【內容提要】“全面推行依法行政”單純依靠行政法制的完善，依靠明確規(guī)定各級政府的行政權限 和行政程序，是不能真正達到目的的。需要制定一部完善的、進步的、科學的民法典向 整個社會，特別是向我們的政府、領導干部和公務員灌輸私法觀念、私權觀念，約束國 家公權力的行使，限制公權力的濫用，只有這樣才能真正實現(xiàn)依法行政。

　　【關鍵詞】依法行政/公權力/制約

　　溫家寶總理的《政府工作報告》在關于“加強政府自身建設”的第三部分，特別談到 “全面推行依法行政”，要求各級政府都要按照法定權限和程序行使權力、履行職責。

所有政府工作人員都要學會并善于依法處理經(jīng)濟社會事務，等等。表明我們的政府推行 依法行政的決心，表明我們的國家走向法治和建設法治國的決心。其重大步驟之一，就 是《行政許可法》的頒行。全面推行依法行政，這當然是非常正確和及時的，但我們要 問：單靠行政法制的完善，單靠明確規(guī)定各級政府的行政權限和行政程序，能否真正達 到依法行政的目的?嚴重存在的行政權力的濫用行為，靠什么來制約?

　　濫用行政權力，侵犯公民人身權的違法行為，侵犯公民和法人財產(chǎn)權的違法行為，是 多么的嚴重和普遍。新聞媒體報道，成都一個人喝了酒和警察發(fā)生了一點爭執(zhí)，被警察 把兩條腿給打斷了。湖南某地一名工商管理人員收管理費，賣菜的小販說早上還沒賣到 錢，就抬腿一腳，把賣菜的給踢死了。大學生孫志剛，就因為沒有帶證件被抓起來。抓 就抓吧，現(xiàn)在通訊發(fā)達，你撥個電話到他單位，是好人、是壞人一下子就弄清楚了。孫 志剛卻被活活打死了。就是壞人、犯罪分子，你也不能打，他雖然犯法，但他的人身權 是受法律保護的。民法通則有明文規(guī)定。

　　對公民、法人財產(chǎn)權的侵犯，就更嚴重。擺攤設點影響交通，老百姓也反感，你把他 趕走就行了，至多罰點款也就罷了，怎么能夠毀壞他的商品和工具!整頓交通秩序，抓 住開“黑出租”、“黑摩的”的，教訓他，處罰他，例如罰點款，也都說得過去，你怎 么能夠沒收他的車，甚至毀壞他的車。他沒有取得許可就拉客，可以說是“違章行為” ，但這種“違章行為”，與殺人、爆炸、投毒、搶銀行一類違法犯罪行為，豈可同日而 語!開黑車拉客的，不是農民就是下崗工人，你幾時看見白領、大腕開出租車?他賴以謀 生和養(yǎng)家活口的汽車和摩托車，可是他的合法財產(chǎn)，是受法律保護的。這就是刊登在20 03年10月8日的《人民法院報》頭版的圖片新聞，湖南懷化市政府國慶節(jié)前整頓交通秩 序，集中銷毀收繳的192輛“黑摩的”。這樣大規(guī)模侵犯公民合法財產(chǎn)的違法行為，居 然作為正面新聞，在最高法院的機關報《人民法院報》上加以宣揚!再說拆遷，即使他 房屋下面的土地使用權被征收、被出讓給企業(yè)了，只要還沒有達成房屋拆遷補償協(xié)議， 房屋的所有權就還是他自己的，怎么就給“強拆”了?人民的政府，是保護人民的人身 權利和財產(chǎn)權利的，怎么就一屁股坐到商人一邊，用公權力、公務員去替商人拆老百姓 的房屋?還有去年的那個“黃碟案”，人家小兩口在臥室看影碟，警察怎么就能夠長驅 直入，進入人家的臥室把人家抓起來?

