shí)腳踩兩只船，于是在其中我先選擇了“主權(quán)”，理由是，我深刻地意識(shí)到中國(guó)面臨著權(quán)力或支配關(guān)系的權(quán)利化的新任務(wù)。主權(quán)的概念如今被公法學(xué)者（甚至許多國(guó)際公法學(xué)者）打入了冷宮，人們更熱衷于權(quán)力的戰(zhàn)略和技術(shù)，也就是對(duì)權(quán)力有效性的具體研究。這是對(duì)時(shí)代難題的回避。

　　正如前面已經(jīng)提到的，憲政是對(duì)絕對(duì)主權(quán)的克服，因此，憲法學(xué)者回避主權(quán)概念，而只談立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)等個(gè)別權(quán)力，是可以理解的。但是，憲政象任何現(xiàn)代政治形式一樣，都預(yù)設(shè)了一個(gè)前提，這就是主權(quán)國(guó)家。在對(duì)外的層面上，國(guó)家主權(quán)自然是憲法誕生的前提條件，在日本憲法學(xué)界關(guān)于日本國(guó)憲法的誕生日期的爭(zhēng)論上，主權(quán)問題就很凸顯。在現(xiàn)代共和制國(guó)家，憲法上都奉行人民主權(quán)，憲政與人民主權(quán)不可分離。其實(shí)，憲法的第一任務(wù)在邏輯上不是限制權(quán)力，而是賦權(quán)（empowerment），只有賦予國(guó)家包括國(guó)家各機(jī)構(gòu)以合適的權(quán)力，政治體才成其為一個(gè)整體，一個(gè)能夠運(yùn)轉(zhuǎn)的整體。這不是說，“憲政即有限政府”的信條錯(cuò)了，一旦我們用憲法的思維，特別是用成文憲法的思維來考慮國(guó)家時(shí)，我們自然地就不會(huì)把國(guó)家看成全能的國(guó)家了，國(guó)家就不再是神話。如果說憲法即建構(gòu)或賦權(quán)，那也是結(jié)構(gòu)化地建構(gòu)、有限地賦權(quán)。我們可以這樣描述主權(quán)和憲政的關(guān)系：主權(quán)完成了現(xiàn)代國(guó)家建構(gòu)的第一步，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　即對(duì)統(tǒng)一秩序的建構(gòu)任務(wù)；
憲政試圖完成第二步，即主權(quán)的結(jié)構(gòu)化分析和內(nèi)部制衡。

　　當(dāng)然，憲政與主權(quán)（不管是國(guó)家主權(quán)還是人民主權(quán)）二者之間確實(shí)存在張力，甚至可以說，現(xiàn)代憲政的根本問題就在于此，不管是以“國(guó)家人格與國(guó)家守法的難題”提出來，還是以“民主與法治的悖論”提出來。美國(guó)人討論違憲審查的正當(dāng)性，往往離不開人民主權(quán)或民主正當(dāng)性。不管我們偏重“主權(quán)者決斷”，還是偏重法治或公民自由，都是面對(duì)“主權(quán)與憲政”的緊張關(guān)系的一種態(tài)度。這些概括僅僅描述了二者間張力的具體表現(xiàn)，即前者強(qiáng)調(diào)絕對(duì)性、不可分割性，后者強(qiáng)調(diào)相對(duì)性、可分割性，并沒有揭示張力的根源。其實(shí)根源在于二者對(duì)于“國(guó)家——社會(huì)”的認(rèn)識(shí)差異。前者把主權(quán)者和臣民直接對(duì)立起來，不管是博丹、霍布斯還是盧梭都堅(jiān)持這種結(jié)構(gòu)。在博丹和霍布斯的國(guó)家中，個(gè)人是消極的，是“臣民”；
在盧梭看來，人民主權(quán)的觀念結(jié)構(gòu)就是“主權(quán)者——臣民”的辯證結(jié)構(gòu)，該結(jié)構(gòu)可以克服“主權(quán)——自由”的矛盾。主權(quán)論者都撇開社會(huì)中間層，有的認(rèn)為社會(huì)的就是政治的，有的雖然沒有走到這一步，至少也不把社會(huì)作為政治國(guó)家概念的本質(zhì)要素。憲政主義直接主張的是瓦解主權(quán)的絕對(duì)性、分解主權(quán)，從而建立有限政府，其價(jià)值關(guān)懷在于給社會(huì)和個(gè)人保留自由空間。在不同時(shí)期，憲政主義者對(duì)于國(guó)家職能的期待不完全一致，對(duì)個(gè)人自由可能偏向消極一面，也可能兼顧積極的一面，但整體上堅(jiān)持“國(guó)家——社會(huì)”二元論。在我看來，現(xiàn)代國(guó)家包含了上述兩種矛盾的認(rèn)識(shí)。一切國(guó)家都潛在地假定了國(guó)家高于社會(huì)，國(guó)家主權(quán)不受限制，惟其如此，才能形成穩(wěn)定的統(tǒng)一的秩序，才能具有應(yīng)對(duì)緊急狀態(tài)、克服內(nèi)外危險(xiǎn)的能力。在秩序已經(jīng)建立之后的常態(tài)政治期間，又給社會(huì)保留合法空間，用約束國(guó)民的法律約束國(guó)家自身。分權(quán)對(duì)于常態(tài)政治也許是有效的，但是對(duì)于例外狀態(tài)，確是國(guó)家生存的障礙。因此，國(guó)家的絕對(duì)主權(quán)不是即在的現(xiàn)實(shí)性，而是一種潛在的可能性，是“藏而不用”、“懸而不墜”的利器。

