佛山南海區(qū)鳳鳴鎮(zhèn)三山管理區(qū)預(yù)征土地一案，由于雙方的對(duì)峙，造成了嚴(yán)重的沖突，在社會(huì)上引起了強(qiáng)烈的反響，根據(jù)有關(guān)人士遞送的材料，發(fā)表如下法律意見：

　　1、南海區(qū)（當(dāng)時(shí)為南海鎮(zhèn)）將鳳鳴鎮(zhèn)三山管理區(qū)納入縣城規(guī)劃的行為是否合法。根據(jù)當(dāng)時(shí)生效的《中華人民共和國(guó)土地管理法》（1988年）第十條的規(guī)定“各級(jí)人民政府編制土地利用總體規(guī)劃，地方人民政府的土地利用總體規(guī)劃經(jīng)上級(jí)人民政府批準(zhǔn)執(zhí)行�！蹦虾�區(qū)的城市規(guī)劃必須取得其上級(jí)人民政府，即佛山市人民政府的批準(zhǔn)。根基現(xiàn)有的資料，我們沒有看到相關(guān)批準(zhǔn)性文件，所以規(guī)劃是否合理有待論證，并且不論縣城規(guī)劃是否合法，對(duì)于土地征用的問題是否為法定性無(wú)必然聯(lián)系。

　　2、關(guān)于1992年鳳鳴鎮(zhèn)三山管理區(qū)劃為城區(qū)預(yù)征土地原則協(xié)議中“預(yù)征”的法律性質(zhì)。土地預(yù)征是政府及其相關(guān)的職能部門，根據(jù)土地利用規(guī)劃和城市建設(shè)的需要，與集體土地所有者簽訂征地補(bǔ)償協(xié)議，支付一定比例的補(bǔ)償費(fèi)用的行為。土地預(yù)征不是批準(zhǔn)征用，國(guó)家建設(shè)需要用地時(shí)。仍然需要按法定的程序批準(zhǔn)后，方可使用土地。其最初有據(jù)可查的法律性文件是 《廣東省征地管理規(guī)定》（粵府＜１９９３＞９４號(hào)）第十三條的規(guī)定“為有利于建設(shè)規(guī)劃的實(shí)施和合理利用土地資源，市、縣人民政府可對(duì)經(jīng)依法批準(zhǔn)的開發(fā)區(qū)和城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)村集體土地實(shí)行預(yù)征，提前實(shí)施規(guī)劃利用控制。

　　市、縣預(yù)征土地，應(yīng)按征地審批權(quán)限逐級(jí)上報(bào)審批并向省國(guó)土廳備案，經(jīng)預(yù)征的土地，在建設(shè)需要使用時(shí)，按國(guó)家和省有關(guān)國(guó)家建設(shè)用地和國(guó)有土地使用權(quán)出讓的審批權(quán)限和程序報(bào)批。在土地投入開發(fā)建設(shè)前，屬農(nóng)用土地的，應(yīng)繼續(xù)用于農(nóng)業(yè)�！蹦敲矗�當(dāng)時(shí)那南海區(qū)與三山管理區(qū)簽訂的這么大批的土地預(yù)征協(xié)議是否有法律依據(jù)是不存在的。即使是根據(jù)《廣東省征地管理規(guī)定》（粵府＜１９９３＞９４號(hào)）的規(guī)定，“市、縣預(yù)征土地，應(yīng)按征地審批權(quán)限逐級(jí)上報(bào)審批并向省國(guó)土廳備案”。征地權(quán)限的規(guī)定參見《中華人民共和國(guó)土地管理法（88年）》第二十五條規(guī)定　國(guó)家建設(shè)征用耕地一千畝以上，其他土地二千畝以上的，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。