　　對于這些嚴重損害人民人身權利和財產(chǎn)權利的違法行為，我們過去一直認為是個人的 事，是個別公務員不學法、不懂法的結果�，F(xiàn)在看來，這種看法不對。例如交通事故的 損害賠償，法律早有規(guī)定，民法通則第123條明文規(guī)定無過錯責任，不問機動車方面有 無過錯，你壓死人、壓傷人，就一定要賠償!除非你能夠證明受害人是故意的。你看， 沈陽市政府搞出個地方性規(guī)章，規(guī)定行人違章“撞了白撞”。起先以為是沈陽市政府水 平低，是個別事件。哪知上海市、深圳市等現(xiàn)代化的大城市，也紛紛仿效。上海市一位 七十歲老人，沒有走人行橫道被壓死，家屬不僅得不到任何賠償，還要倒過來賠償機動 車的損失。深圳市一個七歲兒童橫穿馬路被壓死，交管部門處罰，讓家屬賠償機動車的 損失。這就促使我們思考，不能說是個別公務員不懂法、個別城市不懂法，一定有深層 次的原因。這就是法律觀念問題。

　　法律觀念，有公法觀念、公權觀念與私法觀念、私權觀念之別。公法觀念、公權觀念 認為，國家應凌駕于社會和人民之上，國家利益應絕對優(yōu)于一切個人利益，一切法律、 法規(guī)都是國家意志的體現(xiàn)，一切權利、權力都源于國家的授權，一切領域、一切關系都 應受國家行政權力的支配，人民和企業(yè)的一切行為都須得到國家的許可，國家擁有絕對 不受限制的權力。公法觀念、公權觀念支配之下的國家行政，強調政府對社會、對人民 的“管理”，屬于“管制行政”。反之，私法觀念、私權觀念認為，國家之所以存在， 目的在于保護人民的私權，人民的私權神圣不可侵犯，非基于社會公共利益的目的和依 據(jù)法定程序，不受剝奪和限制。國家公權力的活動范圍，主要是政治生活領域。民事生 活領域，包括經(jīng)濟生活和家庭生活，實行私法自治原則，即由法律地位平等的當事人協(xié) 商決定他們之間的權利義務關系，國家原則上不作干預，只在發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解 決時，才由司法機關出面裁決。一切法律、法規(guī)都是人民意志的體現(xiàn)，國家的權力來自 人民的授權。私法觀念、私權觀念支配之下的國家行政，強調對社會、對人民的“服務 ”，屬于“服務行政”。

　　我們曾經(jīng)長期實行單一公有制和計劃經(jīng)濟，在這樣的經(jīng)濟基礎之上不可能自發(fā)產(chǎn)生私 法觀念和私權觀念。我們又是從上到下通過公權力推行改革開放，用行政手段推行向市 場經(jīng)濟轉軌，改革開放的目的和手段是矛盾的。雖然中央的公權力有所削弱，但地方的 公權力極大地膨脹了、擴張了。加之我們沒有也不可能及時制定一部完善的民法典，使 我們的社會生活中長期缺乏私法觀念和私權觀念，造成私權軟弱而公權強大，公法觀念 、公權觀念占據(jù)支配地位，支配著我們的公務員隊伍和領導干部的思想和行為，導致公 權力的濫用。雖然我們制定的好些法律、法規(guī)，其內容是符合市場經(jīng)濟的本質和要求的 ，是符合民主和法治方向的，但由于整個社會在觀念層面上還是公法觀念、公權觀念占 據(jù)支配地位，不能與我們已經(jīng)制定的正確的、先進的法律法規(guī)配套，這就造成這些正確 的、進步的、保護人民人身權利和財產(chǎn)權利的法律、法規(guī)得不到實施，或者在實施中完 全變了形、走了調!

　　這有點像哲學解釋學上說的“語境”和“前見”�，F(xiàn)在的許多法律、法規(guī)究其內容， 是符合市場經(jīng)濟和民主法治的要求的，但解釋、適用這些法律、法規(guī)的“語境”和“前 見”是反映單一公有制和計劃經(jīng)濟的公法觀念、公權觀念。我們的經(jīng)濟基礎已經(jīng)轉軌到 社會主義市場經(jīng)濟上來，在制度層面上我們的法律制度還不完善，雖然制定了好些反映 市場經(jīng)濟和民主法治的法律法規(guī)，但由于采用漸進式改革，導致公權力的強大和濫用， 致使公法觀念、公權觀念占據(jù)了支配地位。公法觀念和公權觀念，就是我們現(xiàn)在的“語 境”和“前見”。在這種“語境”和“前見”之下，那些反映市場經(jīng)濟和民主法治要求 的法律法規(guī)，不可能得到正確的實施。