　　二

　　本書的標(biāo)題和各篇所使用的核心概念幾乎都是一些“大詞”，在法律學(xué)術(shù)開始注重“科學(xué)化”、具體化、技術(shù)化的時(shí)期，這很容易遭來誤解和反感。我想表白，我對(duì)這些大詞的使用并不空洞，至少我這樣努力著。為此，我想在此檢討一下公法學(xué)的研究方法。

　　公法在中國(guó)并不是一個(gè)嚴(yán)格的學(xué)科名稱，在學(xué)科安排上，憲法和行政法分離�；�于兩個(gè)學(xué)科關(guān)心的問題和使用的方法的同源性、相似性，我們也常常說公法（學(xué)）。作為法學(xué)的一個(gè)分支，公法學(xué)自然需要采用法學(xué)的一般研究方法。典型的法學(xué)研究方法是把法律規(guī)范從社會(huì)背景中剝離出來，拋開價(jià)值判斷，研究構(gòu)成規(guī)范的語(yǔ)詞和概念的內(nèi)涵、概念之間的邏輯聯(lián)系、規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯聯(lián)系，從而結(jié)合個(gè)案判斷規(guī)范的可適用性。中國(guó)學(xué)者常常把中國(guó)法學(xué)稱為概念法學(xué)或形式法學(xué)，其本意是抱怨研究方法的單調(diào)貧乏，但是由于我們概念分析和邏輯建構(gòu)的功夫并不深，所以這個(gè)說法恰恰是一個(gè)反諷。和法學(xué)其他學(xué)科相比，憲法學(xué)的概念分析和邏輯建構(gòu)更加膚淺，流于對(duì)政治語(yǔ)匯和教條的抄襲。可以給學(xué)者們開脫一些責(zé)任的借口是，司法判決不能直接援引憲法規(guī)范。但是這僅僅是一個(gè)勉強(qiáng)的借口，因?yàn)橛性S多的事件和案件涉及到憲法規(guī)范的解釋，法律學(xué)者們完全應(yīng)該運(yùn)用自己的專業(yè)特長(zhǎng)給出一個(gè)令人信服的說法。遺憾的是，在一些被炒作的憲法案件或事件中，我們發(fā)現(xiàn)多數(shù)的論點(diǎn)背后并沒有一個(gè)法律解釋的論理過程，一些指控或論述甚至缺乏起碼的法律技術(shù)。我看不出它們和運(yùn)動(dòng)的語(yǔ)言邏輯或常識(shí)判斷有什么差別。如果說憲法不能在個(gè)案中適用是憲法學(xué)缺乏法學(xué)味道的一個(gè)借口的話，那么，行政法學(xué)就沒有開脫的理由了。有那么多的行政訴訟和復(fù)議的案例，但是，把行政法教科書過濾一下，近20年來的概念研究究竟有多大進(jìn)步呢？中國(guó)學(xué)者的知識(shí)貢獻(xiàn)何在？