　　征用省 、自治區(qū)行政區(qū)域內(nèi)的土地，由省、自治區(qū)人民政府批準(zhǔn)；
征用耕地三畝以下，其他土地十畝以下的，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)；
省轄市、自治州人民政府的批準(zhǔn)權(quán)限，由省、自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定。一九九一年七月三十日廣東省第七屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議通過修正的《廣東省土地管理實(shí)施辦法》第十三條對(duì)此作了詳細(xì)的規(guī)定：“各級(jí)人民政府應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行年度土地利用計(jì)劃，非農(nóng)業(yè)使用耕地要控制在年度非農(nóng)業(yè)建設(shè)使用耕地控制指標(biāo)內(nèi)。征用土地或劃撥、出讓土地使用權(quán)以及農(nóng)業(yè)用地改為非農(nóng)業(yè)用地的審批權(quán)限：縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)耕地（含水田、菜地、旱地、園地、魚塘。下同）三畝以下，其他土地十畝以下。但市人民政府所在地的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)土地除外。省轄市人民政府批準(zhǔn)耕地五十畝以下，其他土地一百畝以下。廣州市、深圳市人民政府批準(zhǔn)耕地五百畝以下，其他土地一千畝以下。經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)的耕地一千畝以下，其他土地二千畝以下，由所在地的市人民政府批準(zhǔn)。經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)范圍內(nèi)的耕地一百畝以下，其他土地二百畝以下，由所在地的市人民政府批準(zhǔn)。各級(jí)人民政府批準(zhǔn)各類土地總和，每宗不得超過上述各款中“其他土地”的最高限額。

　　超過以上限額的，按審批權(quán)限報(bào)上一級(jí)人民政府審核、批準(zhǔn)�！庇纱丝梢姡悍�律、法規(guī)對(duì)于土地征用的權(quán)限的規(guī)定是非常嚴(yán)格的，對(duì)于預(yù)征參照征用的審批權(quán)限，那么1992年所簽訂的“鳳鳴鎮(zhèn)三山管理區(qū)劃為城區(qū)預(yù)征土地原則協(xié)議”中“預(yù)征”的“鳳鳴鎮(zhèn)三山管理區(qū)現(xiàn)有土地總面積12.42平方公里（包河涌水面），折合18622畝”這么大一批土地是只有國(guó)務(wù)院才有權(quán)審批的。且根據(jù)廣東省國(guó)土廳粵地政[1997]139號(hào)《關(guān)于南海市早期統(tǒng)征三山港區(qū)土地作倉(cāng)儲(chǔ)、商住用地的批復(fù)》中關(guān)于同意其統(tǒng)征（預(yù)征）補(bǔ)辦手續(xù)的批復(fù)中，可以得知，南海區(qū)在預(yù)征土地是沒有辦理相關(guān)的手續(xù)。然其批復(fù)的法律效力也有待認(rèn)證。因?yàn)榕鷱?fù)同意補(bǔ)辦手續(xù)的土地面積和1992年南海區(qū)與三山管理區(qū)簽訂的協(xié)議中規(guī)定的土地面積有較大出入。廣東省征地管理規(guī)定（粵府＜１９９３＞９４號(hào)）第十條同時(shí)也規(guī)定：“各級(jí)人民政府應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家和省的有關(guān)法律、法規(guī)、建立集體討論、民主決策、政府領(lǐng)導(dǎo)成員專人負(fù)責(zé)的征地審批制度，不得多頭審批。

各級(jí)人民政府征用土地的審批權(quán)限，按《廣東省土地管理實(shí)施辦法》第十三條規(guī)定執(zhí)行，不得越權(quán)批地，不得擅自將審批權(quán)下放給下一級(jí)人民政府及人民政府的派出機(jī)構(gòu)（包括開發(fā)區(qū)管委會(huì)）�！�

　　3、1998年 “關(guān)于調(diào)整征用土地和留用地的協(xié)議”是否合法。廣東省辦公廳于1995年6月28日發(fā)文，明文規(guī)定不得搞土地預(yù)征，（見《廣東省政府辦公廳關(guān)于停止土地預(yù)征的通知》〈１９９５年６月２８日粵府辦〔１９９５〕６８號(hào)〉）中共中央、國(guó)務(wù)院《關(guān)于做好１９９５年農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的意見》（中發(fā)〔１９９５〕６號(hào)）已明確提出，今后不準(zhǔn)搞土地預(yù)征。省人民政府意見，全省各地今后一律不得再搞預(yù)征土地。對(duì)已經(jīng)預(yù)征的土地，未按國(guó)家和省有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定辦理建設(shè)用地批準(zhǔn)手續(xù)的，按如下辦法處理：

　　一、凡未填（挖）土的，一律不得填（挖）土和投入建設(shè)，繼續(xù)由農(nóng)民耕種；
已經(jīng)填（挖）土尚未有建設(shè)項(xiàng)目的，應(yīng)組織復(fù)耕，不得撂荒閑置。

