美國當代法學家德沃金認為，法律是一個闡釋性概念；
在我看來，法律同時也是一個歷史性概念。

　　在既有的法學理論叢林中，19世紀的德國學者胡果、薩維尼等人，曾經(jīng)共同倡導了一個歷史法學派，這個學派認為，法律是民族精神的體現(xiàn)。到了20世紀，美國學者伯爾曼進一步拓展了歷史法學的視界，他提醒人們注意到，一個民族的歷史經(jīng)驗對于法律可能產(chǎn)生的巨大影響。毫無疑問，這些洞幽察微的法律思想極具啟示意義，讓我們更加深入地看到了法律與歷史的內(nèi)在關聯(lián)。不過，在歷史法學派對于當代中國法學的影響越來越大的背景之下，我們也有必要立足于知識考古學的立場，注意到歷史法學派及其代表人物對于歷史的強調(diào)，自有他們特定的語境和特殊的針對性。

　　薩維尼的《論立法與法學的當代使命》（許章潤譯，中國法制出版社2001年11月版）一書，可以作為歷史法學派的學術宣言來閱讀。在這部篇幅不大的作品中，薩維尼努力凸顯了民族精神與歷史傳統(tǒng)對于法律的決定性意義。值得我們注意的是，這種法律觀的提出，自有其特殊的歷史背景：當時的德國四分五裂，一派割據(jù)景象，經(jīng)濟落后，了無生趣，與它的生機勃勃的近鄰法國形成了鮮明的對照。針對這一特定的國內(nèi)外形勢，薩維尼的法學同行蒂博，提出了一個相對激進的建議，他呼吁德國的立法者借鑒法國的經(jīng)驗，為德國創(chuàng)制一部拿破侖法典式的民法，并以之促進德國國內(nèi)的政治統(tǒng)一與經(jīng)濟發(fā)展。對于蒂博的這番立法建議，薩維尼給予了全面的駁斥，他認為，德國的民法典絕不可能通過移植別國法律的方式來創(chuàng)立，法律只能存在于一個民族千百年來逐漸形成的民族生活方式和民族精神之中。由此可見，薩維尼撰寫《論立法與法學的當代使命》一書的意圖，在于阻止當時的德國一度盛行的移植鄰國“先進法律”的“冒進主義”思潮，他強調(diào)了法律的自主演進和自然生長，從而表達了一種具有保守主義傾向的法律觀念。

　　也許正是因為這種保守的色彩，以薩維尼為代表的歷史法學派受到了充滿激情的青年馬克思的尖銳批判。打開《馬恩全集》第一卷，我們可以看到，馬克思曾先后兩次論及歷史法學派。在《法的歷史學派的哲學宣言》一文中，馬克思開篇即斷言：“18世紀僅僅產(chǎn)生了一種東西，它的主要特征是輕佻，而這種唯一的輕佻的東西就是歷史學派�！痹凇逗诟駹柗ㄕ軐W批判導言》一文中，馬克思又說：“有個學派以昨天的卑鄙行為來為今天的卑鄙行為進行辯護，把農(nóng)奴反抗鞭子——只要它是陳舊的、祖?zhèn)鞯摹�歷史性的鞭子——的每個呼聲宣布為叛亂；
歷史對這一學派，正像以色列上帝對他的奴仆摩西一樣，只是表明了自己的過去，因此，這個法的歷史學派本身如果不是德國歷史的產(chǎn)物，那它就是杜撰了德國的歷史。這個夏洛克，奴仆式的夏洛克，發(fā)誓要憑他的期票、歷史的期票、基督教德意志的期票來索取從人民心上剜下來的每一磅肉�！�

　　在這兩篇經(jīng)典文獻中，馬克思以生動而雄辯的修辭，針對歷史法學派做出的批判確實令人印象深刻、難以忘懷。也許正是由于這個緣故，以胡果、薩維尼等人為旗手的“法的歷史學派”，在新中國建國以后長期遭到貶斥，長期被視為“反動”、“腐朽”、“沒落”的代名詞。雖然，近幾年來，這個學派在中國的命運似乎已經(jīng)發(fā)生了一些微妙的變化，——譬如，薩維尼的《論立法與法學的當代使命》一書的翻譯出版，以及研究薩維尼與歷史法學派的論著已經(jīng)開始陸續(xù)問世。

　　歷史法學派的理論價值盡管已經(jīng)得到了中國學界的承認，然而，如果追根溯源，我們?nèi)钥梢宰⒁獾�，馬克思與薩維尼的分歧，確實代表了兩種截然不同的哲學觀、歷史觀、法律觀。因為，在馬克思的理論體系中，經(jīng)濟基礎具有決定性的作用，經(jīng)濟基礎決定了包括法律在內(nèi)的整個上層建筑；
雖然法律對于經(jīng)濟基礎也具有一定的反作用，但經(jīng)濟基礎對于法律的決定作用是首要的、第一位的。與之大異其趣的是，在薩維尼一派的觀念里，民族精神、歷史傳統(tǒng)對于法律的決定作用更值得重視。正如薩維尼在《論立法與法學的當代使命》一書中所言：“在人類信史展開的最為遠古的時代，可以看出，法律已然秉有自身的特征，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制�！�…法律以及語言，存在于民族意識之中。”