　　和法學(xué)的其他部門不同的是，公法和社會(huì)的聯(lián)系尤其緊密，從本質(zhì)上說，公法就是復(fù)雜形式的政治話語(yǔ)。在幾乎所有的公法爭(zhēng)議中，要真正“價(jià)值無涉”地得出一個(gè)合理的結(jié)論，幾乎是不可能的。首先，我們必須對(duì)價(jià)值概念進(jìn)行定義、細(xì)分、選擇；
其次，我們必須置身于特定的場(chǎng)境（context），考慮各種因素（all things considered），對(duì)相互沖突的價(jià)值進(jìn)行平衡、選擇。正當(dāng)性、形式合法性與可行性交織在一起。因此，有兩種方法對(duì)于公法研究來說是無可回避的：一是政治哲學(xué)方法，也就是對(duì)價(jià)值概念的分析；
另一種是社會(huì)學(xué)的方法，也就是對(duì)為什么事情如此這般，如何才能怎樣的探究。在憲法的研究中，社會(huì)、歷史諸因素的考量是一個(gè)由來已久的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，孟德斯鳩的《論法的精神》是一個(gè)典范。在行政法的研究中，社會(huì)學(xué)產(chǎn)生了重大影響。在行政法的母國(guó)——法國(guó)，行政法最初的學(xué)者往往是羅馬法出身，但是使這個(gè)學(xué)科得以獲得真正獨(dú)立發(fā)展的知識(shí)淵源卻是社會(huì)學(xué)。狄驥就是受到涂爾干的影響建立了社會(huì)連帶法學(xué)的。英國(guó)行政法的發(fā)展主要?dú)w功于倫敦經(jīng)濟(jì)政治學(xué)院的功能學(xué)派。功能主義應(yīng)用在公法問題上乃是和牛津的規(guī)范主義相對(duì)的一個(gè)學(xué)派，在對(duì)待行政法的問題上，他們不拘泥于傳統(tǒng)規(guī)范主義的自由價(jià)值，而是抱著開放的態(tài)度，從解決實(shí)際問題的有效性入手，從而賦予行政法以積極的地位。Jennings本人就專門研究過住房這樣的社會(huì)問題�，F(xiàn)在專門的行政法學(xué)者除了關(guān)注學(xué)科體系外，往往同時(shí)要研究一個(gè)專門的管制領(lǐng)域，我們發(fā)現(xiàn)他們的話語(yǔ)方式和傳統(tǒng)的法學(xué)話語(yǔ)方式完全不同，是一種地方性的、局部性的、技術(shù)化的、甚至邊緣性的話語(yǔ)，盡管最終的結(jié)論是一個(gè)對(duì)于制度建構(gòu)，特別是規(guī)則的批評(píng)或建議，但整個(gè)推理過程卻是“非法學(xué)的”。他們糾纏在形式合法性（legality）與“可治理性”（governmentability）之間。在中國(guó)，社會(huì)學(xué)的方法被許多人庸俗化為教條式的“原理”和“規(guī)律”，我們動(dòng)不動(dòng)就說社會(huì)、歷史因素制約，把一切的難題統(tǒng)而化之，一把掃進(jìn)社會(huì)學(xué)的垃圾袋，但嚴(yán)格說來，公法學(xué)界有幾個(gè)（不是沒有）自覺地學(xué)習(xí)過社會(huì)學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)和方法呢？有幾個(gè)專門研究具體管制問題，真正深入某個(gè)權(quán)力領(lǐng)域秉燭探幽，而不是動(dòng)輒寫教科書呢？即便研究一個(gè)具體領(lǐng)域，多數(shù)也還是套用法學(xué)教科書的大體系、大手法。法律學(xué)者在接受行政官員的咨詢時(shí)常常話不投機(jī)，許多官員往往把一些學(xué)者說成“不了解實(shí)際”。從本質(zhì)上看，學(xué)者們不能和官員進(jìn)行有效的“場(chǎng)合對(duì)話”并提供“場(chǎng)合答案”的原因主要不是他們對(duì)特定管制領(lǐng)域的具體知識(shí)的缺乏，而是他們思維方法的單一與貧困使他們無法在形式合法性和可治理性的矛盾之間作出合適的平衡與協(xié)調(diào)。