　　二、已經(jīng)簽訂預(yù)征土地協(xié)議并付了部分補(bǔ)償費(fèi)的，應(yīng)按協(xié)議商定的期限、數(shù)額予以兌現(xiàn)；
暫無(wú)能力支付尚欠的補(bǔ)償費(fèi)的，應(yīng)取得農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織同意延期支付或按欠支部分的比例退還土地。

　　三、簽了協(xié)議而未付補(bǔ)償款的，應(yīng)盡快與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織協(xié)商，取消協(xié)議。四、各市、縣人民政府應(yīng)組織有關(guān)部門對(duì)當(dāng)?shù)仡A(yù)征土地情況進(jìn)行一次檢查，并在今年內(nèi)作出處理。各市人民政府對(duì)預(yù)征土地的檢查和處理情況于年底前向省人民政府作一書面報(bào)告。省國(guó)土廳要加強(qiáng)對(duì)此項(xiàng)工作的檢查監(jiān)督。但當(dāng)時(shí)還在生效的《中華人民共和國(guó)土地管理法（88年）》第二十五條、第二十六條的仍然規(guī)定：“國(guó)家建設(shè)征用耕地一千畝以上，其他土地二千畝以上的，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)�！薄耙粋�(gè)建設(shè)項(xiàng)目需要使用的土地，應(yīng)當(dāng)根據(jù)總體設(shè)計(jì)一次申請(qǐng)批準(zhǔn)，不得化整為零。分期建設(shè)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)分期征地，不得先征待用。”據(jù)此可知，南海區(qū)的預(yù)征土地行為是違反土地管理法規(guī)定的，由于其違反“土地管理法”的強(qiáng)制性規(guī)定，所以其與三山管理區(qū)在1992年所簽訂的“鳳鳴鎮(zhèn)三山管理區(qū)劃為城區(qū)預(yù)征土地原則協(xié)議”預(yù)征是無(wú)效的。由于協(xié)議的無(wú)效，該土地的所有權(quán)沒有發(fā)生改變，其所有權(quán)仍由三山管理區(qū)集體所有。

　　4、關(guān)于以后土地再行征用是適用法律的問題。土地預(yù)征不是批準(zhǔn)征用，國(guó)家建設(shè)需要用地時(shí)。仍然需要按法定的程序批準(zhǔn)后，方可使用土地。并且此時(shí)應(yīng)該依據(jù)征用當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)來(lái)執(zhí)行，而不能僅僅根據(jù)以前簽訂的預(yù)征土地的合同和當(dāng)時(shí)的法律來(lái)給與補(bǔ)償。因此，在今日南海區(qū)征用土地的行為應(yīng)該按照中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議于２００４年８月２８日修訂的《中華人民共和國(guó)土地管理法》的規(guī)定履行相關(guān)的手續(xù)、對(duì)農(nóng)民進(jìn)行合理的補(bǔ)償后再行開發(fā)。

　　5、關(guān)于近日發(fā)生的沖突（1）根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法（88年）》第十三條和２００４年８月２８日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉的決定》第二次修正的《中華人民共和國(guó)土地管理法》第十六條的規(guī)定“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；
協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府處理；
個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)級(jí)人民政府或者縣級(jí)以上人民政府處理。當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。在土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議解決前，任何一方不得改變土地利用現(xiàn)狀。”南海區(qū)人民政府與2005年5月31日對(duì)該土地所做強(qiáng)行填土，破壞土地上的農(nóng)作物的行為違反上述法律規(guī)定，希望南海區(qū)政府能夠及時(shí)糾正這種行為，依法行政。（2）《中華人民共和國(guó)土地管理法（04年修訂）》第七十八條規(guī)定：“無(wú)權(quán)批準(zhǔn)征收、使用土地的單位或者個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準(zhǔn)用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準(zhǔn)占用、征收土地的，其批準(zhǔn)文件無(wú)效，對(duì)非法批準(zhǔn)征收、使用土地的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；
構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。非法批準(zhǔn)、使用的土地應(yīng)當(dāng)收回，有關(guān)當(dāng)事人拒不歸還的，以非法占用土地論處。非法批準(zhǔn)征收、使用土地，對(duì)當(dāng)事人造成損失的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�！保�3）《中華人民共和國(guó)土地管理法(1988年)》第四十八條也規(guī)定“無(wú)權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，批準(zhǔn)文件無(wú)效，對(duì)非法批準(zhǔn)占用土地的單位主管人員或者個(gè)人由其所在單位或者上級(jí)機(jī)關(guān)給予行政處分；
收受賄賂的，依照《刑法》有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。非法批準(zhǔn)占用的土地按照非法占用土地處理�！保�4）根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》國(guó)發(fā)[2004]28號(hào)的規(guī)定，不管是預(yù)征還是征地行為都要遵守如下規(guī)定（整理的稿詳查該決定）：

