本文系天則經(jīng)濟(jì)研究所、上海法律與經(jīng)濟(jì)研究所“立法與司法體制改革”項(xiàng)目最終報(bào)告，載茅于軾主編：《公正透明——中國政府體制改革之路》，北京，法律出版社，2005年。一個(gè)簡(jiǎn)本以“非正式開庭研究”為題，發(fā)表于《比較法研究》2005年第1期( CSSCI )，2萬字，《高等學(xué)校文科學(xué)術(shù)文摘》2005年第2期轉(zhuǎn)載。更進(jìn)一步的研究，參見徐昀：《非正式開庭：歷史分析與結(jié)構(gòu)變遷》，清華大學(xué)法學(xué)院碩士學(xué)位論文，2005年。附：天則經(jīng)濟(jì)研究所聘任專家的最終評(píng)審報(bào)告兩份，供批評(píng)性閱讀之用。

　　另可參閱《比較法研究》關(guān)于該文的編者按：

　　“非正式開庭”之命題令人眼前一亮。對(duì)于現(xiàn)今一直尋求司法制度改革和司法制度現(xiàn)代化的中國法律界來說,這的確是一個(gè)饒有興味、別開生面,且具有現(xiàn)實(shí)意義的話題,故作者的觀察能力和解析能力應(yīng)該得到稱贊。但與此同時(shí)也不能不意識(shí)到,這實(shí)際上是一個(gè)雖然敏銳,但卻很危險(xiǎn)的立論。作者通過法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、比較法學(xué)以及實(shí)證調(diào)查的方法,對(duì)所有可歸入其命題范圍的司法活動(dòng)甚至司法外活動(dòng)進(jìn)行了分析研究,歸納、闡釋和論證了"非正式開庭"的現(xiàn)實(shí)存在及其合理性,試圖為司法活動(dòng)突破傳統(tǒng)的"正式開庭"的羈絆,更有效地走向依法治國開辟新的路徑。在此基礎(chǔ)上,作者提出了令人耳目一新的觀點(diǎn),即在司法改革過程中,不能"站在東方向西看",而必須站在中國的土地上解決中國問題,近年來以開庭審理為中心的司法改革實(shí)際上走入了誤區(qū),而"非正式開庭"則有可能提供一種新的改革思路。但是,這是一個(gè)涉及甚多的立論,甚至"非正式開庭"命題能否成立都有探討余地,何況哪些司法活動(dòng)可以納入其中,能否納入其中都是難得定論的問題。更為重要的是,如果把握不妥當(dāng),倒真有可能南轅北轍。所以,這是值得學(xué)者們關(guān)注和深入探討的重要問題。

　　摘要：開庭審理是訴訟程序的中心，但在司法實(shí)踐中，正式開庭很大程度上為“非正式開庭”的“潛規(guī)則”所替代。本文基于實(shí)證調(diào)查，試圖描述非正式開庭的現(xiàn)狀，揭示其成因、優(yōu)勢(shì)和缺點(diǎn)，并從非正式開庭的角度反思我國民事司法改革的方向。非正式開庭是理性選擇的產(chǎn)物，是法官、國家、當(dāng)事人博弈的結(jié)果，可視為法官在司法實(shí)踐中、應(yīng)對(duì)正式開庭而“發(fā)明”并不斷實(shí)踐的一種非正式制度安排。盡管非正式開庭具有成本低、效率高、收益基本不變、有助于糾紛的和平解決、促進(jìn)司法的可接近性、合乎我國司法傳統(tǒng)等比較優(yōu)勢(shì)，但也存在一些問題，例如：大量的非正式開庭會(huì)導(dǎo)致正式開庭的虛化；
非正式開庭在許多情形下程序保障不足；
還可能滋生司法腐敗。最后，本文提出了若干對(duì)策性的改革建議，主要包括：1.對(duì)侵犯當(dāng)事人基本程序保障權(quán)的非正式開庭予以禁止；
2.對(duì)法律有規(guī)定的情形進(jìn)一步完善制度；
3.對(duì)一部分非正式開庭予以認(rèn)可，并提出“簡(jiǎn)易開庭” 的立法構(gòu)想；
4.對(duì)一部分非正式開庭放任不管。本文還注重方法論的探索，提出“行動(dòng)中的民事訴訟法”的分析框架，倡導(dǎo)一種邁向司法實(shí)踐的民事訴訟法學(xué)。

　　關(guān)鍵詞：非正式開庭 開庭審理 民事訴訟的潛規(guī)則

　　一、問題與方法

　　開庭審理是訴訟程序的中心，[1]也是民事訴訟法最重要的制度安排之一。自19世紀(jì)歐洲司法改革運(yùn)動(dòng)以來，言詞主義作為改革鮮明的旗幟，以及所衍生出直接主義、自由心證、集中主義三大理想，[2]共同促成了以公開、對(duì)席、口頭、直接、集中等原則為基礎(chǔ)的現(xiàn)代型開庭審理中心的訴訟模式。[3]1980年代末我國開始的民事審判方式改革—且司法改革至今—皆以開庭審理為重心。無可置疑，在現(xiàn)代民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)中，開庭審理占據(jù)主導(dǎo)地位。開庭審理與民事訴訟的全部重大問題相關(guān)，它涵蓋了原告主張、被告答辯、證據(jù)出示、質(zhì)證、法律辯論、事實(shí)認(rèn)定、法律適用、直至得出案件最終結(jié)果的全過程。所有定案證據(jù)皆需經(jīng)法庭質(zhì)證，[4]開庭審理是當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的集中階段，是法官了解案情的主要途徑，也是以判決方式結(jié)案唯一的法定途徑�？梢哉f，開庭審理正是民事訴訟程序運(yùn)作的中心。

　　但初步調(diào)查發(fā)現(xiàn)，法官與當(dāng)事人信息交流的主要渠道并不是正式的開庭，或者說不主要是正式開庭，在司法實(shí)踐中存在大量功能類似于開庭而無開庭審理之名的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象可概括為“非正式開庭”。[5]比如，作為證據(jù)之一，司法實(shí)踐中除至少有一份規(guī)范的開庭筆錄外，還廣泛存在諸如詢問筆錄、訊問筆錄、問話筆錄、談話筆錄、調(diào)查筆錄、證據(jù)交換筆錄、質(zhì)證筆錄、對(duì)帳筆錄、調(diào)解筆錄等類似于開庭審理的現(xiàn)象。這些筆錄中有許多是法官對(duì)非正式開庭予以“正式化”的表現(xiàn)。而法官與當(dāng)事人之間為糾紛解決而進(jìn)行的信息交流未必都有書面記載，故通過案卷只能了解非正式開庭的一部分。進(jìn)而，非正式開庭在司法過程中發(fā)揮了極其重要的作用，對(duì)于當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)權(quán)利、法官獲取案件的充分信息、以及糾紛的最終解決而言，其作用在許多時(shí)候甚至超過了正式開庭。開庭審理的法律規(guī)則—書本上正式的制度—在很多情形下實(shí)際上并未得到執(zhí)行，或者說為非正式開庭的習(xí)慣做法所替代，民事訴訟程序的實(shí)際運(yùn)作在相當(dāng)程度上遵循著法律外的非正式開庭的“潛規(guī)則”。

　　然而，學(xué)界對(duì)非正式開庭的關(guān)注卻極其有限，僅有的一些論述只停留在問題表面，比如對(duì)“炕上開庭”的描述，[6]尚未出現(xiàn)有關(guān)非正式開庭的專門研究，也沒有從司法改革角度切入并旨在提供立法建議的對(duì)策建構(gòu)。同時(shí)，在司法實(shí)踐中頻繁使用非正式開庭的司法人員，以及常常置于非正式開庭情境中的訴訟當(dāng)事人，則像對(duì)待空氣一樣對(duì)此視而不見。

　　非正式開庭這樣一個(gè)看似細(xì)微、平淡、甚至不成為問題的現(xiàn)象，實(shí)際上觸及了訴訟體制、結(jié)構(gòu)和模式的深層問題，甚至可視為民事司法改革一個(gè)潛在的核心問題。研究非正式開庭不僅有重大的現(xiàn)實(shí)意義，也具有豐富的理論價(jià)值和方法論意義。

　　首先，非正式開庭是司法實(shí)踐中的普遍現(xiàn)象，并對(duì)糾紛解決具有重要作用。司法理論的研究絕不應(yīng)面對(duì)廣泛存在的司法實(shí)踐視而不見，對(duì)非正式開庭的現(xiàn)狀、成因、優(yōu)勢(shì)、問題等分析，有助于我們了解司法運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)規(guī)則。非正式開庭也存在一些嚴(yán)重的問題，尤其是可能侵犯當(dāng)事人的程序保障權(quán)，故對(duì)非正式開庭的規(guī)范和引導(dǎo)是立法者和訴訟法學(xué)者不可回避的任務(wù)。

　　第二，非正式開庭反映了傳統(tǒng)民事審判方式在很大程度上仍為司法實(shí)踐所沿襲，法官職權(quán)依然強(qiáng)大。強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在訴訟中占主導(dǎo)地位的對(duì)抗制改革，總體上效果不佳，流于“形式”，難以落實(shí)到位。十多年來的司法改革進(jìn)展不順—甚至不少人悲觀地稱之為失敗，促使我們不得不反思民事司法改革的方向是否符合我國國情�，F(xiàn)行改革思路是，移植外國“先進(jìn)”的司法制度和訴訟規(guī)則，主要是對(duì)抗制，注重書面上的制度設(shè)計(jì)，追求理論上的完備與自恰，而對(duì)現(xiàn)實(shí)的中國問題關(guān)注不夠。在書齋中閉門造車，對(duì)真實(shí)世界的規(guī)則了解太少，無法建構(gòu)真正適合國情的制度或者移植的制度也常常水土不服，便在意料之中�；氐街袊鴨栴}，回到司法實(shí)踐，回到現(xiàn)實(shí)世界，這是任何研究—包括對(duì)策研究和理論研究—不可逾越的必經(jīng)之途。僅僅從理論上建構(gòu)“美好的”制度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我們應(yīng)當(dāng)且只能針對(duì)現(xiàn)實(shí)提出適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。因此，從非正式開庭入手探索解決實(shí)踐問題的改革建議，有可能為我國民事司法改革提供一種全新的發(fā)展方向。

　　第三，對(duì)非正式開庭的研究并不限于細(xì)微、局部和片斷，而屬于司法和法治理論不應(yīng)忽略的整體。就方法論而言，這一進(jìn)路體現(xiàn)了我們近年來所追求的法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)型，即所謂“小敘事大視野”的“問題中心”的法學(xué)研究范式。[7]“敘事不妨細(xì)致，但是結(jié)論卻要看遠(yuǎn)而不顧近”，并以非正式開庭為中心“將宏觀及放寬視野這一觀念”導(dǎo)引到法學(xué)研究中去。通過非正式開庭，可以順其自然切入司法制度和民事訴訟的基本問題，諸如事實(shí)認(rèn)定、司法過程、言詞主義與書面原則、法官與當(dāng)事人的信息交流機(jī)制、民事訴訟程序保障、民事訴訟基本結(jié)構(gòu)等。進(jìn)而，這種現(xiàn)象還促使我們反思：在司法實(shí)踐中，程序的作用究竟如何；
程序正義與實(shí)體正義的關(guān)系；
程序正義的限度；
程序形式主義的局限；
法律的形式理性與實(shí)質(zhì)理性；
以及為什么守法，為什么有法不依等問題。

　　概言之，本文面對(duì)中國現(xiàn)實(shí)問題，深入司法實(shí)踐，試圖從普遍存在但為人忽略的非正式開庭現(xiàn)象入手，運(yùn)用寬泛的理論框架解釋實(shí)證材料，從“河的對(duì)岸”觀察正式開庭的運(yùn)作、局限和前景，既立足微觀現(xiàn)象也放眼宏觀視野，將非正式開庭納入當(dāng)前民事司法改革中加以考慮，綜合運(yùn)用社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等跨學(xué)科方法深入探討。本文的直接目標(biāo)，一是通過實(shí)證調(diào)查描述和分析非正式開庭在我國司法實(shí)踐中的狀況、優(yōu)勢(shì)和問題，最終提出政策建議；
二是從非正式開庭的角度關(guān)注司法改革面臨的困境及走向，提出司法改革的對(duì)策。借助“書本上的法”和“行動(dòng)中的法”的區(qū)分，本文提出“行動(dòng)中的民事訴訟法”的分析框架，以發(fā)現(xiàn)、解釋和分析作為民事訴訟“潛規(guī)則”的非正式開庭，進(jìn)而根據(jù)不同情況找出相應(yīng)的解決辦法。本文還試圖改變當(dāng)前(訴訟)法學(xué)界局限于概念法學(xué)、宏大敘事、規(guī)則移植、西方經(jīng)驗(yàn)、而忽略司法實(shí)踐和中國問題的法解釋學(xué)思路，期望通過這一課題嘗試對(duì)理論框架的檢驗(yàn)、評(píng)析、總結(jié)和改進(jìn)，旨在探索一種更具一般意義的法學(xué)研究范式，倡導(dǎo)一種邁向司法實(shí)踐的民事訴訟法學(xué)。