　　與薩維尼著眼于19世紀的德國國內(nèi)“法制建設”不同，當代法學學者伯爾曼對歷史的強調(diào)，更多地體現(xiàn)了他對整個西方文化的憂慮。他認為，20世紀西方文明的危機，在于人們對西方歷史傳統(tǒng)的懵然無知：他們把法律僅僅理解為官僚國家制定和執(zhí)行的規(guī)則，不知道法律源于社會。其結果是，國家全面控制了社會，社會不再是法律與宗教的創(chuàng)造之源。而且，尤為值得警醒的是，隨著法律與宗教之間的分崩離析，法律不再被信仰，“退化成一種機械的法條主義”，宗教也無法繼續(xù)維系當下的社會，從而“喪失其社會有效性”（伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社2003年版，第1頁）。至于西方文明的“�！敝兄�“機”，則是恢復和更新西方的法律傳統(tǒng)。也就是說，伯爾曼對歷史傳統(tǒng)的強調(diào)，在于應對法律與宗教在當代西方走向分裂之后所導致的嚴峻危機。

　　按照馬克思的法律哲學，法律由經(jīng)濟基礎所決定；
按照薩維尼的歷史法學觀，法律存在于民族意識之中；
按照伯爾曼的歷史法學觀，法律與宗教是相互依賴的。如果說，在當代中國的法學理論與法律實踐領域，經(jīng)濟基礎對于法律的決定作用早已得到了普遍性的認同，那么，我們又該如何評價歷史法學派的基本主張呢？

　　無論是薩維尼的歷史法學還是伯爾曼的歷史法學，雖然都在西方世界乃至整個人類社會產(chǎn)生了較大的影響，但是，從總體上看，它們?nèi)圆蛔阋酝桩敹�貼切地對應于當代中國的法律與中國自身的歷史。

　　首先，就歷史背景而言，以薩維尼為代表的歷史法學興盛于德國小邦林立的19世紀，伯爾曼的歷史法學面對的是法律與宗教趨于兩分的20世紀，而處于21世紀初期的當代中國，既不存在德國當時邦國割據(jù)的社會狀況，也沒有經(jīng)歷法律與宗教從融合走向分裂的劇變。當代中國作為一個統(tǒng)一的多民族國家，一方面，不存在是否通過移植一部外國法律來促進國家統(tǒng)一的問題，因此，當代中國不同于薩維尼置身于其中的19世紀的德國；
另一方面，中國歷史上既沒有生長出西方式的法律，更沒有西方式的宗教，在實證的國家法律與嚴格的宗教教義之間，幾乎從來就沒有發(fā)生過密切的聯(lián)系，因此，當代中國也無從產(chǎn)生伯爾曼式的焦慮。

　　其次，就法律背景而言，百年前的中國就已經(jīng)踏上了一條移植西方法律的漫漫不歸路。以至于當代中國的大多數(shù)法律，幾乎都有移植外國法律的痕跡。而且，在法律移植的過程中，我們還很少聽到“要不要移植”的爭論，人們關注的焦點主要集中在：移植對象的選擇問題（是移植歐陸法、英美法還是蘇聯(lián)法）、步子快慢的問題（快一點還是慢一點，激進還是緩進），等等。這樣的“中國式問題”，無論是對于薩維尼還是對于伯爾曼來說，都是陌生的。這就說明，源于西方的歷史法學盡管蘊含著強大的解釋能力，但是，它并不能對中國法律與中國歷史的關系提供直接而親切的解釋；
歷史法學發(fā)展的每一個階段，都自有其特殊的語境。

　　不過，從另一方面來看，盡管薩維尼與伯爾曼的歷史法學都是在特定的時空環(huán)境下孕育出來的，基本上是對德國或西方文化的一種關照，但是，這個學派對于歷史或傳統(tǒng)的強調(diào)，對于當代中國的法律與法學，依然具有重要的參考價值。譬如，透過法律的歷史性這個重要的視角，我們可以發(fā)現(xiàn)：如果立法者制定的法律能夠與我們的民族文化、歷史傳統(tǒng)相互協(xié)調(diào)，推行起來就會容易得多。反之，如果正式頒行的法律與我們的歷史傳統(tǒng)相距太遠、“相互不懂”，那么，即使以“國家強制力”作為后盾，即使付出了高昂的執(zhí)法成本，恐怕也很難將人們的行為模式、情感模式徹徹底底地扭轉(zhuǎn)過來。這些年來，人們常常談論“有法不依”的問題，表面上看，似乎問題的癥結僅僅在于公眾不愿守法，是公眾這一方背離了法律規(guī)則的要求。其實，如果換個角度來看，“有法不依”其實也在一定程度上表征了法律規(guī)則與歷史傳統(tǒng)、民族精神之間的對立與分歧。試想，僅僅憑借一紙法律，就想把億萬人民從一種歷史傳統(tǒng)中“連根拔起”，談何容易！從這個意義上說，歷史法學派的理論智慧，也可以作為我們理解中國法律的歷史性、探尋中國法律的本來面目的一個相當重要的理論工具。

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