　　我們一定要制定了一部進步的、科學的、完善的民法典。通過這樣一部民法典，確立 社會生活的價值體系，樹立法律秩序的基本原則，為市場經(jīng)濟和民主法治奠定法制基礎 ，在完善法律制度層面的同時，促成整個社會的法律觀念形態(tài)由公法觀念、公權觀念向 私法觀念、私權觀念轉變，形成反映市場經(jīng)濟和民主法治的，使保護人民人身權利和財 產(chǎn)權利的法律法規(guī)得以正確解釋、實施的“語境”和“前見”，最終促使我們的國家機 關、政府、公務員真正依法行政。

　　公權與私權之間的界線，不是靠行政法來確定的，而是靠私法來確定的。民法典規(guī)定 人民和企業(yè)享有的“私權”，如動產(chǎn)和不動產(chǎn)“物權”，是“排他性”的權利，人民和 企業(yè)可以憑藉自己合法擁有的“物權”，排除國家公權力的干涉!這就在物權與公權之 間劃定了界線!“私權”所在，“公權”所止!公民的財產(chǎn)，是他的私權，國家、政府也 不能侵犯!侵犯了，就要承擔賠償責任。你是管理市場的工商干部，人家小販說早上菜 還沒有賣，你可以等他賣了以后再收管理費。你是警察，你真的懷疑人家在臥室里干什 么違法犯罪的事情，你應該首先獲得搜查證，你憑藉搜查證才能越過公權與私權之間的 界線，才能打破物權的排他性效力，才能進入公民的房屋。你沒有事先取得搜查證就進 入公民的房屋，你所取得的任何物證在法庭上將不具有證據(jù)效力。你看美國那個辛普森 案，聯(lián)邦警察在沒有搜查證的情況下翻墻進入辛普森家里取得的血手套等證物，在法庭 上不被采納，辛普森被當庭宣判無罪釋放。為什么?因為辛普森的房屋的物權有排他性 ，可以排除公權力的干涉。聯(lián)邦警察沒有搜查證翻墻而入，構成違法行為，所收集的證 據(jù)因此屬于非法證據(jù)，非法證據(jù)當然不具有證據(jù)效力。你是地方政府，你可以查處沒有 營運許可的開“黑出租”、“黑摩的”的“違章行為”，但他的汽車和摩托車是合法財 產(chǎn)，你不能收繳、不能銷毀，你收繳、銷毀192輛摩托車屬于侵犯公民合法財產(chǎn)的違法 行為，你必須承擔賠償責任!

　　所以說，我們一定要制定民法典，通過一部完善的、進步的、科學的民法典向整個社 會，特別是向我們的政府、領導干部和公務員灌輸私法觀念、私權觀念，約束國家公權 力的行使，限制公權力的濫用，使我們的政府真正實現(xiàn)依法行政!私法觀念、私權觀念 ，不僅是現(xiàn)代民商事法律的“語境”和“前見”，而且是現(xiàn)代行政法制的“語境”和“ 前見”，是整個現(xiàn)代法治的“語境”和“前見”!我們的政府推行依法行政，當然要制 定完善的行政法律法規(guī)，如制定行政許可法，但不能單靠行政法律法規(guī)。真正依法行政 的實現(xiàn)，有待于制定一部完善的、科學的、進步的民法典。

　　從新聞媒體的報道看，本屆人大不再審議民法典草案，改為先審議通過物權法、侵權 責任法。但民法典的指導思想、基本原則、基本精神、價值取向、結構體例等等都沒有 討論、沒有確定，就把原來的“匯編式”民法典草案拆開成若干編，逐一修改、審議、 通過，這就好比建一座大廈，不先作整個大廈的設計，就著手建造各個房間，然后將各 個房間“拼合在一起”組成一座大廈。這樣的“拼合式”的民法典，絕不可能達到我們 的目的!

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