　　具體而言，本文的研究方法主要有：1.法社會(huì)學(xué)方法，運(yùn)用“行動(dòng)中的法”之理論框架以發(fā)現(xiàn)民事訴訟的“潛規(guī)則”，并試圖堅(jiān)持價(jià)值中立，[8]對(duì)非正式開庭不持有任何價(jià)值上的“前見”，既不因其“非正式”而視為“不正當(dāng)”，也對(duì)過分崇尚“自生自發(fā)秩序”的觀念保持警惕，提出和研究非正式開庭也不等于倡導(dǎo)開庭的非正式和非程序化。本文注重實(shí)證調(diào)查，從全國范圍選取一些法院，進(jìn)行參與觀察、對(duì)法官訪談、問卷調(diào)查和查閱案卷。[9]調(diào)查的一個(gè)策略是，把筆錄作為非正式開庭的書面反映，并在調(diào)查中調(diào)整方向，關(guān)注筆錄不能反映的非正式開庭現(xiàn)象。2.法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，運(yùn)用了成本—收益分析、制度分析、尤其是博弈論的方法。3.比較方法，對(duì)正式開庭與非正式開庭、言詞原則與書面原則、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、城市與農(nóng)村、中國與外國的司法實(shí)踐等進(jìn)行深入對(duì)比。4.規(guī)范分析方法，分析現(xiàn)行法律有關(guān)正式開庭的規(guī)則以及對(duì)非正式開庭的影響，最后提出非正式開庭的規(guī)范化、制度化的改革建議。

　　二、什么是非正式開庭？

　　拉丁法諺告誡我們：“任何定義都是危險(xiǎn)的”。而對(duì)非正式開庭的界定不僅“危險(xiǎn)”且有相當(dāng)難度。非正式開庭現(xiàn)象是對(duì)司法實(shí)踐的概括，須對(duì)訴訟程序運(yùn)作有深入了解才可能準(zhǔn)確把握。它只是相對(duì)于正式開庭的另一種現(xiàn)象的集合，在邊界上有些模糊，且因受正式法律規(guī)則的影響而須從動(dòng)態(tài)上把握其內(nèi)涵和外延的變化。

　　所謂非正式開庭，本文界定為在實(shí)質(zhì)和功能上類似開庭審理，至少具備最低限度的“公開、對(duì)席、口頭、直接”等開庭的基本要件，但又不完全符合正式開庭所應(yīng)具備的其他程序要件，司法人員召集當(dāng)事人雙方進(jìn)行案件審理時(shí)，未嚴(yán)格依正式法律的程序要求，而無意或有意以各種非正式的做法，提供原告主張和被告抗辯的機(jī)會(huì)、出示證據(jù)和質(zhì)證、組織當(dāng)事人對(duì)事實(shí)或法律問題進(jìn)行辯論、尋求調(diào)解或和解等，旨在查明事實(shí)和解決糾紛的訴訟活動(dòng)�！胺钦�式”包括但不限于：非正式的審判組織(如書記員主持開庭、法官自審自記、合議庭“虛置”)，非正式的傳喚方式(如法官以電話通知召集當(dāng)事人雙方交流信息)，非正式的庭審運(yùn)作方式，非正式的場(chǎng)景等。非正式開庭屬于開庭審理的范疇，不同于其他司法行為，比如審前準(zhǔn)備行為。但法院和當(dāng)事人在審前程序中的行為卻可能被視作非正式開庭。比如，庭前證據(jù)交換僅僅是交換證據(jù)，但如涉及對(duì)事實(shí)和法律問題的討論，法官聽取雙方陳述的，可視為非正式開庭。

　　非正式開庭是與正式開庭相對(duì)而言的。正式的開庭審理，根據(jù)“公開、對(duì)席、口頭、直接”等原則的要求，主要包括如下具體的程序要件：[10]1.開庭前依法定程序進(jìn)行送達(dá)；
2.依公開審判原則提前公告；
3.雙方必須到庭，法官原則上不得就案件事實(shí)或法律問題與單方當(dāng)事人交流；
4.普通程序案件開庭時(shí)合議庭成員全部到庭主持審理，不能僅由承辦法官一人主持開庭；
5.書記員作正式的庭審筆錄，法官與書記員各司其職，法官不得自審自記，書記員不得主持開庭；
6.依法定的順序進(jìn)行審理；
7.在法院的審判庭進(jìn)行審理；
8.法官身著制服或法袍，宣布開庭、維持法庭紀(jì)律、休庭、宣判、閉庭時(shí)使用法槌等。倘若實(shí)踐中的“開庭”與上述程序保障標(biāo)準(zhǔn)或外在形式不一致，往往可視為“非正式開庭”。

　　非正式開庭在司法實(shí)踐中廣泛存在，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　形式多樣。按其表現(xiàn)形式，非正式開庭可分為有書面記載和無書面記載的非正式開庭。前者比如詢問、訊問、問話、談話、調(diào)查、質(zhì)證、對(duì)帳、調(diào)解筆錄的一部分；
[11]后者在案卷中沒有書面記錄。調(diào)查表明，一些情形下法官與當(dāng)事人為糾紛解決的信息交流不必要(如不成功的調(diào)解，可不制作筆錄)、不方便(如法官通過電話與雙方當(dāng)事人的談話)或不可能采取書面形式。大多數(shù)被調(diào)查的法官承認(rèn)，在非正式開庭時(shí)對(duì)當(dāng)事人“做工作”的話大多沒有記入筆錄。

　　依其功能，非正式開庭可分為：(1)事實(shí)查明的非正式開庭，旨在查明案件的實(shí)體事實(shí)和程序事實(shí)；
(2)法律辯論的非正式開庭，旨在提供雙方當(dāng)事人就法律問題辯論的機(jī)會(huì)；
(3)糾紛解決的非正式開庭，旨在尋求糾紛的和平解決；
(4)混合的非正式開庭。根據(jù)法律是否規(guī)定，非正式開庭可分為有法律規(guī)定的和無法律規(guī)定的非正式開庭。前者指法律對(duì)非正式開庭的表現(xiàn)形式有一些規(guī)定，如開庭筆錄、詢問筆錄、調(diào)解筆錄、證據(jù)交換等，而之所以把其中部分情形視作非正式開庭，是因?yàn)樵诔绦蜻\(yùn)作上不符合正式制度的要求。“有法律規(guī)定”并不是指法律對(duì)非正式開庭本身有規(guī)定，而是在法官的具體操作中，并未依法定程序運(yùn)作，而異化為本文所稱的非正式開庭�？梢�，正式制度有時(shí)也以非正式的方式運(yùn)作。例如，一份正式的開庭筆錄中標(biāo)明為合議庭審理，但實(shí)際上只是由一名承辦法官和書記員審理。后者指法律對(duì)非正式開庭的形式?jīng)]有相應(yīng)規(guī)定，如電話質(zhì)證筆錄、座談筆錄、談話筆錄等，這些大多是法官基于經(jīng)驗(yàn)、傳統(tǒng)、慣性、知識(shí)、環(huán)境等因素而采取的習(xí)慣性“潛規(guī)則”。

　　三、非正式開庭的現(xiàn)狀

　　通過對(duì)江西、廣東、海南、甘肅、河北、山東、湖北、貴州等地基層法院和中級(jí)法院的實(shí)證調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)非正式開庭在司法實(shí)踐中、尤其是在基層法院的司法實(shí)踐中相當(dāng)普遍。

　　就江西某基層法院(下稱A法院)而言，經(jīng)對(duì)案卷抽樣調(diào)查，發(fā)現(xiàn)2002年案件中出現(xiàn)非正式開庭的比例為58.8%，2001年為75%， 2000年為83.7%。見表一。

　　表一：A法院2000-2002年案卷中非正式開庭的基本情況(單位：件)

　　對(duì)A法院的調(diào)查表明，非正式開庭主要表現(xiàn)在以下方面：1.法官在正式開庭前后就案件事實(shí)和糾紛處理對(duì)雙方當(dāng)事人所作的詢問筆錄、調(diào)查筆錄或無書面記錄的交流；
2.法官就案件事實(shí)和糾紛處理對(duì)雙方當(dāng)事人的代理人、近親屬(如父母、配偶等類似當(dāng)事人法定代理人的情形)所作的詢問筆錄、調(diào)查筆錄或無書面記錄的交流；
3.開庭審理在非正式場(chǎng)合進(jìn)行，如在一方當(dāng)事人處開庭(在村委會(huì)所在地審理村民為被告的案件)，或在法院辦公室、會(huì)議室、休息室召開“圓桌會(huì)議”[12]；
4.在普通程序案件中，開庭時(shí)合議庭成員未全部到場(chǎng)，只有一名法官和書記員；
或承辦法官自審自記；
或合議庭成員開始到場(chǎng)但開庭不久后便離開；
或其他合議庭成員“事不關(guān)己”，看其他案件的案卷、打瞌睡或做其他事情；
[13]合議庭合而不議，只有承辦法官對(duì)案件知情，其他合議庭成員不參與案件審理，其功能只限于湊人數(shù)；
5.開庭時(shí)由承辦法官或書記員自審自記；
6.調(diào)解及調(diào)解筆錄制作均由承辦法官一人操作；
7.對(duì)當(dāng)事人提出的證據(jù)通過電話進(jìn)行“質(zhì)證”；
8.法官與當(dāng)事人及其所在單位/基層組織的領(lǐng)導(dǎo)或群眾在開庭前后進(jìn)行“座談”，涉及事實(shí)查明，征詢糾紛處理意見等，形成“座談筆錄”；
9.法官召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行“面對(duì)面”或“背靠背”式[14]的“說服教育”，促使當(dāng)事人和解、撤訴，并形成法官充當(dāng)“證明人”的“和解協(xié)議”、[15]撤訴筆錄等。

　　調(diào)查表明，不同地區(qū)、不同法院、不同時(shí)期非正式開庭的表現(xiàn)有所不同，但可發(fā)現(xiàn)一些相對(duì)共通之處：

　　(一)正式開庭與非正式開庭的數(shù)量

　　所有案件通常至少有一次正式開庭(往往也只是一次)，最多達(dá)4次；
非正式開庭的次數(shù)一般都多于正式開庭，其中A法院一個(gè)案件達(dá)12次。在很多情形下，同一案件中正式開庭與非正式開庭的數(shù)量存在明顯的反比關(guān)系，前者數(shù)量越多，后者數(shù)量就越少，反之亦然。可能的解釋是，案件審理工作的總量可視為一定，對(duì)某種開庭方式的多次使用會(huì)抑制對(duì)另一種開庭方式的需求。也有例外，有的案件正式開庭與非正式開庭次數(shù)都少，有的次數(shù)都多。這主要是因?yàn)閭�(gè)案的繁簡(jiǎn)難易不同。簡(jiǎn)易程序案件中非正式開庭多于普通程序案件。在涉及婚姻、撫養(yǎng)等人身關(guān)系訴訟中，非正式開庭明顯比其他類型的訴訟更多。有少數(shù)案件的正式開庭只能姑且算之，因?yàn)榘妇碇小伴_庭筆錄”雖然在形式上相當(dāng)規(guī)范，但還是或多或少露出了“做作”的痕跡。[16]其原因可能是司法人員整理案卷時(shí)追求“書面正規(guī)化”時(shí)出現(xiàn)的“瑕疵”。

　　(二)非正式開庭現(xiàn)象的下降

　　調(diào)查表明，法院案件卷宗越來越“整潔”，案卷中反映的非正式開庭有下降的跡象。這是否表明，隨著司法改革的推進(jìn)和法官素質(zhì)的提高，法院的程序運(yùn)作越來越規(guī)范、越來越符合制定法呢？在我們看來，主要原因，一是近年來法院系統(tǒng)的司法改革大多以司法程序運(yùn)作更規(guī)范為目標(biāo)，越來越強(qiáng)調(diào)程序公正；
二是法院內(nèi)部的案件質(zhì)量檢查(主要體現(xiàn)為 “案卷”質(zhì)量檢查)在一定程度上“規(guī)范”了卷宗，有缺陷的地方往往在事后作些“修補(bǔ)”。訪談發(fā)現(xiàn)：法官不會(huì)再對(duì)“程序公正”嗤之以鼻，無論是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，還是在偏遠(yuǎn)鄉(xiāng)村；
但程序公正也許更多只停留在法官的“觀念”層面上，甚至有一點(diǎn)像是口號(hào)，因?yàn)榻^大部分法官更注重實(shí)體公正。注意，這種下降趨勢(shì)只是就有書面記載的非正式開庭而言，無書面記載的非正式開庭究竟如何還有待觀察。海南、甘肅等經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)非正式開庭的情況相比先前并無太大改變。

　　(三)案件負(fù)擔(dān)與法官對(duì)非正式開庭的選擇

　　法官的案件負(fù)擔(dān)與選擇非正式開庭的關(guān)系，因不同地區(qū)、不同法院、不同的案件負(fù)擔(dān)以及非正式開庭本身的復(fù)雜性、多樣性而不同。在案件負(fù)擔(dān)較大的地區(qū)，使用“合議制的獨(dú)任化”形式的非正式開庭明顯更多。比如，廣東某基層法庭2001年受理各類案件1123宗，但審判人員只有3人，80%以上案件適用簡(jiǎn)易程序，而適用普通程序的案件，合議庭通常只是掛名，不過是三個(gè)人坐在法庭幾分鐘，非承辦人就得去辦自己的案子。此外，由于案件負(fù)擔(dān)重，加上審限的壓力，法官們更希望盡快終結(jié)所承辦的案件，更希望程序富于彈性，程序進(jìn)行更加緊湊，故而出現(xiàn)不少在送達(dá)后立即開庭、證據(jù)交換時(shí)順便調(diào)解等非正式開庭現(xiàn)象。而案件負(fù)擔(dān)較小的地區(qū)，如海南、貴州某中級(jí)法院，合議庭更多地真正參加案件的審理。不過，這些法院有關(guān)調(diào)解方面的非正式開庭又相對(duì)更多一些，這是因?yàn)榉ü賯冇谐湓５臅r(shí)間，更愿意積極與雙方當(dāng)事人接觸，更可能為調(diào)解而不厭其煩地反復(fù)“做工作”。