　　我偏好政治哲學(xué)。構(gòu)成公法學(xué)的知識(shí)體系的那些基本概念大都來源于政治哲學(xué)，比如，主權(quán)、權(quán)威；
權(quán)利、自然權(quán)利、人權(quán)；
正當(dāng)性、合法性；
秩序、自由；
民主、專制、極權(quán)。惟其如此，這就決定我們公法學(xué)者不能對(duì)政治哲學(xué)一無所知，否則，我們?cè)谑褂眠@些概念的時(shí)候就會(huì)不自覺地陷入自相矛盾之中。我們不能指望公法學(xué)者都同時(shí)成為政治哲學(xué)的專家，但是我們必須具備起碼的知識(shí)。政治哲學(xué)不僅是公法研究的一種知識(shí)基礎(chǔ)，它還是公法研究的一種方法。所謂“作為方法”，就是把公法的問題推歸到原則上去，價(jià)值上去，進(jìn)而揭示某種公法措施的原則立場(chǎng)和價(jià)值的正當(dāng)性。要走到這一步，就必須獲得具體的方法和知識(shí)圖式，而這取決于個(gè)人對(duì)于思想流派的偏好、選擇、綜合。

　　中國(guó)的公法學(xué)術(shù)，整體而言是“大話學(xué)術(shù)”，人們習(xí)慣于使用社會(huì)理論和政治哲學(xué)的“大詞”和號(hào)稱為“規(guī)律”、“原理”的大話。正如濫用社會(huì)理論的大詞與大話不能證明我們熟練地掌握了社會(huì)學(xué)的方法一樣，濫用政治哲學(xué)的整體性話語(yǔ)也只能暴露我們的無知�？梢缘玫秸徑獾囊粋�(gè)客觀原因是，這里所謂的政治哲學(xué)是純西方的，和中國(guó)的思想傳統(tǒng)完全是兩回事。盡管在晚清結(jié)束以前，中國(guó)有最完整連續(xù)的舊政治傳統(tǒng)，但是現(xiàn)代公法的語(yǔ)言、概念體系統(tǒng)統(tǒng)不是“本土資源”，而是西方的泊來品、移植物。我們面對(duì)的是中國(guó)的問題，但我們卻需要在西方的思想傳統(tǒng)中思考對(duì)策。這就是我們的知識(shí)困境。在這樣的背景下，我們總是對(duì)概念隨意定義或不予定義，把概念看成無歷史的設(shè)定，從這里出發(fā)建構(gòu)學(xué)科的知識(shí)體系。然而，概念是思想的基本工具，如果思想是有歷史延續(xù)性的，概念怎么能無歷史、無流派呢？以偷懶和隨意的態(tài)度使用大話，用諸葛亮的刻薄之詞來說就是，“筆下縱有千言，胸中實(shí)無一策”，遠(yuǎn)不如就事論事的實(shí)證的技術(shù)性的研究可貴、可靠。

　　然而，我們畢竟無法回避“整體解決”。部門法發(fā)展遇到的根本障礙，部門法自身無力克服，只有通過憲政制度的整體解決才能個(gè)別解決。一個(gè)問題和所有問題直接連接。因此，我們無法不使用整體思維，無法回避政治哲學(xué)的方法。這不是鼓勵(lì)大家用格式化的政治大話自欺欺人，而是要我們反思“大詞”，對(duì)政治哲學(xué)的概念進(jìn)行多層次、多維度的細(xì)致區(qū)分，從而重新界定整體性話語(yǔ)的理論特權(quán)。