　　第一、嚴(yán)格依照法定權(quán)限審批土地，

　　第二、嚴(yán)格執(zhí)行占用耕地補(bǔ)償制度。

　　第三、嚴(yán)格依法查處違反土地管理法律法規(guī)的行為。

第四、從嚴(yán)從緊控制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的總量和速度第五、嚴(yán)格保護(hù)基本農(nóng)田。第六、完善征地補(bǔ)償和安置制度第七、完善征地補(bǔ)償辦法第八、妥善安置被征地農(nóng)民 第九、健全征地程序第十、加強(qiáng)對(duì)征地實(shí)施過程監(jiān)管第十一、嚴(yán)禁閑置土地�！�

　　（5）根據(jù)《國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)國(guó)家土地管理局關(guān)于部分地方政府越權(quán)批地情況報(bào)告的通知》（1990年1月10日國(guó)發(fā)〔1990〕8號(hào)）各地越權(quán)審批土地的違法行為相當(dāng)嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲查處。

　　6、關(guān)于補(bǔ)償款的問題 基于上述的分析，我認(rèn)為1992年“鳳鳴鎮(zhèn)三山管理區(qū)劃為城區(qū)預(yù)征土地原則協(xié)議”以及1998年相關(guān)幾方簽訂的“關(guān)于調(diào)整征用土地和留用地的協(xié)議”本身性質(zhì)就是違法的，所以其中規(guī)定的關(guān)于補(bǔ)償?shù)臈l款及數(shù)目是否合法，在此不發(fā)表意見�！笆�分珍惜、合理利用土地和切實(shí)保護(hù)耕地是我國(guó)的基本國(guó)策。各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，全面規(guī)劃，嚴(yán)格管理，保護(hù)、開發(fā)土地資源，制止非法占用土地的行為”作為土地管理的基本原則，在歷次的土地管理法，及其修訂稿和實(shí)施細(xì)則中都有明確的規(guī)定，我認(rèn)為南海區(qū)政府的做法卻恰恰是在規(guī)避有關(guān)法律的規(guī)定，無(wú)視了農(nóng)民的合法權(quán)利和法律的基本精神。

　　三山管理區(qū)的村民對(duì)待此糾紛不要采取過激的行動(dòng)，應(yīng)該通過法律的途徑來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益，可以依據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》和《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定對(duì)南海區(qū)政府提起行政訴訟，確認(rèn)1992年所簽訂的“鳳鳴鎮(zhèn)三山管理區(qū)劃為城區(qū)預(yù)征土地原則協(xié)議”及其以后所簽訂的協(xié)議是無(wú)效的。

　　7、本案并沒有經(jīng)過司法機(jī)關(guān)的裁判且行政機(jī)關(guān)沒有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力本案的“預(yù)征”土的糾紛，就是土地的所有權(quán)及使用權(quán)是否已經(jīng)轉(zhuǎn)移的法律問題，也就是土地所有權(quán)及使用權(quán)的糾紛問題，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過行政機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)的裁決才能發(fā)生法律效力，只有依據(jù)發(fā)生效力的法律文書才能強(qiáng)制執(zhí)行，也只有人民法院才能具有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，其他行政機(jī)關(guān)只有部分裁決權(quán)，法律并沒有斌予其強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。

　　綜上所述，廣東佛山市南海區(qū)政府的有關(guān)部門認(rèn)為其征地合法之說是無(wú)稽之談，是蒙騙村民之舉，其本身已經(jīng)嚴(yán)重違法卻還掛法律的名譽(yù)利用公權(quán)力，糾集社會(huì)暴力對(duì)農(nóng)民進(jìn)行打壓，其本身就是越權(quán)行為及侵權(quán)行為，依法必須停止及賠償申訴人的相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失，但政府部門卻蠻不講理講法，采取霸道行徑，動(dòng)用人民斌于其的公權(quán)力，不作為人民服務(wù)的勾當(dāng)，反而侵害人民的利益，是明目張膽的流氓及暴徒行為。

　　作者：中華人民共和國(guó)義務(wù)法律工作者

　　2005年8月17日于北京

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