　　如前所述，案件負(fù)擔(dān)重的地區(qū)有與之相應(yīng)的非正式開庭表現(xiàn)形態(tài)，案件負(fù)擔(dān)輕的法院也有相應(yīng)的非正式開庭表現(xiàn)形態(tài)，僅從這一點(diǎn)考慮，很難看出案件負(fù)擔(dān)與非正式開庭數(shù)量的關(guān)系。但在問卷調(diào)查中，當(dāng)問及“如果案件數(shù)量壓力增大時(shí)，您會(huì)更多還是更少地選擇非正式開庭？”，大多數(shù)法官(76.7%)回答“不一定，要根據(jù)案件的具體情況”，而回答“更多”的(15%)比“更少”的(8.3%)要多一倍；
就地區(qū)差異而言，除一個(gè)中部的樣本外，各地區(qū)之間的差異并不明顯。（見表二 ：?jiǎn)柧碚{(diào)查信息匯總表）這大致說明案件負(fù)擔(dān)與非正式開庭的數(shù)量有微弱的正相關(guān)性，但也暗示著案件的具體情況對(duì)法官是否選擇非正式開庭的影響更大。在問及法官選擇非正式開庭的原因時(shí)，67.2%的法官回答“有些案件用非正式開庭處理效果更好”；
選擇“比正式開庭更方便靈活，更有效率”的占47.8%。當(dāng)問及“關(guān)于非正式開庭(或者正式的訴訟程序規(guī)則)，您最想說的一句話是什么”[17]時(shí)，許多法官回答：具體問題具體分析；
根據(jù)實(shí)際情況選擇是否采用；
實(shí)事求是；
不能一刀切等類似話語。可見，“具體情況具體分析”這一充滿辯證法智慧的、實(shí)用主義的“司法指導(dǎo)方針”深深扎根于法官的觀念之中。

　　訪談還發(fā)現(xiàn)一個(gè)有趣的現(xiàn)象：當(dāng)案件負(fù)擔(dān)加重時(shí)，那些平常較多運(yùn)用非正式開庭的法官會(huì)更頻繁地運(yùn)用非正式開庭；
而那些平常較少使用非正式開庭的法官則會(huì)更少使用非正式開庭。一個(gè)可能的原因是，非正式開庭不僅僅是一種程序運(yùn)作的技術(shù)，更是法官個(gè)性化的辦案習(xí)慣，雖然很多法官并不承認(rèn)這是一種“習(xí)慣”。

　　(四)非正式開庭對(duì)糾紛和平解決的促進(jìn)

　　調(diào)查表明，非正式開庭的運(yùn)用對(duì)案件以調(diào)解、和解、撤訴等和平方式結(jié)案，有明顯的促進(jìn)作用。例如，2001年、2002年A法院非判決結(jié)案[18]的案件中，有非正式開庭的比例分別為93.5%和80%，而判決案件中這一比例分別為47.6%和38.5%。（見表一）前一比例明顯高于后者。問卷調(diào)查也證實(shí)，非正式開庭的運(yùn)用有利于案件的調(diào)解或撤訴。當(dāng)問及“依據(jù)您的經(jīng)驗(yàn)，非正式開庭是否更容易促成調(diào)解或撤訴”時(shí)，回答“是”的達(dá)74.4%，其中A法院的比例更高達(dá)95%。究其原因，我們認(rèn)為，主要是非正式開庭程序運(yùn)作上的“非正式”為糾紛解決營(yíng)造了一種相對(duì)輕松的氛圍，而正式開庭更像是一場(chǎng)競(jìng)技甚至戰(zhàn)爭(zhēng)。

　　不同類型的非正式開庭功能各有側(cè)重，有的是為提高辦案效率，有的是為妥善（尤其是和平）解決糾紛，兩者之間有一定的沖突。但由于非正式開庭本身具有的靈活性，多種非正式開庭技術(shù)的綜合運(yùn)用[19]有可能化解沖突，而在總體上既保證辦案效率，又能夠妥善解決糾紛。

　　 (五)律師對(duì)法官選擇非正式開庭的影響

　　律師對(duì)法官選擇非正式開庭的影響是多方面的。對(duì)“律師的參與是否會(huì)導(dǎo)致非正式開庭的減少”這一問題，回答“是”、“否”、“其他，如合作的律師可導(dǎo)致非正式開庭的增加，對(duì)抗的律師導(dǎo)致非正式開庭的減少”的，分別為30%、44.4%和25.6%。一般的理解是，如果律師介入訴訟，法官會(huì)因?yàn)橐环交螂p方當(dāng)事人增加了博弈的力量，給對(duì)方當(dāng)事人或法官造成“壓力”，而改變辦案策略，更少地選擇非正式開庭。但由于律師與法官之間的關(guān)系微妙，法官也可能會(huì)作出相反選擇，增加非正式開庭的使用。如果律師是“陌生人”，法官使用的程序相對(duì)會(huì)更正式些，如果他們是“老相識(shí)”，則往往會(huì)更靈活些。在一個(gè)熟人社會(huì)中，“熟悉”的律師參與訴訟可能導(dǎo)致法官更多地選擇非正式開庭；
而法官在面對(duì)“不熟悉”的律師時(shí)，行為一般會(huì)比較審慎，選擇非正式開庭的可能性相對(duì)更小。這表明了非正式開庭的運(yùn)作是一種特定范圍內(nèi)法律人的“地方性知識(shí)”，且隨環(huán)境的變化而變動(dòng)。如果律師來自“外部”，法官大多會(huì)選擇“共通的法律語言”，原因一是“外部人”可能不了解“內(nèi)部規(guī)則”，二是“陌生人”可能會(huì)試圖抓住法官進(jìn)行非正式開庭的“把柄”，這樣法官就寧愿多耗費(fèi)一些時(shí)間而“走”正式的開庭程序。選擇“否”的比例為44.4%，相對(duì)更高，說明法官選擇的開庭樣式不會(huì)太受律師的影響，也暗示著在我國律師對(duì)法官的影響總體上仍不夠有效。

　　(六)非正式開庭與法院級(jí)別的關(guān)系

　　筆者參加的一項(xiàng)實(shí)證調(diào)查表明，中級(jí)法院一審民事案件出現(xiàn)非正式開庭的比率約為1/3。[20]本課題的調(diào)查表明：基層法院較中級(jí)法院的非正式開庭更頻繁；
鄉(xiāng)村法庭的非正式開庭通常比城市的法院更普遍�？傻贸鋈缦峦普摚阂皇欠ㄔ旱募�(jí)別越高，程序越正式，非正式開庭越少；
二是法院解決的糾紛越少，法院越有可能堅(jiān)守正式的程序。一般說來，越到制度上層，制度的運(yùn)作就越符合制度建構(gòu)者的本意，他們另外創(chuàng)造一套替代性操作程序的激勵(lì)更小。一個(gè)極端的例子是，最高法院的法官通常不會(huì)選擇非正式開庭，因?yàn)樗麄冾A(yù)算經(jīng)費(fèi)充足，辦案無需考慮成本，案件數(shù)量也不是太多。[21]

　　(七)法官和法院對(duì)非正式開庭的態(tài)度

　　法官對(duì)非正式開庭的態(tài)度比較曖昧。這一點(diǎn)因我們對(duì)非正式開庭的界定、向法官的解釋[22]以及法官的理解具有一定的模糊性而有所影響。[23]但這種影響在總體上不會(huì)損害本文的分析。一方面，大多數(shù)法官承認(rèn)的非正式開庭要比實(shí)際進(jìn)行的非正式開庭更少。當(dāng)問及“就目前而言，您在審理案件時(shí)，選擇非正式開庭方式的情況多不多”時(shí)，絕大多數(shù)法官回答“較少”(27.2%)和“中等”(58.3%)。盡管其他證據(jù)包括對(duì)法官的訪談皆表明了相反的情形，案卷中反映的非正式開庭的比例也較高。這一有趣的矛盾暗示著，大部分法官對(duì)非正式開庭有些遮遮掩掩，至少對(duì)這種“提法”有些忌諱或警惕，盡管我們反復(fù)強(qiáng)調(diào)對(duì)非正式開庭持價(jià)值中立的態(tài)度�？梢酝贫�，非正式開庭是法院內(nèi)部運(yùn)行的一套“行業(yè)規(guī)則”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　通常只有“圈內(nèi)人”才熟悉，他們對(duì)外一般將這種“潛規(guī)則”隱藏于正式制度之下，也因此在調(diào)查中，許多法官對(duì)無書面記載的非正式開庭一概否認(rèn)。

　　另一方面，多數(shù)法官又認(rèn)為非正式開庭對(duì)糾紛解決具有積極作用。當(dāng)問及“關(guān)于非正式開庭(或者正式的訴訟程序規(guī)則)，您最想說的一句話是什么”，大部分人持肯定態(tài)度，例如：“不必過分拘泥于形式，法院主要目標(biāo)是息紛止?fàn)帯保?br>“可以在實(shí)踐中加以推廣應(yīng)用”；
“有助于提高辦案效率”；
“是正式開庭的有益補(bǔ)充”等。[24]問卷調(diào)查表明，74.4%的法官認(rèn)為，非正式開庭能促進(jìn)調(diào)解或撤訴。83.9%的法官認(rèn)為非正式開庭不會(huì)影響司法公正。42.2%的法官承認(rèn)，現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定的開庭審理程序太僵化，不僅不利于訴訟效率的提高，對(duì)程序公正也沒有什么實(shí)際效果，A法院的比例更高達(dá)75%。[25]55%的法官認(rèn)為，非正式開庭的運(yùn)用在很大程度上可以反映法官的“辦案藝術(shù)”。在不少法官看來，嚴(yán)格依法定程序辦案并沒有什么“高明”，要把一個(gè)案件辦得原告、被告都心服口服，“擺平”糾紛，才真正需要“審判的藝術(shù)”。[26]例如一位法官在問卷上寫道：“法律是一門藝術(shù)，辦案也是一門藝術(shù)”。正如霍姆斯所說：法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在邏輯。“審判在庭內(nèi)，功夫在庭外”這樣的提法屢見不鮮，這意味著法官要辦好案，除法庭審判外還應(yīng)在法庭外多下功夫，當(dāng)然包括“非正式開庭”的做法。

　　法官對(duì)非正式開庭的態(tài)度與工作經(jīng)驗(yàn)有關(guān)，而與學(xué)歷背景關(guān)聯(lián)更少。一般說來，工作時(shí)間長(zhǎng)的法官更傾向于承認(rèn)非正式開庭的積極作用；
而工作時(shí)間越短，對(duì)非正式開庭的消極性越敏感。由于近年來法院進(jìn)人標(biāo)準(zhǔn)偏向于學(xué)歷，故工作時(shí)間短與高學(xué)歷往往給人一種重合的印象。但1990年代中前期進(jìn)入法院的本科以上學(xué)歷的法官，對(duì)非正式開庭的態(tài)度與其他背景的法官并無二致。事實(shí)上，高學(xué)歷的法官未必輕視非正式開庭，當(dāng)然也未必更重視。適當(dāng)?shù)慕忉屖�，法官的工作時(shí)間越長(zhǎng)，經(jīng)驗(yàn)越豐富，對(duì)非正式開庭的運(yùn)作就越游刃有余；
而工作經(jīng)驗(yàn)少的法官因受“正統(tǒng)”法學(xué)教育的“余毒”尚未“肅清”，更多地認(rèn)為“非正式開庭”是一種應(yīng)“抵制”的“不當(dāng)行為”(這種觀念在司法實(shí)踐中常被經(jīng)驗(yàn)豐富的法官視為一種“書生意氣”)。隨著辦案經(jīng)驗(yàn)的增加，他們中的一些人可能會(huì)發(fā)覺嚴(yán)格依法定程序操作成本高、費(fèi)時(shí)間、不便利、尤其是沒有必要，于是對(duì)非正式開庭的態(tài)度便可能逐漸轉(zhuǎn)化。

　　注意，由于法官辦好案件并不存在明顯的直接利益，當(dāng)前法官升遷的機(jī)制主要源于政治性安排，故法官辦“好”案件的激勵(lì)因素不足。面對(duì)司法改革所要求的“規(guī)范化和正式化”，多數(shù)法官正好“順桿爬”，在強(qiáng)調(diào)對(duì)抗制的背景下法官越來越少調(diào)查證據(jù)就是一個(gè)明顯例證，甚至有時(shí)法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)調(diào)查取證時(shí)也會(huì)尋找各種理由推脫，紙面上的非正式開庭存在萎縮跡象也是一個(gè)證據(jù)。事實(shí)上，法院推動(dòng)的司法改革一個(gè)潛在的目標(biāo)是法院/法官的“卸責(zé)”，而把責(zé)任轉(zhuǎn)移到當(dāng)事人身上，[27]程序選擇權(quán)也部分地基于此種緣由。[28]

　　就法院對(duì)非正式開庭的態(tài)度而言，雖然有時(shí)會(huì)“三令五申”強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格依法、注重程序和保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利，但在案件壓力、審限約束、辦案習(xí)慣等諸多因素影響下，實(shí)際上對(duì)非正式開庭是放任自流的。所有被調(diào)查法院基本上沒有把非正式開庭視為一個(gè)“問題”。

　　(八)合議制的獨(dú)任化趨勢(shì)

　　合議庭的虛化是我國民事審判中的普遍現(xiàn)象，我們的調(diào)查亦如此表明。無論簡(jiǎn)易程序還是普通程序案件，基本上都由承辦法官辦理，尤其是在基層法院。在司法實(shí)踐中大部分案件一般先“走”[29]簡(jiǎn)易程序，若案件太復(fù)雜或?qū)徬蘅斓狡跁r(shí)則“轉(zhuǎn)”為普通程序。即便合議庭審理案件，大多也只是走形式，合議庭只是由庭長(zhǎng)或承辦法官召集，往往只在第一次正式開庭時(shí)“露面”，而其最重要的制度要求—共同審理、合議案件—往往沒有得到實(shí)際執(zhí)行，很多情況下合議庭根本就沒有合議過。調(diào)查的案卷表明，合議筆錄基本上由承辦法官制作，案件處理意見由承辦法官提出，合議庭其他成員基本上都是“同意”，合議筆錄甚至還有一些是在結(jié)案后案卷整理時(shí)由書記員或承辦法官制作、再找合議庭成員簽名的。