　　我這里強(qiáng)調(diào)在公法學(xué)習(xí)中哲學(xué)式的思考方式的重要性，并非主張我們要放棄法學(xué)的思考方式。恰恰相反，我主張融合。其實(shí)在政治哲學(xué)上，許多的概念最初都來源于法學(xué)，或者法學(xué)的思考、分析方式是基礎(chǔ)，比如國(guó)家、主權(quán)、合法性、社會(huì)契約。把法學(xué)的思考方式回轉(zhuǎn)運(yùn)用于理解這些概念及相關(guān)理論將使我們豁然開朗�！皣�(guó)家”來源于法律上的“資格”standing，主要是統(tǒng)治者的資格或權(quán)利，后來表示狀態(tài)status，包括統(tǒng)治者的狀態(tài)和政治共同體的狀態(tài)，再后來被抽象化表示政治共同體作為一個(gè)人格的實(shí)體性，既包括狀態(tài)的意思也包括資格的意思�！爸鳈�(quán)”一方面沿襲了神學(xué)的思維，另一方面又套用了權(quán)利，特別是財(cái)產(chǎn)權(quán)的思維模式。它要確立主權(quán)者或最高統(tǒng)治者的權(quán)利，也表示擁有這些權(quán)利的最高統(tǒng)治者的屬性。離開財(cái)產(chǎn)權(quán)的思維模式，我們就會(huì)誤以為許多關(guān)于主權(quán)屬性、權(quán)能的設(shè)定是任意的、無邏輯的。

Legitimacy的反義詞是Illegitimacy，后者指私生子不能獲得合法婚姻內(nèi)所生孩子的許多地位的那樣的處境。政治生活中為什么要追究正統(tǒng)性呢？這個(gè)問題其實(shí)如果我們反過來問“為什么我們要追究一個(gè)小孩是否屬于婚姻內(nèi)所生”的話，就會(huì)獲得許多啟發(fā)。按照民事合同的基本格式重構(gòu)社會(huì)契約，再回頭去看對(duì)社會(huì)契約的批評(píng)，一些觀點(diǎn)便不言自明，一些論點(diǎn)的錯(cuò)誤也昭然紙上。

　　我研究主權(quán)是以憲政為依歸的，目的在于探討在中國(guó)建立什么樣的主權(quán)結(jié)構(gòu)才能實(shí)現(xiàn)憲政。所謂憲政主義，作為一種主義或者意識(shí)形態(tài)，就是用法律的思維方式來言說、商討國(guó)家政治。法律學(xué)者有自己的專業(yè)視角和依歸，記住了這兩點(diǎn)，我們就會(huì)充滿信心，知難而進(jìn)。

　　整體上看，這本書是一些沒有編成圖畫的點(diǎn)和線條。如果進(jìn)一步構(gòu)思，去掉一些無用的點(diǎn)和線，添加一些新的點(diǎn)和線條，也許能組合成一幅不錯(cuò)的圖畫。這是一大遺憾。但是大致分類，保留每篇文章的原貌，如此處理也能避免一個(gè)更大的壞處，那就是草率的構(gòu)圖造成的拙劣、殘缺和平庸的模仿。這算自我解嘲吧。

　　這些年在學(xué)術(shù)上欠了許多人情，我對(duì)他們都心存感恩。由于自己一事無成，這些年都無言以對(duì)。在這里一一名列那些有恩于我的老師、“先進(jìn)”和朋友，恐有狐假虎威之嫌。但我不得不申言一個(gè)學(xué)術(shù)界之外的朋友的名字——江逢?duì)N。在我心神不寧的時(shí)候，他的知遇之恩使我恢復(fù)了鎮(zhèn)定。兩個(gè)互不相通的領(lǐng)域里的兩個(gè)陌生人，偶然相識(shí)便心神相交，此種奇緣令我深感生命之奇妙。

　　至于叢書的主編和法律出版社諸位編輯的厚望以及他們的辛勞，我將化為我以后寫作的動(dòng)力。

　　不由得已入不惑年界，蹉跎了許多金色時(shí)光。既然無法從頭再來，又何必悔恨俳徊。我將追循生命最強(qiáng)烈的指示，帶著朝圣的心情前行，在日落之前，趕到那個(gè)可以仰望神圣的地方。

相關(guān)熱詞搜索：序言 主權(quán) 陳端洪