　　合議制的獨(dú)任化趨勢(shì)，主要原因有二：一是法院實(shí)行案件的個(gè)人負(fù)責(zé)制即“個(gè)人承辦制”，有一位專門的“承辦法官”或“主審人”由始至終負(fù)責(zé)案件的立案、送達(dá)、確定開庭時(shí)間、開庭審理、正式開庭之外的調(diào)查、詢問或調(diào)解、案件最終意見的提出、案件審理報(bào)告的撰寫、判決書草擬、制作、宣判、送達(dá)、錯(cuò)案的責(zé)任承擔(dān)等。二是現(xiàn)階段大多數(shù)基層和中級(jí)法院的法官有所謂的案件數(shù)量任務(wù)(甚至有的還有訴訟費(fèi)收入任務(wù))。案件的審理數(shù)量是歸屬于承辦法官的，合議庭每一成員都有自己的任務(wù)，故合議庭其他成員、甚至審判長(zhǎng)[30]都沒有理由因?yàn)槠渌�法官承辦的案件而付出更多時(shí)間和精力。除審判長(zhǎng)象征性地宣布開庭審理的有關(guān)事項(xiàng)外，其他程序運(yùn)作均由承辦法官主持。合議庭組成人員也是相對(duì)固定的，并可能形成一種默示的互惠合作關(guān)系，比如，正式開庭時(shí)合議庭成員的出席會(huì)考慮“他人的表現(xiàn)”；
除審判長(zhǎng)外，非承辦法官一般不會(huì)對(duì)案件提出與承辦法官不同的處理意見，因?yàn)榘讣�由承辦法官個(gè)人負(fù)責(zé)，若“干預(yù)”承辦法官的“審判權(quán)”，今后自己辦案就可能受“干預(yù)”。對(duì)他人承辦的案件過分積極地參與審理和合議，甚至可能被視為一種“越軌行為”，因?yàn)樗�暗示著該法官可能�?duì)案件擁有“不正當(dāng)?shù)睦�益”。可見，合議庭運(yùn)作的“潛規(guī)則”顯然不同于正式制度的要求。

　　表二 ：?jiǎn)柧碚{(diào)查信息匯總表

　　四、為什么非正式開庭？

　　在正式的訴訟制度—尤其是審前準(zhǔn)備、開庭審理和證據(jù)規(guī)則—日益完備的今天，非正式開庭為什么仍如此廣泛存在？

　　我們認(rèn)為，非正式開庭是法官(法院)、國家、當(dāng)事人三方博弈的結(jié)果，三方圍繞案件審理的互動(dòng)，可運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)尤其是博弈論做出恰當(dāng)解釋。在經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，法官(法院)、國家、當(dāng)事人皆追求利益最大化，在給定約束條件下最大化自己的偏好，個(gè)人行為(并因此集體行動(dòng))將對(duì)未來可預(yù)測(cè)的成本—收益變化做出反應(yīng)，個(gè)人是其行為的最佳法官。博弈論堅(jiān)持理性選擇的均衡分析思路，運(yùn)用理性行動(dòng)者模型，設(shè)定博弈者希望最大化其個(gè)人支付。博弈結(jié)果由所有人的行動(dòng)共同決定，既然每個(gè)人都是理性的，會(huì)運(yùn)用他所有的知識(shí)和信息追求效用最大化，則他選擇行動(dòng)時(shí)就須考慮別人同樣是理性的。非正式開庭受諸多因素的影響和制約，包括正式制度，法院和法官的成本、收益，司法傳統(tǒng)和文化，當(dāng)事人的文化素質(zhì)、經(jīng)濟(jì)狀況、個(gè)性特征、社會(huì)結(jié)構(gòu)，國家的態(tài)度，地方性知識(shí)等。

　　就法官與國家的博弈而言，一方面，法官為迎合正式制度，通常至少須有一次正式開庭，或有一份正規(guī)的開庭審理筆錄。而這并非源于對(duì)程序的尊重和對(duì)程序作用的認(rèn)可，而是鑒于民事訴訟法的強(qiáng)制性要求；
如果未能滿足這一要求，案件可能會(huì)被視為“嚴(yán)重違反程序”。另一方面，法官又規(guī)避程序過于繁瑣的正式開庭，或避免多次正式開庭，而以非正式開庭來替代。這主要是基于成本與收益的比較，因?yàn)榉钦�式開庭與正式開庭的收益基本相同，但成本更低。并且就現(xiàn)行制度而言，法官在相當(dāng)程度上還具有探求案件客觀真實(shí)的義務(wù)，一次正式開庭在大多數(shù)情況下無法獲得裁判所需的充分信息，反復(fù)多次開庭成為案件解決之必需，事實(shí)上階段性開庭審理正是我國(以及大陸法)民事訴訟模式的重要特點(diǎn)。[31]而對(duì)國家來說，司法裁判的運(yùn)作需要成本，“不是所有的司法判決都能產(chǎn)生正義，但是每一個(gè)司法判決都會(huì)消耗資源�！盵32]國家需支出的司法成本包括建立并維持一套常設(shè)司法機(jī)構(gòu)、以及司法人員辦案支出的全部費(fèi)用，如法院設(shè)施與維護(hù)費(fèi)用、法官及輔助人員工資福利、法官辦案耗費(fèi)的人、財(cái)、物力。司法成本主要由地方財(cái)政承擔(dān)，而我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展相當(dāng)不平衡，許多地區(qū)法院經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足，[33]有些法院和當(dāng)事人之間還存在圍繞資源獲取的互動(dòng)機(jī)制。[34]法官選擇非正式開庭實(shí)際上為國家節(jié)約了成本，因此只要不過分侵犯當(dāng)事人的程序保障權(quán)或出現(xiàn)司法腐敗，國家對(duì)非正式開庭這種“為國分憂解難”的行動(dòng)通常會(huì)予以默認(rèn)。而且，非正式開庭還有助于(更好地)實(shí)現(xiàn)國家賦予法院的首要目標(biāo)—解決糾紛，彌補(bǔ)正式制度在糾紛解決方面的局限。此外，盡管正式的司法制度通常反對(duì)“非正式”的司法運(yùn)作，但國家傳媒和社會(huì)輿論的導(dǎo)向卻歷來推崇“深入群眾、調(diào)查研究”的工作方式。[35]這些共同促成了國家曖昧、默認(rèn)甚至鼓勵(lì)的態(tài)度�！睹袷略V訟法》有關(guān)“開庭審理”的表達(dá)與實(shí)踐在此便顯然出現(xiàn)了不一致：正式制度要求嚴(yán)格按規(guī)則開庭審理；
但實(shí)質(zhì)上只需一次正式的開庭審理，便可表明國家已切實(shí)保障當(dāng)事人基本的訴訟權(quán)利；
故“開庭審理”的實(shí)踐便演化為“一次正式開庭+若干次非正式開庭”。

　　法官與當(dāng)事人之間的博弈，也誘發(fā)了非正式開庭的出現(xiàn)。一方面，正式開庭對(duì)法院和法官而言成本較高，而法官并不必定要依賴正式開庭才能獲得足夠的信息和解決糾紛，故對(duì)正式開庭不會(huì)太積極。事實(shí)上，調(diào)查表明，多數(shù)法官對(duì)程序持一種輕視態(tài)度，認(rèn)為程序法不重要，許多程序太麻煩，可以繞道而行。另一方面，當(dāng)事人對(duì)程序保障的需求也并不是程序中心論者看來得那么強(qiáng)烈，與程序保障相比，當(dāng)事人更需要、也更看重實(shí)體公正。我國“重實(shí)體、輕程序”的訴訟文化根深蒂固，美國辛普森謀殺前妻案被無罪開釋引起中國人的反感可能遠(yuǎn)甚于美國人，沈陽黑社會(huì)老大劉涌二審被改判死緩導(dǎo)致“民憤”，[36]民眾最不能接受的或許就是程序公正而實(shí)體不公正。在多數(shù)當(dāng)事人眼中，正式的程序保障對(duì)適當(dāng)解決糾紛并沒有太大用處(實(shí)際上不少法官也這么認(rèn)為)，而且還可能加劇或激化雙方當(dāng)事人的矛盾，對(duì)妥當(dāng)解決糾紛產(chǎn)生影響，并且經(jīng)常無法實(shí)質(zhì)性、根本性地化解矛盾。此外，正式的程序還可能增加當(dāng)事人的成本和訟累。因此，在法官和當(dāng)事人雙方合力的作用下，非正式開庭幾乎成為雙方的共識(shí)—“默示的共謀”，[37]對(duì)正式開庭的規(guī)避就這樣產(chǎn)生了。[38]

　　可見，非正式開庭是理性選擇的產(chǎn)物。它可視為法官在司法實(shí)踐中、應(yīng)對(duì)正式開庭而“發(fā)明”并不斷實(shí)踐的一種非正式制度安排，同時(shí)也得到了當(dāng)事人和國家的默認(rèn)或“慫恿”。顯然，非正式開庭是司法權(quán)力一種精細(xì)、巧妙、實(shí)用的運(yùn)作技術(shù)，進(jìn)而，它還是淵源于司法傳統(tǒng)、植根于中國國情[39]的一種司法文化。這種對(duì)正式制度的規(guī)避，其激勵(lì)因素主要來自非正式開庭所具有的比較優(yōu)勢(shì)。包括：

　　(一)成本低

　　法官選擇開庭審理模式的一個(gè)重要考慮來自成本問題。非正式開庭可以降低法院和法官的司法成本，尤其是人力和時(shí)間成本，當(dāng)事人的訴訟成本通常也會(huì)降低。調(diào)查表明，法官處理案件時(shí)往往有兩方面的考慮：一是案件如何才能順利解決；
[40]二是法官怎樣才能實(shí)現(xiàn)成本和風(fēng)險(xiǎn)（如改判和發(fā)回重審）最小。但這兩點(diǎn)在一定程度上與正式的開庭審理程序相沖突。如果要使案件處理更順利，并耗費(fèi)更少成本，則法官就不太可能固守程序繁瑣、成本高昂的正式開庭，而會(huì)使用操作更方便功能更實(shí)用的非正式開庭。

　　(二)效率高

　　正式開庭耗費(fèi)的時(shí)間更多，有時(shí)甚至拖沓冗長(zhǎng)；
而由于非正式開庭簡(jiǎn)單、便捷、靈活，法官可節(jié)省很多時(shí)間和精力，就此而言，非正式開庭效率更高。實(shí)際上，在許多法官看來，《民事訴訟法》規(guī)定的程序太繁瑣，程序成為了法官的束縛，雖然這些程序能保障程序公正，但未必能確保實(shí)體公正，也與糾紛的順利解決關(guān)系不大。加上不少法院案件數(shù)量壓力不斷上升，非正式開庭作為正式開庭的替代越來越受歡迎。

　　(三)收益基本不變

　　非正式開庭所獲取案件的信息，往往不比正式開庭所獲取的信息更少，即收益不小于正式開庭，案件的實(shí)體審理基本不受影響。并且，在非正式開庭中法官獲取更多、更真實(shí)的案件信息的機(jī)會(huì)甚至可能更大。由于有書面記載的非正式開庭一般不違法，而無書面記載的非正式開庭又無法為人所知，故對(duì)法官來說基本上也不存在額外的錯(cuò)誤成本。此外，非正式開庭也不會(huì)損害司法權(quán)威。我國自古以來就有“深入群眾，調(diào)查研究”的司法傳統(tǒng)，貼近民眾、“明察秋毫”的糾紛解決者歷來被民眾視為“青天”，相反“高高在上”的裁判者常常被看成有官僚主義傾向。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　(四)有助于糾紛的和平解決

　　非正式開庭相對(duì)更容易形成輕松、非對(duì)抗的糾紛解決氛圍，有助于當(dāng)事人進(jìn)行平等協(xié)商，促進(jìn)糾紛的和平解決。而正式開庭更可能“放大”當(dāng)事人之間的對(duì)立和矛盾，尤其是我國程序改革的對(duì)抗制方向使得法庭看起來更像是戰(zhàn)場(chǎng)，當(dāng)事人運(yùn)用各種訴訟武器進(jìn)行搏擊，不利于糾紛的徹底、和平解決。

　　(五)促進(jìn)司法的可接近性

　　法院在正式開庭時(shí)有一整套儀式化的場(chǎng)景和程序：莊嚴(yán)的法庭，高懸的國徽，高高在上的審判臺(tái)，嚴(yán)肅的法官，紅與黑的主色調(diào)，象征法權(quán)的法槌，由居中而坐的審判長(zhǎng)正式宣告案由、審判人員名單、當(dāng)事人訴訟權(quán)利和義務(wù)(而不顧當(dāng)事人事先已通過正式途經(jīng)知道這些信息，因?yàn)樗瓦_(dá)時(shí)法院就將這些信息提供給當(dāng)事人)。這些正是賀衛(wèi)方教授所稱的“正義的行頭”或“運(yùn)送正義的方式”。但初步調(diào)查發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人對(duì)刻意制造的這套“正義的行頭”并不太認(rèn)可，[41]多數(shù)當(dāng)事人對(duì)非正式開庭持歡迎態(tài)度。這是因?yàn)�，非正式開庭在很大程度上帶來了更加平民化的法官和司法，促進(jìn)了民眾“接近司法”(access to justice)。而程序繁瑣、儀式化的開庭審理，雖然在程序上顯得更公正，但也在制造一種阻隔民眾進(jìn)入法庭的“門檻”。就此而言，非正式開庭體現(xiàn)了民事訴訟法的“兩便”原則：一方面便利當(dāng)事人訴訟，有助于拉近法官與當(dāng)事人之間的距離，促進(jìn)民眾接近司法；
另一方面，更便利法官控制程序進(jìn)程和解決糾紛。

　　(六)合乎我國的司法傳統(tǒng)

　　非正式開庭現(xiàn)象，就我國近代民事訴訟實(shí)踐而言，至少可追溯至馬錫五式審判方式。[42]這是一種典型的非正式開庭，當(dāng)今的非正式開庭一定程度上可謂馬錫五式審判方式的延續(xù)。進(jìn)一步追溯，我國古代的司法審判歷來便有“微服私訪”的傳統(tǒng)，加上“重實(shí)體、輕程序”的觀念盛行，因此沒有嚴(yán)格程序規(guī)則約束下的行政官員所主持的司法裁判往往會(huì)表現(xiàn)為“非正式”。盡管其淵源久遠(yuǎn)，但“非正式”是與“正式”相對(duì)而言的，故“非正式開庭”屬于近代的范疇，尤其是在改革開放后我國法治建設(shè)逐步發(fā)展、正式制度日益完備、開庭審理規(guī)則越來越詳盡時(shí)，與之相對(duì)的非正式開庭現(xiàn)象也日益突出，最終進(jìn)入了我們的視野。司法裁判技術(shù)和文化傳統(tǒng)的“慣性”延續(xù)往往是潛在和不知不覺的，其力量如此巨大，正所謂傳統(tǒng)造就習(xí)慣，習(xí)慣成為自然。歷史從來沒有遠(yuǎn)去，今天的司法裁判不可避免沿襲著舊日的傳統(tǒng)。這種傳統(tǒng)或經(jīng)驗(yàn)很難在一個(gè)較短時(shí)期內(nèi)發(fā)生根本變化，非正式開庭普遍存在的現(xiàn)狀符合歷史的邏輯。而經(jīng)濟(jì)學(xué)中“路徑依賴”的概念也有助于對(duì)這一現(xiàn)象的解釋。

　　五、非正式開庭的問題

　　非正式開庭盡管具有上述比較優(yōu)勢(shì)，但也存在一些明顯或嚴(yán)重的問題，比如：

　　第一，非正式開庭在許多情形下程序保障不足。當(dāng)事人在感到“便利”的同時(shí)，也可能會(huì)覺得“不公正”、“不恰當(dāng)”，甚至有可能影響案件的正確處理。例如，電話質(zhì)證，一方當(dāng)事人與法官在場(chǎng)，而僅通過電話與另一方當(dāng)事人聯(lián)系，不僅難以保障信息交流的準(zhǔn)確性，也不能算是真正的“對(duì)席”；
承辦法官一人自審自記或書記員主持開庭，侵犯了當(dāng)事人接受“法定的法官”審理的權(quán)利；
許多非正式開庭中法官往往會(huì)接受到“單方信息”，從而可能導(dǎo)致先入為主。

　　第二，大量的非正式開庭會(huì)導(dǎo)致正式開庭的虛化，使之成為一種形式和過場(chǎng)。原因之一是法官通過非正式開庭獲取了裁判的足夠信息，從而降低了對(duì)正式制度的需求，并有可能使法官形成不認(rèn)真對(duì)待正式程序的習(xí)慣。事實(shí)上，非正式開庭的廣泛存在有助于解釋我國庭審方式改革為什么總是流于形式，甚至是“上有政策，下有對(duì)策”的一個(gè)腳注。例如，作為庭審中心極端表現(xiàn)的“一步到庭”的改革，很快便宣告失敗，主要原因一是忽視了審前準(zhǔn)備程序，二是沒有看到開庭審理之外還有大量非正式開庭現(xiàn)象的存在。

　　第三，開庭的“非正式”還可能滋生司法腐敗。因?yàn)榉ü倥c一方當(dāng)事人的信息交流對(duì)另一方當(dāng)事人而言透明度不夠，法官更有可能進(jìn)行暗箱操作，利用自己的信息優(yōu)勢(shì)和權(quán)力與雙方當(dāng)事人進(jìn)行信息不對(duì)稱的博弈，為“尋租”創(chuàng)造便利。

　　第四，非正式開庭盡管為法官提供了便利，但程序保障的欠缺不利于法官保持中立形象，甚至也可能使法官面對(duì)一種被正式制度追究的潛在危險(xiǎn)。因此，即便程序運(yùn)作非正式，法官也必須做到案卷的“正式化”。大多數(shù)法院的案卷相當(dāng)整潔和規(guī)范，但據(jù)被調(diào)查的法官所說，這主要是事后“整理”的結(jié)果。法官對(duì)非正式開庭的曖昧態(tài)度也說明了這一點(diǎn)。

　　六、非正式開庭的對(duì)策

　　基于非正式開庭的現(xiàn)狀、問題、優(yōu)勢(shì)、司法運(yùn)作慣性等考慮，本文擬提出一些改革思路。這些建議可以視為民事司法改革的另一種思路。制度設(shè)計(jì)的目標(biāo)主要有二：一是確保最低限度的程序保障，實(shí)現(xiàn)司法公正；
二是拋棄過分的程序形式主義，[43]簡(jiǎn)化程序，降低訴訟成本(包括司法成本和當(dāng)事人的成本)，提高訴訟效率。非正式開庭的表現(xiàn)多樣，需具體情況具體分析，根據(jù)不同情形提出不同對(duì)策：第一，對(duì)侵犯當(dāng)事人基本程序保障權(quán)的非正式開庭予以禁止，以正式開庭或其他正式的程序來取代；
第二，對(duì)法律有規(guī)定的情形，結(jié)合非正式開庭的問題，進(jìn)一步完善制度；
第三，認(rèn)可特定情形下的非正式開庭，但通過法律予以引導(dǎo)，尤其是設(shè)計(jì)一種滿足基本程序保障的簡(jiǎn)易開庭制度；
第四，還有一些非正式開庭不可能也不必要完全納入法律框架，可放任不管。

　　(一)應(yīng)禁止的非正式開庭

　　有些非正式開庭未能滿足基本程序保障—公開、對(duì)席、口頭、直接等原則—的要求，或者雖然滿足這一底線要求，但存在其他侵害當(dāng)事人訴訟權(quán)利的情形而影響程序公正，應(yīng)予禁止。例如：

　　1.單獨(dú)操作的非正式開庭，如法官開庭時(shí)自審自記，或者僅僅由書記員主持庭審等，因?yàn)榍啡弊罨�本的�?nèi)部監(jiān)督，或者案件審理者不屬于“法定的法官”，而應(yīng)禁止。

　　2.所有定案證據(jù)皆需經(jīng)法庭質(zhì)證，以質(zhì)證為內(nèi)容而沒有嚴(yán)格滿足“口頭、對(duì)席、直接”原則的非正式開庭，應(yīng)予禁止，比如上文提及的“電話質(zhì)證”等。

　　3.場(chǎng)合極端不適當(dāng)?shù)姆钦�式開庭。開庭的場(chǎng)合原則上應(yīng)在法院，特殊情形下也可以在中立的場(chǎng)所進(jìn)行，而不應(yīng)在某些不適當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，如酒店和賓館等，[44]因?yàn)檫@樣可能損害法官的公正和中立。并且，法官與當(dāng)事人的交流—包括事實(shí)查明、法律辯論、法院調(diào)解—通常不應(yīng)在一方當(dāng)事人的場(chǎng)所進(jìn)行，這樣可能會(huì)引起不必要的猜疑，或可能因“主場(chǎng)”和“客場(chǎng)”的不同而有損于當(dāng)事人平等和對(duì)等原則，但特殊情形下也可在一方當(dāng)事人處進(jìn)行。

　　4.法官與當(dāng)事人及其單位、基層組織有關(guān)人士在開庭前后進(jìn)行的“座談”等，因?yàn)樯婕鞍竿馊藢?duì)事實(shí)查明和糾紛解決的意見，實(shí)際上異化為一種“群眾審判”，應(yīng)予禁止。

　　5.非直接對(duì)席場(chǎng)合下法官與當(dāng)事人就案件實(shí)體情況的交流，可能會(huì)導(dǎo)致法官先入為主，原則上應(yīng)予禁止；
[45]但程序事項(xiàng)除外，如案件開庭日期的確定、當(dāng)事人的追加、舉證時(shí)限的延長(zhǎng)、財(cái)產(chǎn)保全的確定等。特殊情形下法官與一方當(dāng)事人就案件實(shí)體情況進(jìn)行交流，應(yīng)由書記員將有關(guān)情況作書面筆錄，并告知對(duì)方當(dāng)事人，確保其有發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，保障事后的“對(duì)席”。

　　(二)進(jìn)一步完善制度

　　法律雖有規(guī)定，但可以從非正式開庭的角度進(jìn)一步完善制度。比如，詢問當(dāng)事人在較多情形下可歸屬于非正式開庭。結(jié)合非正式開庭角度可能出現(xiàn)的問題，應(yīng)更詳細(xì)規(guī)定詢問范圍、操作程序、法律后果等。包括：1.在正式開庭之外法官可根據(jù)案情詢問當(dāng)事人，但詢問時(shí)原則上應(yīng)保證“對(duì)席”，例如對(duì)方當(dāng)事人或代理人在場(chǎng)；
2.對(duì)當(dāng)事人的詢問應(yīng)制作詢問筆錄，他方當(dāng)事人可查閱案卷；
3.對(duì)當(dāng)事人詢問原則上應(yīng)在中立的場(chǎng)所(如法院辦公室)進(jìn)行；
4.詢問當(dāng)事人由法官進(jìn)行，書記員擔(dān)任記錄，法官不得自問自記；
5.嚴(yán)重違反法定程序?qū)��?dǎo)致詢問無效。

　　許多情形下的法院調(diào)解可歸屬于非正式開庭，比如在調(diào)解過程中，當(dāng)事人還就事實(shí)和法律問題進(jìn)行了辯論。從非正式開庭角度而言，法院調(diào)解制度完善的對(duì)策包括：1.調(diào)解原則上應(yīng)有二人在場(chǎng)，法官負(fù)責(zé)調(diào)解，書記員擔(dān)任記錄，法官可決定調(diào)解策略的選擇，可以“面對(duì)面”也可以“背靠背”；
2.調(diào)解原則上應(yīng)進(jìn)行書面記錄，但調(diào)解不成功的，可不制作筆錄；
3.調(diào)解原則上在法院、也可在其他中立場(chǎng)合進(jìn)行，一般不應(yīng)在一方當(dāng)事人處進(jìn)行；
3.傳喚當(dāng)事人可采取簡(jiǎn)易方式，如口信、電話、傳真、電子郵件等，[46]可不送達(dá)傳票，但需在調(diào)解筆錄上注明。

　　證據(jù)交換有明確的法律定位，屬審前準(zhǔn)備行為。法院應(yīng)嚴(yán)格按證據(jù)交換規(guī)則操作，避免其變形為非正式開庭。證據(jù)交換可以由法官、書記員或法院其他工作人員[47]主持，但在證據(jù)交換時(shí)應(yīng)避免當(dāng)事人雙方就事實(shí)、證據(jù)、甚至法律問題進(jìn)行爭(zhēng)論；
否則應(yīng)將有關(guān)爭(zhēng)論的內(nèi)容記錄在案，因?yàn)檫@種情形屬于非正式開庭。

　　(三)替代非正式開庭的制度設(shè)計(jì)、尤其是簡(jiǎn)易開庭

　　相當(dāng)部分的非正式開庭可納入法律軌道予以正當(dāng)化。從審前準(zhǔn)備程序來看，可構(gòu)造一些類似于德國、日本等國民事訴訟中的“程序協(xié)議期日”、“準(zhǔn)備期日”、“和解期日”以及美國的“審前會(huì)議”等制度。從開庭審理本身來看，在保障當(dāng)事人基本訴訟權(quán)利的前提下，開庭程序具有簡(jiǎn)易化的可能，可設(shè)計(jì)一種滿足基本程序保障的簡(jiǎn)易開庭制度。開庭只需滿足公開、平等、對(duì)席、口頭、直接等原則，便可采取各種簡(jiǎn)單易行的形式。簡(jiǎn)易開庭，基本上是綜合開庭審理與簡(jiǎn)易程序兩者特征的彈性組合。在普通程序的案件中，依據(jù)法律規(guī)定開庭審理不得采取簡(jiǎn)易形式，但這些案件中也存在簡(jiǎn)化開庭審理程序的需求。二審案件全部實(shí)行合議審理，但不少情況下也并非不可以簡(jiǎn)化開庭程序。在簡(jiǎn)易程序下，開庭審理比較簡(jiǎn)便；
但即便如此，法官仍可能希望更加簡(jiǎn)便。這些共同促成了簡(jiǎn)化開庭程序的要求。簡(jiǎn)易開庭與實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的“普通程序簡(jiǎn)易審”的做法類似，但不盡相同。

　　1.簡(jiǎn)易開庭的時(shí)間安排便利。只要征得雙方當(dāng)事人同意，法官可盡早安排，比如在被告答辯期滿后擇日開庭，不必等舉證時(shí)限完成后30日或60日之后。簡(jiǎn)易開庭也未必依《民事訴訟法》第122條規(guī)定“在開庭三日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人”，甚至可根據(jù)當(dāng)事人的意思決定是否“公告當(dāng)事人姓名、案由和開庭的時(shí)間、地點(diǎn)”。

　　2.正式開庭原則上在法院的審判庭進(jìn)行，但有的法院沒有正規(guī)審判庭、或?qū)徟型ゲ粔蛴�、或�(yàn)楸憷�原因，法官可以在辦公室、會(huì)議室或法院的其他地點(diǎn)主持開庭。特殊情形下，簡(jiǎn)易開庭還可以在一方當(dāng)事人所在地或其他地點(diǎn)開庭，甚至在偏遠(yuǎn)地區(qū)的法庭也可以“炕上開庭”、“田邊開庭”。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，運(yùn)用視頻技術(shù)開庭審理也可能在不久的將來出現(xiàn)。

　　3.就簡(jiǎn)易開庭而言，傳喚當(dāng)事人到庭可采取簡(jiǎn)易方式，如口信、電話、傳真、電子郵件等，無需嚴(yán)格的傳票通知，法官也可采取當(dāng)庭通知的方式載入筆錄；
而正式開庭對(duì)傳喚的要求嚴(yán)格，須送達(dá)傳票。證人的傳喚與當(dāng)事人相同。

　　4.合議庭“虛置”是我國司法實(shí)踐中的普遍現(xiàn)象，案件主要由承辦法官負(fù)責(zé)審理。與其名義上合議、實(shí)質(zhì)上獨(dú)任這樣名實(shí)不符，不如擴(kuò)大簡(jiǎn)易程序的適用或直接采取簡(jiǎn)易開庭的做法，[48]這也有助于真正復(fù)雜的案件由合議庭真正進(jìn)行合議。正式開庭要求合議庭成員全體參加，但在第一次正式開庭外，可考慮一種臨時(shí)的獨(dú)任審理。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，廣東、海南幾個(gè)法院的法官曾在征得雙方當(dāng)事人同意后，將合議庭開庭改為承辦法官一人開庭。調(diào)解也可以只由承辦法官主持，合議庭其他成員不參加。但簡(jiǎn)易開庭時(shí)，至少需二人在場(chǎng)，庭審由承辦法官主持，書記員記錄，承辦法官不得自審自記，以保障最低限度的程序公正。

　　5.除符合缺席審判的條件外，不得在當(dāng)事人一方未到庭時(shí)開庭，以保障當(dāng)事人“對(duì)席”審判，而不損害當(dāng)事人的聽審權(quán)。

　　6.簡(jiǎn)易開庭的具體程序可以簡(jiǎn)化。比如，可不嚴(yán)格遵守《民事訴訟法》第123條有關(guān)開庭前書記員應(yīng)查明當(dāng)事人和其他訴訟參與人是否到庭、宣布法庭紀(jì)律的規(guī)定，可以不告知當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)(推定當(dāng)事人已知)，開庭不必嚴(yán)格按照《民事訴訟法》第124、127條規(guī)定的法庭調(diào)查、法庭辯論的順序進(jìn)行，法庭調(diào)查和法庭辯論兩大階段亦不必遵守，法官未必著法官服，維持庭審紀(jì)律未必使用法槌等。

　　7.簡(jiǎn)易開庭，主要適用于基層法院適用普通程序的案件�；鶎臃ㄔ旱陌讣�不僅存在普通程序與簡(jiǎn)易程序的“繁簡(jiǎn)分流”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　還可以第二次分流，即對(duì)普通程序案件的開庭可根據(jù)情況分別采取“正式開庭”和“簡(jiǎn)易開庭”方式，而且可更多地使用后者。案件是否復(fù)雜，其實(shí)是由承辦法官逐步發(fā)現(xiàn)的；
一旦認(rèn)為案情復(fù)雜，承辦法官可重新引入合議庭，即簡(jiǎn)易開庭可隨時(shí)向正式開庭轉(zhuǎn)化。此外，二審法院在特定情形下也可以適用簡(jiǎn)易開庭，比如征得當(dāng)事人同意、簡(jiǎn)單的案件、一審適用簡(jiǎn)易程序的案件等。

　　(四)可以放任的非正式開庭

　　非正式開庭在不少情形下與法官個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)、觀念、習(xí)慣等相關(guān)，而不同地區(qū)、不同法院、不同時(shí)期的法官在處理開庭時(shí)的非正式性也彼此各異，因此非正式開庭的做法有時(shí)相當(dāng)于一種地方性、習(xí)慣性、個(gè)體性作法[49]。對(duì)這些做法的規(guī)范既非常困難，也未必需要，只要這種做法不損害當(dāng)事人基本的程序保障權(quán)。并且，非正式開庭與正式開庭的互動(dòng)關(guān)系相當(dāng)明顯，故其常常是變動(dòng)的，會(huì)隨著正式制度的改革而不斷自行調(diào)整。法官素質(zhì)的提高、知識(shí)水平的改進(jìn)、法律職業(yè)化的發(fā)展顯然會(huì)導(dǎo)致非正式開庭表現(xiàn)形態(tài)的變化。因此，一些非正式開庭現(xiàn)象不可能也不必要完全納入法律框架，國家可以放任。

　　從民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)來看，圍繞非正式開庭的對(duì)策當(dāng)然涉及到訴訟模式的轉(zhuǎn)型。非正式開庭頻繁的一個(gè)原因，是我國沿襲了大陸法系階段性審理模式的傳統(tǒng)。這種審理模式以德國、日本為典型。在日本，案件的開庭審理即“口頭辯論期日”可以由若干個(gè)不同的期日組成，實(shí)際上是指在一個(gè)案件的審理過程中可以有多次開庭審理，而且，前后兩次開庭時(shí)間可能會(huì)間隔一月或數(shù)月。無論經(jīng)過多少次開庭審理，從第一次口頭辯論期日到最后一次口頭辯論期日結(jié)束被視為一個(gè)完整的口頭辯論過程，即所謂“口頭辯論一體性”原則。但值得注意的是，日本司法改革也傾向于接近英美法的連續(xù)性集中審理模式。比如，日本1996年通過、1998年1月實(shí)施的新《民事訴訟法》，把訴訟過程明確劃分為爭(zhēng)點(diǎn)整理?審理?證明對(duì)象的形成(含證據(jù)申請(qǐng)的完成)，以及集中連續(xù)的證明活動(dòng)?證據(jù)審查兩大階段。[50]對(duì)抗制是我國司法改革的一個(gè)重要方向。隨著民事訴訟證據(jù)規(guī)則、簡(jiǎn)易程序等相關(guān)改革措施逐步落實(shí)以及司法改革的推進(jìn)，我國的訴訟模式和開庭審理形式，將從階段性開庭審理日益向連續(xù)性集中開庭審理靠近。在這一過程中，非正式開庭將可能逐步為正式的程序(如審前準(zhǔn)備程序，庭前調(diào)解程序等)所吸收。

　　但邁向?qū)�抗制的改革方向不是“站在西方向東看”，而必須站在中國的土地上解決中國問題。十多年來以開庭審理為中心的司法改革步入了誤區(qū)。如果我們從它的相對(duì)面—非正式開庭—來思考和改革，則有可能“柳暗花明”，至少可提供一種新的改革思路。民事訴訟的制度表達(dá)與司法實(shí)踐的不一致要求我們切實(shí)關(guān)注司法實(shí)踐，包括城市和鄉(xiāng)村、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)和落后地區(qū)、上級(jí)法院和基層法院尤其是法庭的實(shí)踐操作，[51]傾聽法官們的心聲，而不是“走馬觀花”，決不應(yīng)盲目移植西方經(jīng)驗(yàn)和先進(jìn)規(guī)則。只有真正了解中國司法究竟是如何運(yùn)作的(這本身就是貢獻(xiàn))，才可能做出有貢獻(xiàn)的研究，并為立法提供有價(jià)值的對(duì)策。

　　Abstract：Trial in court is the center of judicial process. But in practices, formal trial in court is largely substituted by “sub-rule” of “informal session”. Based on empirical materials, the article tries to describe the situation and reasons of informal session, find out the advantages and disadvantages, and reflect the direction of civil judicial reform in china from the point of informal session. As a result of rational choice , and of gaming by the judge, the state and the parties, informal session can be viewed as an informally institutional arrangement which is “invented” and being practiced by judges who reply to the formal trial in court in judicial practices. Although having lots of comparative advantages such as low cost, high efficiency, constant income on the whole, helping peaceful settlement of disputes, facilitating access to justice, and according with judicial traditions in china, the informal session has some problems, for example, a great deal of informal sessions may make formal trial in court void, informal session has defects of not enough procedural safeguards, and thus may result in judicial corruptions. Finally, the article puts forward some reform suggestions as countermeasures, mainly including: (1)Forbidding some kinds of informal sessions which invade the fundamental procedural rights of parties; (2)Consummating the institutions when the law has regulations of some informal sessions; (3)Recognizing and legalizing some informal sessions, and advancing the legislative suggestions of “simple session”; (4)Indulging some informal sessions. Furthermore, the author emphasizes the exploration of methodology, brings about an analyzing framework of “civil procedure law in action”, and advocates a civil procedural law towards judicial practice.

　　Key words: informal session trial in court sub-rule of civil litigation

　　[1] 有關(guān)刑事訴訟中開庭審理作用的強(qiáng)調(diào)和研究，如見龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。

　　[2] 參見[意]莫諾?卡佩萊蒂：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第116-117頁。

　　[3] 1877年《德國民事訴訟法典》、以及更加革新的1895年《奧地利民事訴訟法典》可謂這一運(yùn)動(dòng)的里程碑。后來許多國家的民事訴訟法皆以此為藍(lán)本，如1911年《匈牙利民事訴訟法典》、1915年《挪威民事訴訟法典》、1916年《丹麥民事訴訟法典》、1929年《南斯拉夫民事訴訟法典》、1933年《波蘭民事訴訟法典》、1942年《瑞典民事訴訟法典》、1947年《瑞士聯(lián)邦民事訴訟法典》、以及我國臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》和1991年《中華人民共和國民事訴訟法》。所有這些法典皆確立開庭審理作為訴訟程序的中心。

　　[4] 該規(guī)則的最新表述，見《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第47條：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。當(dāng)事人在證據(jù)交換過程中認(rèn)可并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”

　　[5] 王亞新、徐昕等：“關(guān)于中級(jí)法院民事一審程序運(yùn)作狀況的調(diào)查報(bào)告”，比較民事訴訟法國際研討會(huì)主報(bào)告，北京，2002年8月；
王亞新：“實(shí)踐中的民事審判—四個(gè)中級(jí)法院民事一審程序的運(yùn)作”，《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第5、6期。

　　[6] 參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版；
強(qiáng)世功：“‘法律’是如何實(shí)踐的—一起鄉(xiāng)村民事調(diào)解案的分析”；
趙曉力：“關(guān)系－事件、行動(dòng)策略和法律的敘事”，載王銘銘、[英]王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第488-541頁。

　　[7] 徐昕：“論私力救濟(jì)”，清華大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位論文，2003年；
徐昕：“國家的態(tài)度：民間收債和私力救濟(jì)的表達(dá)與實(shí)踐”，《中外法學(xué)》，2004年第1期。

　　[8] 當(dāng)然，正如默頓所說，“在討論‘價(jià)值無涉的社會(huì)學(xué)’時(shí)，把科學(xué)或者看作是完全與價(jià)值無關(guān)的，或者看作完全受價(jià)值的決定，都是錯(cuò)誤的�！盵美]羅伯特?默頓：《社會(huì)研究與社會(huì)政策》，林聚任等譯，北京，三聯(lián)書店，2001年版，第76頁。

　　[9] 本文的實(shí)證調(diào)查方法是先前一項(xiàng)研究的繼續(xù)。方法論的概述，參見該項(xiàng)研究的初步成果：王亞新、徐昕等：“關(guān)于中級(jí)法院民事一審程序運(yùn)作狀況的調(diào)查報(bào)告”，比較民事訴訟法國際研討會(huì)主報(bào)告，北京，2002年8月。

　　[10] 龍宗智將庭審概括為主體、客體、時(shí)空、方式四大要素，參見龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第一章；
王亞新將開庭審理的條件概括為六點(diǎn)，參見王亞新：“實(shí)踐中的民事審判—四個(gè)中級(jí)法院民事一審程序的運(yùn)作”，《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第5、6期。

　　[11] 如果通知雙方當(dāng)事人來法院開庭卻只有一方到場(chǎng)，結(jié)果做了“調(diào)查筆錄”或“詢問筆錄”；
還有當(dāng)事人一方因事找到法院要求反映情況，在卷宗里留下“談話筆錄”等情形，如果此后切實(shí)做到使這些材料與不在場(chǎng)的當(dāng)事人見面，并確保他們有機(jī)會(huì)對(duì)這些內(nèi)容發(fā)表意見的，可視為非正式開庭。法官僅通知一方當(dāng)事人到場(chǎng)而留下的詢問、訊問、問話、談話、調(diào)查、質(zhì)證等筆錄，不能視為開庭。參見王亞新：“實(shí)踐中的民事審判—四個(gè)中級(jí)法院民事一審程序的運(yùn)作”，《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第5、6期。但上述情形往往不容易分辯。

　　[12] 例如，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，某法院大廳中有兩個(gè)大理石圓桌，每個(gè)圓桌有4個(gè)石凳，本來是提供給當(dāng)事人休息的場(chǎng)所。但有時(shí)法官會(huì)在這些地方開庭，他們稱此類開庭為“圓桌會(huì)議”。

　　[13] 此種情境形式上符合正式開庭的要求，但實(shí)質(zhì)上與法庭的莊嚴(yán)、與法律對(duì)開庭審理的要求相距甚遠(yuǎn)，可歸為非正式開庭。筆者2000年在北京市某中級(jí)人民法院出庭訴訟時(shí)就遭遇過法官打瞌睡、從未關(guān)心過案件審理的情形。

　　[14] 法官召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解時(shí)，首先與原告溝通，并盡可能地壓低原告的“要價(jià)”，隨后與被告溝通，盡可能提高被告的“出價(jià)”，如此反復(fù)。原告與被告不清楚對(duì)方的“底線”，這就是所謂的“背靠背”。雖然雙方當(dāng)事人“對(duì)席”，但屬于一種不完全對(duì)席。

　　[15] 例如，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，A法院有幾個(gè)案卷中存在一種由當(dāng)事人或承辦法官書寫、當(dāng)事人雙方簽字、法官作為證明人簽字的“和解協(xié)議書”。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　一般套路是：“經(jīng)法官反復(fù)做工作，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成如下協(xié)議… …，本協(xié)議一式三份，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一份，案卷存檔一份�！狈ü僖部筛鶕�(jù)協(xié)議制作調(diào)解書，但有時(shí)協(xié)議內(nèi)容不適合制作調(diào)解書，比如，在一個(gè)案件中被告“保證今后痛改前非”。此類案件一般以調(diào)解或撤訴結(jié)案。

　　[16] 比如，在廣東某法院一份開庭審理筆錄中我們發(fā)現(xiàn)，合議庭成員和書記員的簽名筆跡相同。

　　[17] 這一提問未納入表二“問卷調(diào)查信息匯總表”中。

　　[18] 非判決方式結(jié)案主要包括調(diào)解和撤訴，此外還有少數(shù)案件采取移送、訴訟終結(jié)等形式。

　　[19] 這就是下文所謂的“審判的藝術(shù)”。各種不同的非正式開庭技術(shù)可以同時(shí)在一個(gè)場(chǎng)合運(yùn)用，也可以在一個(gè)場(chǎng)合下連續(xù)使用，此時(shí)可認(rèn)為是“多次”非正式開庭，也可認(rèn)為是“一次”新的非正式開庭，而數(shù)字本身已經(jīng)不重要了。

　　[20] 參見王亞新：“實(shí)踐中的民事審判—四個(gè)中級(jí)法院民事一審程序的運(yùn)作”，《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第5、6期。

　　[21] 而大多數(shù)基層法院案件數(shù)量少和經(jīng)費(fèi)充足的情況不可能同時(shí)具備，這也是調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的一個(gè)普遍現(xiàn)象，大多數(shù)經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)的基層法院實(shí)際上需通過訴訟費(fèi)返還來維持運(yùn)作，而在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的法院，雖經(jīng)費(fèi)充足但案件的數(shù)量壓力大，如B法院。

　　[22] 向法官解釋什么是“非正式開庭”，是調(diào)查遇到的一個(gè)技術(shù)性難題，我們的主要策略是舉例說明。

　　[23] 甘肅一位法官就在問卷上寫道，非正式開庭內(nèi)涵不清，無法律依據(jù)。

　　[24] 180份問卷中有15位法官持消極態(tài)度，他們指出：“非正式開庭帶來嚴(yán)重的后果” ；
“非正式開庭是一種過渡，只是一種佐料”；
“非正式開庭的合法性有待商榷”；
“應(yīng)該禁止”；
“盡量少使用，并限制范圍”等。

　　[25] 一些法官在問卷上寫道：“開庭是一種形式”；
“形式并不必然體現(xiàn)公正”；
“程序公正固然重要，但針對(duì)基層法制意識(shí)差的實(shí)際，運(yùn)用非正式開庭應(yīng)利大于弊”等。

　　[26] 所謂“審判的藝術(shù)”，本文持價(jià)值中立的態(tài)度，不認(rèn)為它就值得提倡，也不主張它應(yīng)受到批判。

　　[27] 現(xiàn)在有一種傾向是，只要案件形式上“依法”裁判，哪怕是虛假“依法”(比如，當(dāng)權(quán)者聲稱“公事公辦”，而實(shí)際上只是在“整人”)，法官也決無責(zé)任。這些提出了法治化進(jìn)程中的一項(xiàng)重大課題：如何避免過分地依賴法律，如何不陷于條文/規(guī)則中心主義，而使執(zhí)法者在規(guī)則與裁量之間保持平衡，盡可能避免出現(xiàn)各種“法治的代價(jià)”。

　　[28] 既然雙方合意選擇適用簡(jiǎn)易程序，就不會(huì)再提出程序保障不足的問題；
既然當(dāng)事人合意選定法官，正如臺(tái)灣2003年6月5日頒布的《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》如此規(guī)定，則表明其放棄上訴利益。當(dāng)事人應(yīng)對(duì)自已的選擇自行負(fù)責(zé)。

　　[29] 在調(diào)查中我們注意到，法官在談及案件的審理程序時(shí)，大多說“走”簡(jiǎn)易程序或普通程序。從這些措詞可以發(fā)現(xiàn)，程序只是一種形式或者過場(chǎng)，僅僅是“走一走”而已。據(jù)此推斷，盡管法院系統(tǒng)歷經(jīng)了十余年的司法改革，程序法的地位在法官的心目中實(shí)際上并沒有得到真正的提高，“重實(shí)體、輕程序”的觀念并沒有實(shí)質(zhì)性改變。

　　[30] 案件承辦法官還可能與合議庭審判長(zhǎng)不一致，審判長(zhǎng)不一定就是承辦法官。

　　[31] 見本文最后有關(guān)審理模式的比較法分析。

　　[32] 方流芳：“民事訴訟收費(fèi)考”，《中國社會(huì)科學(xué)》，1999第3期。

　　[33] 如在貴州調(diào)查時(shí)，發(fā)現(xiàn)某縣法院判決書紙張是一種最薄的白紙。后了解，該法院經(jīng)費(fèi)極其緊張，2001年向縣財(cái)政申請(qǐng)2萬元購買紙張，院長(zhǎng)和上級(jí)法院領(lǐng)導(dǎo)找縣領(lǐng)導(dǎo)三次，仍未解決。

　　[34] 如見王亞新：《社會(huì)變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版，第167-196頁。

　　[35] 這是中國共產(chǎn)黨的優(yōu)良傳統(tǒng)和一貫作風(fēng)。

　　[36] 劉涌二審改判所引起的爭(zhēng)論，如見王琳、徐昕等：“專家意見書，暗箭難防？”，《方圓》，2003年第10期。2003年12月劉涌經(jīng)最高法院提審被判處死刑立即執(zhí)行，人稱其為“輿論”所殺，如見郭海連：“不甚知情者看提審劉涌”，http://www.lawsalon.net/main/ShowArticle.asp?ArticleID=215，2004年2月20日訪問。

　　[37] 當(dāng)事人在開庭的形式上通常沒有選擇權(quán)，所謂“雙方合力”，意指法官主動(dòng)采取非正式開庭，當(dāng)事人接受或默認(rèn)。如果當(dāng)事人表示反對(duì)，一位理性的法官通常就不會(huì)采取非正式開庭。調(diào)查表明，許多法官在采取非正式開庭時(shí)會(huì)征求當(dāng)事人的意見，也有當(dāng)事人主動(dòng)要求法官“簡(jiǎn)單些”。《最高人民法院關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣�的若干�?guī)定》(法釋[2003]15號(hào)) 敏銳地注意到“應(yīng)該滿足當(dāng)事人的程序需求”這一點(diǎn)，確認(rèn)當(dāng)事人在程序選擇上擁有一定的主動(dòng)權(quán)。

　　[38] 當(dāng)然，這一點(diǎn)并不絕對(duì)：并非所有當(dāng)事人都愿意；
有時(shí)并非雙方都愿意；
也并非當(dāng)事人始終對(duì)任何形式的非正式開庭都持歡迎或默認(rèn)態(tài)度。

　　[39] 不少法官在調(diào)查問卷上寫道，非正式開庭“符合中國國情”、“實(shí)事求是”。

　　[40] 此處“順利”的含義，比如案件結(jié)果實(shí)現(xiàn)實(shí)體公平，處理起來不太麻煩，盡可能促成和解或調(diào)解，使雙方矛盾最小化，在當(dāng)事人看來法官是公正的等。

　　[41] 例如，2002年夏旁聽湖北某中院開庭時(shí)見到：三位法官在宣布開庭前穿上法袍，開庭中時(shí)而用訴訟文件當(dāng)“扇子”搖，開完 庭即刻當(dāng)庭脫下法袍，從審判庭出去又用法袍擋雨……這些令我們及當(dāng)事人對(duì)“正義的行頭”倍感心酸。法槌也為不少當(dāng)事人當(dāng)成“舊社會(huì)衙門的驚堂木”。

　　[42] 關(guān)于馬錫五式審判方式，如見張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社1983年版。馬錫五式審判方式可概括為“就地辦案，依靠群眾，調(diào)查研究，調(diào)解為主”十六字方針。

　　[43] 關(guān)于程序形式主義的實(shí)證研究及其批判，如見Simeon Djankov etal, “Courts”,Quarterly Journal of Economics (May 2003), http://rru.worldbank.org/documents/lexpaper_aug_22.pdf，2003年2月10日訪問。

　　[44] 實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)一個(gè)例外：河北某法院審理一宗集團(tuán)訴訟案件時(shí)，法官直接到原告所住的賓館現(xiàn)場(chǎng)調(diào)解。

　　[45] “至少就中級(jí)以上的法院而言，禁止法官單方接觸當(dāng)事人的原則應(yīng)該得到更為嚴(yán)格的遵守�！眳⒁娡鮼喰拢骸皩�(shí)踐中的民事審判—四個(gè)中級(jí)法院民事一審程序的運(yùn)作”，《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第5、6期。

　　[46] 《最高人民法院關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣�的若干�?guī)定》第六條：“原告起訴后，人民法院可以采取捎口信、電話、傳真、電子郵件等簡(jiǎn)便方式隨時(shí)傳喚雙方當(dāng)事人、證人�！�

　　[47] 例如在廣東某法院，證據(jù)交換在法院傳達(dá)室進(jìn)行，法院為每個(gè)法官配備一個(gè)證據(jù)箱，原告和被告經(jīng)由傳達(dá)室工作人員交換證據(jù)，無需審判人員主持，也不涉及法院對(duì)證據(jù)的審查，甚至雙方當(dāng)事人也不必同時(shí)到場(chǎng)。

　　[48] 在理論上也有人提出普通程序與合議制可分開的簡(jiǎn)化建議。參見傅郁林，“繁簡(jiǎn)分流與程序保障”，《法學(xué)研究》2003年第1期。

　　[49] 比如，法官在告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利和義務(wù)時(shí)就可能采取極不相同的方法，在鄉(xiāng)土中國對(duì)農(nóng)民的告知就幾乎無法采取正式制度的語言，“你有權(quán)辯論”因此被技巧性地解釋為“你有權(quán)吵架，但不許罵人”。

　　[50] 參見王亞新：《對(duì)抗與判定：日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2002年版，第125－126、146－148頁。

　　[51] 理想的制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)考慮不同地區(qū)、不同級(jí)別法院的差別，尤其對(duì)于中國這樣一個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡的大國。但這卻是一個(gè)我國所有立法共同面臨的極其困難的技術(shù)性問題，本文暫不涉及。

　　附：天則經(jīng)濟(jì)研究所聘任專家的最終評(píng)審報(bào)告

　　I）從觀念世界轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)世界

　　我國法律研究的一個(gè)傳統(tǒng)就是著重于制度、理念、原則等觀念的比較研究，而對(duì)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)中真實(shí)發(fā)生的司法現(xiàn)象，無動(dòng)于衷。這種我稱之為觀念世界的研究的大致模式是：一旦現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)問題，首先尋求西方的現(xiàn)成答案，將西方――偶而也包括東方――的制度進(jìn)行比較，然后選擇認(rèn)為比較切合我國實(shí)踐的方案，并以此來指導(dǎo)我國的立法和司法實(shí)踐。學(xué)界所提供的這些解決方案，往往被實(shí)務(wù)界稱為“閉門造車”。比較典型的例證是民事訴訟的證據(jù)立法。學(xué)界所力推的新的證據(jù)規(guī)則被法官和律師認(rèn)為“不好使”。出現(xiàn)這一問題的一個(gè)重要原則即是學(xué)界對(duì)于現(xiàn)實(shí)世界缺乏應(yīng)有的了解、同情和把握。本課題的作者們首先從觀念中保持中立姿態(tài)，排除先前之見，以盡可能客觀、中立的立場(chǎng)研究調(diào)查、研讀司法實(shí)踐中的潛規(guī)則――即實(shí)際運(yùn)行著的、不為理論所認(rèn)同甚至為理論所指責(zé)著的真實(shí)規(guī)則。

　　研究者們通過細(xì)致的調(diào)研，掌握了大量活生生的第一手資料，從而對(duì)司法的現(xiàn)狀有一個(gè)真實(shí)、準(zhǔn)確的把握。只有真實(shí)地認(rèn)為世界，才能真實(shí)地理解世界并解決人世間的問題。在一點(diǎn)上，研究者們的工作成績(jī)是卓著的。研究報(bào)告不僅有著個(gè)案調(diào)查，而且有著大量的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。從點(diǎn)和面兩個(gè)方面，生動(dòng)形象地向我們展示了當(dāng)代中國司法“非正式開庭”這一潛規(guī)則的實(shí)運(yùn)行狀況。其論據(jù)是充分的，分析是透徹的，是讓人心服的。研究者們認(rèn)大家看到了局外人通常看不透的東西。如作者正確地指出：“事實(shí)上，法院推動(dòng)的司法改革一個(gè)潛在的目標(biāo)是法官的“卸責(zé)”，把責(zé)任轉(zhuǎn)移到當(dāng)事人身上�！边@一論斷雖然驚心動(dòng)魄，但據(jù)我所知，是真實(shí)的。我作律師的經(jīng)驗(yàn)也證明，這是真實(shí)的。再如，文章指出：“除審判長(zhǎng)外，非承辦法官一般不會(huì)對(duì)案件提出與承辦法官不同的處理意見，因?yàn)榘讣�由承辦法官個(gè)人負(fù)責(zé)，若‘干預(yù)’承辦法官‘審判權(quán)’，今后自己辦案就可能受‘干預(yù)’。對(duì)他人承辦的案件過分積極地參與審理和合議，甚至可能被視為一種‘超軌行為’，因?yàn)樗�暗示著該法官可能�?duì)案件擁有‘不正當(dāng)?shù)睦�益’。可見，合議庭運(yùn)作的‘潛規(guī)則’顯然不同于正式制度的要求�！�。這一分析，揭示了法院內(nèi)部對(duì)司法權(quán)進(jìn)行一種類似于“案件分包”經(jīng)營(yíng)的合作模式。這樣一承包經(jīng)營(yíng)，雖然可以帶來責(zé)、權(quán)的明確，同時(shí)，也帶來了利益的分包。

　　文章雖然揭示了司法潛規(guī)則的危險(xiǎn)一面，同時(shí)，揭示了這種潛規(guī)則存在的合理性一面。例如，非正式開庭成本低，有效率，可以維護(hù)當(dāng)事人之間和平關(guān)系。一個(gè)規(guī)則----無論是明規(guī)則，還是潛規(guī)則----只要存有，就有其存在的現(xiàn)實(shí)理由。文章清晰地向人們?cè)僖淮巫C實(shí)了這一點(diǎn)。

　　由于文章來自于司法真實(shí)的生活，不僅讀起來可信，而且也有趣。評(píng)論者認(rèn)為，這是一篇近年來我國法學(xué)研究中難以多見的好論文。

　　文章可能存在的遺憾是，在明規(guī)則與潛規(guī)則之間的互動(dòng)關(guān)系上發(fā)掘不足。忽明忽暗之間，到底有著什么樣的玄機(jī)？二者如何相克相生并發(fā)生轉(zhuǎn)換？如果文章在這一問題上能夠更深地挖下去，當(dāng)會(huì)使讀者感到更有啟發(fā)和興味。

　　II）中國新舊訴訟模式夾縫中的“開庭”式樣 ——關(guān)于“非正式開庭”項(xiàng)目終期報(bào)告的評(píng)審意見

　　這是一份扎實(shí)、務(wù)實(shí)、觸覺敏銳、有較好理論儲(chǔ)備的實(shí)證研究報(bào)告。在問題意識(shí)、研究方法、基本理念或思路等方面，都有相當(dāng)?shù)呢暙I(xiàn)。以下將一一評(píng)述，并對(duì)相關(guān)方面存在的不足提出個(gè)人意見。不過研究者在這份項(xiàng)目終期報(bào)告中已充分重視和虛心吸納了評(píng)議人對(duì)其中期報(bào)告提出的各項(xiàng)意見，并成功地進(jìn)行了矯正、補(bǔ)充或/和完善，因而這次的意見已近乎吹毛求疵了。

　　一、問題意識(shí)

　　1．“中國問題”意識(shí)

　　大多數(shù)法學(xué)研究都會(huì)將自己的研究歸于對(duì)中國問題的研究，然而，這項(xiàng)研究非常可貴之處在于，研究者“真心地“關(guān)注并切實(shí)地研究中國問題。研究中國問題，意味著把問題放在中國的具體語境去觀察、分析，尋找其形成原因或背景，同時(shí)在尋求解決途徑時(shí)也要考慮和利用中國現(xiàn)有的具體背景和條件，提出建設(shè)性的、可行的改良措施，亦即“關(guān)注和承認(rèn)中國的現(xiàn)實(shí)，但絕不遷就現(xiàn)實(shí)”。比如，作者在考察、分析和建議改革非正式開庭問題時(shí)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在靜態(tài)上關(guān)注到中國地區(qū)差異特別是城鄉(xiāng)差異巨大的背景；
在動(dòng)態(tài)上關(guān)注到中國社會(huì)處于從傳統(tǒng)向現(xiàn)代急速轉(zhuǎn)型時(shí)期的現(xiàn)實(shí)。對(duì)于地區(qū)差異和法院級(jí)別差異的意識(shí)，使研究者擺脫了非此即彼、非左即右的單一思維模式，體現(xiàn)了程序多元、繁簡(jiǎn)分流、職能分層的現(xiàn)代程序建構(gòu)思路。

對(duì)于中國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的意識(shí)，使研究者沒有落入這樣的窠臼：要么刻舟求劍地以現(xiàn)代西方國家標(biāo)準(zhǔn)的庭審模式（特別是以美國模式為樣本）統(tǒng)一設(shè)計(jì)中國庭審制度，要么將后現(xiàn)代西方國家對(duì)于司法專業(yè)化的反思和向訴訟非程式化的方向調(diào)整目標(biāo)作為倡導(dǎo)或放任程序簡(jiǎn)易化、糾紛解決非訴訟化的正當(dāng)性根據(jù)。

　　在評(píng)議者看來，在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間，研究者似乎更偏重于對(duì)現(xiàn)實(shí)——亦即由于傳統(tǒng)而形成的現(xiàn)狀——的尊重，而按照現(xiàn)代程序的目標(biāo)循序漸進(jìn)的建構(gòu)略顯不足；
同時(shí)作者在改造“非正式開庭”程序時(shí)，并沒有充分聯(lián)系其考察中顯示的城鄉(xiāng)差異和不同級(jí)別法院在制度運(yùn)作方面的差異進(jìn)行綜合設(shè)計(jì)。這兩個(gè)方面的不足在一定程度上減損了其中國問題意識(shí)的價(jià)值。

　　2．“真實(shí)問題”意識(shí)

　　多數(shù)研究者對(duì)于法律制度中始終忽略甚至明確排斥、現(xiàn)實(shí)法律生活中卻已為慣例(custom/routin/institution)的問題都不屑于關(guān)注，偶爾的呼號(hào)也是以推行文本的制度為目標(biāo)，批評(píng)和指責(zé)法律運(yùn)作者不“遵守”法律，而極少有人真正深入考察大量問題之所以大范圍地、反復(fù)地、多年存在的原因，甚至始終保持以觀察運(yùn)作中的制度來折射、反思和調(diào)整文本制度的態(tài)度。該項(xiàng)目研究者基于自身實(shí)務(wù)背景的優(yōu)勢(shì)，準(zhǔn)確而敏銳地把握了一個(gè)司空見慣的、為正式庭審制度（無論是中國現(xiàn)行的制度還是理論設(shè)想中的未來制度）所遺忘、卻每天都在極度影響或/和侵蝕著正式庭審制度的“非正式開庭”問題，把目光從國家制度投向社會(huì)制度、從文本的制度投向現(xiàn)實(shí)的制度。這樣的意識(shí)完全擺脫了閉門造車研究“假問題”的風(fēng)險(xiǎn)，而把注意力始終投入于研究真實(shí)的問題。并且以這樣的問題為窗口，通過分析其原因，透視文本制度的缺陷以及國家制度與社會(huì)需求之間的差距。不過作者更多地關(guān)注了國家制度與社會(huì)制度之間的并存與互補(bǔ)關(guān)系，而立足于反思和改良造成這一現(xiàn)象的現(xiàn)行國家制度（文本的制度）顯得不足，特別是當(dāng)作者將這一立場(chǎng)悄悄地埋入了對(duì)非正式開庭成因的文化解釋之中時(shí)，沒有充分強(qiáng)調(diào)我國傳統(tǒng)和現(xiàn)行的審前準(zhǔn)備程序和正式（法定）開庭程序所存在的種種弊端對(duì)于非正式開庭這種慣例的形成所產(chǎn)生突出影響。然而，正如東西方法社會(huì)學(xué)家從不同角度否定了“東方人愛好和平因而厭訟、西方人尋求權(quán)利因而健訟”這樣的判斷一樣， 我們絕不能忽略法律文化與法律制度之間的互動(dòng)關(guān)系以及先進(jìn)而健全的訴訟制度對(duì)訴訟文化的引導(dǎo)，否則我們?cè)趶?qiáng)調(diào)尊重傳統(tǒng)或現(xiàn)實(shí)的同時(shí)可能不知覺地放棄了改造傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)中頑疾的努力。

　　二、研究方法

　　值得贊賞的是本文深入司法實(shí)踐獲得實(shí)證材料的社會(huì)學(xué)研究方法。由于獲得實(shí)證資料要求研究者投入很大精力和物力，應(yīng)用和分析資料和信息則要求研究者具有相當(dāng)?shù)睦碚搩?chǔ)備和方法，所以許多研究者有心無力或知難而退。尤其是實(shí)證研究需要借助外力（至少是被研究對(duì)象）的幫助，因而在中國這種信息封鎖的研究環(huán)境中，實(shí)證研究常常以巨大投入而獲得不完整的信息。我們常常見到的冠以“實(shí)證研究”的成果都是假“實(shí)證”之名，行“臆斷”之實(shí)，只不過是用支離破碎的資料和斷章取義的信息為自己預(yù)定的理論預(yù)期提供一點(diǎn)實(shí)例支持而已，這種研究結(jié)論常常比閉門造車更帶有欺騙性，因而更具有片面性、主觀性和危害性。

　　這份實(shí)證研究報(bào)告在很大程度上克服了上述問題。研究者通過問卷、訪談、查閱卷宗等多種方式，盡可能以不同方式和角度獲得信息，從而最大限度地克服在信息數(shù)量、準(zhǔn)確度、可信性等方面可能存在的內(nèi)在缺陷，力使其對(duì)非正式開庭現(xiàn)象的描述接近于較為廣泛的現(xiàn)實(shí)本身。比如是信息的獲取，在地域上照顧到東部和西部、南部和北部、城市和鄉(xiāng)村，在訴訟主體上覆蓋到不同級(jí)別的法院和不同背景的法官、親自訴訟當(dāng)事人與代理律師對(duì)于非正式開庭制度所產(chǎn)生的不同影響。

　　不過本文并沒有交待其進(jìn)行調(diào)查的抽樣方法、理由或根據(jù)，比如為什么在全國法院中要選取這幾個(gè)法院？在所選取的法院中是否所有法官都參與了問卷和訪談？如此等等。同時(shí)，對(duì)于不同信息的分析、總結(jié)和歸納也稍稍有些主觀。比如在分析案件數(shù)量與非正式開庭率的關(guān)系時(shí)，作者將位于發(fā)達(dá)地區(qū)同時(shí)案件數(shù)量也較多的廣東某基層法院與位于不發(fā)達(dá)地區(qū)同時(shí)案件數(shù)量也較少的貴州地區(qū)的法院同一年案件數(shù)量和法官數(shù)量相對(duì)照，并輔之以對(duì)法官的訪談，得出結(jié)論認(rèn)為，案件數(shù)量越多的地區(qū)適用獨(dú)任制和簡(jiǎn)易程序的比率越高。這里偷換了非正式開庭與獨(dú)任制簡(jiǎn)易程序的概念。在對(duì)中期報(bào)告的評(píng)議中，我已尖銳地指出，作者對(duì)于非正式開庭未加界定，概念非常模糊，終期報(bào)告基本上澄清了非正式開庭的概念和范圍，但由于未能與我國概念和功能模糊的法定的獨(dú)任制簡(jiǎn)易程序、獨(dú)任化的普通程序（對(duì)普通程序的慣例性變通）、法定的審前準(zhǔn)備程序、法定的正式開庭程序的非正式性、司法改革出現(xiàn)的證據(jù)交換程序和程序形式化傾向等等，聯(lián)系在一起進(jìn)行對(duì)照分析，因而報(bào)告在討論自己?jiǎn)栴}時(shí)常常會(huì)偏離自己對(duì)非正式開庭的界定。

　　與此同時(shí)，在分析地區(qū)差異與非正式開庭率的關(guān)系時(shí)，作者的結(jié)論是，發(fā)達(dá)地區(qū)和城市地區(qū)非正式開庭率比不發(fā)達(dá)地區(qū)和農(nóng)村地區(qū)要高，那么，綜合上面案件數(shù)量對(duì)于非正式開庭率的影響，案件較多但位于發(fā)達(dá)地區(qū)和城市地區(qū)的廣東某基層法院，其非正式開庭率究竟比案件較少的不發(fā)達(dá)的貴州地區(qū)的法院高，還是低？如果總數(shù)較高或較低，那么作者如何判斷這受案件數(shù)量的影響，還是受發(fā)達(dá)程度的影響？可見，本報(bào)告的作者與絕大多數(shù)標(biāo)榜自己立場(chǎng)“中立”的法社會(huì)學(xué)者一樣，其實(shí)在具體運(yùn)作中不知不覺地露出了自己的主觀立場(chǎng)和理論假定的“尾巴”。倒是王亞新先生在實(shí)證研究中比較少標(biāo)榜自己的中立和無前見，公開將自己的理論框架、理論預(yù)期、研究方法及其缺陷坦白地放在每次調(diào)查報(bào)告的前面，反而使讀者在明確作者的立場(chǎng)的情況下，更容易辨析其資料的可靠性。另外就上述具體問題而言，也許作者將同一法院幾年之間案件數(shù)量與非正式開庭率對(duì)比關(guān)系的變化加以統(tǒng)計(jì)和分析，得出上述結(jié)論也許更為可靠。

　　三、對(duì)策的基本思路

　　對(duì)于作者提出的對(duì)策，評(píng)議人基本贊同其立場(chǎng)——警惕崇尚“自生自發(fā)秩序”的觀念。作者在對(duì)非正式開庭這一“潛規(guī)則”進(jìn)行原則性認(rèn)同的前提下，提出了幾項(xiàng)具體的改良措施，特別是將非正式開庭改造為“簡(jiǎn)易庭”的思路，值得認(rèn)真考慮。不過，如果按照評(píng)議人所主張的將獨(dú)任制與簡(jiǎn)易程序分開、實(shí)行獨(dú)任制普通程序與合議制普通程序并存的制度之后，這一思路的價(jià)值可能受到減損。

但無論如何，即使在獨(dú)任制普通程序中，在我國現(xiàn)行的審前準(zhǔn)備程序中，或者按照大陸法系階段性審理的模式，解決諸如證據(jù)交換名義下的進(jìn)行證據(jù)確認(rèn)（如自認(rèn)或/和對(duì)證據(jù)真實(shí)性的認(rèn)可）的法律效果/力的問題，可能仍然需要借助于“非正式開庭”的法律界定。

　　作者：徐昕，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)特聘教授，司法研究中心主任；
徐昀，燕山大學(xué)文法學(xué)院講師。

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