對(duì)于法理學(xué)向何處去這個(gè)問題的追問，可以從不同視角進(jìn)行應(yīng)答。1我所感興趣的是，法學(xué)作為一種知識(shí)形態(tài)，其存在的方式是什么。這個(gè)問題關(guān)涉法學(xué)作為一門學(xué)科的性質(zhì)界定，2它的解決能夠在一定程度上指明法學(xué)研究的進(jìn)路。本文以反思的形式，尤其以刑法學(xué)為視角，對(duì)法學(xué)作為一種知識(shí)形態(tài)進(jìn)行學(xué)理上的考察。　

　　一、 法的形態(tài)：價(jià)值、規(guī)范與事實(shí)　

　　法學(xué)，是以法為研究對(duì)象的一門學(xué)科，這似乎是一種共識(shí)。如果我們進(jìn)一步追問：法又是什么？換言之，法是一種價(jià)值，還是一種規(guī)范，抑或是一種事實(shí)？這個(gè)問題的解決關(guān)系到法學(xué)作為一門學(xué)科，在其知識(shí)形態(tài)上的層次區(qū)分，值得認(rèn)真對(duì)待。　

　�。ㄒ唬┦聦�(shí)、價(jià)值、規(guī)范：倫理學(xué)的啟示　

　　自從休謨提出事實(shí)與價(jià)值的區(qū)分以來，這種二元的范式得以濫觴。休謨認(rèn)為，“是”與“不是”是一種事實(shí)判斷，而“應(yīng)該”與“不應(yīng)該”是一種價(jià)值判斷，由此區(qū)分事物的規(guī)律與道德的規(guī)律：前者是實(shí)然律，后者是應(yīng)然律。從“是”與“不是”的關(guān)系中不能推論出“應(yīng)該”與“不應(yīng)該”的關(guān)系。在休謨看來，道德上的善惡性質(zhì)表明的不是事物本身固有的本質(zhì)屬性，而是事物本性滿足人的需要的肯定或否定的意義，是評(píng)價(jià)主體根據(jù)人類的一定利益的需要對(duì)行為和品質(zhì)的一種價(jià)值認(rèn)識(shí)，并在這種價(jià)值態(tài)勢(shì)的支配下所流露出的一種情感。3因此，道德上的善惡不同于以事物本身固有的本質(zhì)屬性為標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)上的真假。科學(xué)判斷的聯(lián)系詞是“是”與“不是”，道德命題的聯(lián)系詞是“應(yīng)該”或“不應(yīng)該”。4而“應(yīng)該”與“不應(yīng)該”的判斷，歸根到底有賴于一個(gè)確實(shí)可行的道德規(guī)范體系的建立。由此可見。休謨將倫理學(xué)歸結(jié)為一種價(jià)值判斷，又將價(jià)值判斷落腳在倫理規(guī)范上。在倫理學(xué)上，休謨關(guān)于事實(shí)與價(jià)值的二元論即所謂休謨法則產(chǎn)生了重大影響。被視為與牛頓在物理學(xué)中的發(fā)現(xiàn)即所謂牛頓定理一樣重要。　

　　康德的道德哲學(xué)，盡管在理論構(gòu)造上完全不同于休謨，5但在方法論上卻深深地打上了休謨的烙印。6休謨這一區(qū)分事實(shí)與價(jià)值、“是”與“應(yīng)當(dāng)”的觀點(diǎn)，為康德所接受，并且將事實(shí)科學(xué)的方法歸結(jié)為建構(gòu)性的，將道德學(xué)的法則歸結(jié)為范導(dǎo)性的。康德并且還接受了休謨的這一觀點(diǎn)，即不可能從“是”中推論出“應(yīng)當(dāng)”來，這后來成為康德論證道德法則的先天性的一個(gè)重要論據(jù)。事實(shí)科學(xué)與規(guī)范科學(xué)在對(duì)象、性質(zhì)方面的不同，以及它們?cè)诠餐�的先�?yàn)思維方式下所具有的區(qū)別，構(gòu)成康德哲學(xué)方法論的根本問題。7在康德看法，自然法則是知性的法則，它是一切經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象的先天條件，亦即規(guī)定存在的事物的普遍必然的客觀規(guī)律。與此相反，道德法則是理性的法則，它是人之自由本性品格的表現(xiàn)，是規(guī)定應(yīng)該存在的事物的定言命令。8由此可見，康德從理論上進(jìn)一步厘清了作為事實(shí)之存在形態(tài)的自然法則與作為價(jià)值之存在形態(tài)的道德法則的本質(zhì)區(qū)別。　

　　如果說，休謨和康德在事實(shí)與價(jià)值區(qū)分的基礎(chǔ)上，將倫理學(xué)歸結(jié)為一種價(jià)值判斷，從而將倫理學(xué)與事實(shí)科學(xué)加以區(qū)別，使倫理學(xué)的學(xué)科性質(zhì)獲得正確的界定。那么，英國(guó)倫理學(xué)家摩爾提出的“自然主義謬誤”的命題，進(jìn)一步澄清了倫理學(xué)的學(xué)科內(nèi)容。摩爾認(rèn)為，怎樣給“善”下定義是全部倫理學(xué)中最根本的問題。9而恰恰在這個(gè)問題上，存在以下兩種自然主義的謬誤：一種是把善性質(zhì)混同于某種自然物或某種具有善性質(zhì)的東西，從“存在”（is）中求“應(yīng)當(dāng)”（ought），使“實(shí)然”（what it is ）與“應(yīng)然”（what ought to be ）混為一談。例如，休謨的情感主義倫理學(xué)，從道德中推論出善惡的規(guī)范命令，混淆了“可欲的”（desirable）與“被欲的”（desired）。簡(jiǎn)單地把經(jīng)驗(yàn)事實(shí)（“實(shí)際欲求的”）與倫理價(jià)值（“值得欲求”）等同起來，結(jié)果混淆了手段善（工具價(jià)值）與目的善（內(nèi)在價(jià)值）。另一種是把善性質(zhì)混同于某種超自然、超感覺的實(shí)在（reality），從“應(yīng)然”（ought to be）、“應(yīng)當(dāng)”（ought）中求“實(shí)在”（to be）,進(jìn)而把“應(yīng)當(dāng)”的愿望當(dāng)作超然的實(shí)體。例如康德把善良意志當(dāng)作實(shí)踐哲學(xué)的源泉，把應(yīng)該存在的東西和自由意志或純粹意志所必須遵循的法則，即跟它可能采取的僅僅一種行為，視為同一。其結(jié)果把這種道德法則變成了法律原則――即把“應(yīng)當(dāng)做的”變成了“必須做的”，甚至是“被命令去做的”。在此基礎(chǔ)上，摩爾把全部倫理學(xué)問題分為三類：一是研究“什么是善”的倫理學(xué)本質(zhì)問題，這就是元倫理學(xué)；
二是研究哪些事物就其本身為善（即作為目的善）的倫理學(xué)理論問題；
三是研究如何達(dá)到善的行為（即作為手段善）的倫理學(xué)實(shí)踐問題。這樣，摩爾就區(qū)分了元倫理學(xué)與規(guī)范倫理學(xué)。元倫理學(xué)研究道德的本原問題，即什么是善，這是一個(gè)價(jià)值問題。規(guī)范倫理學(xué)研究道德的存在問題，這是一個(gè)規(guī)范問題。10由此，可以進(jìn)一步將價(jià)值與規(guī)范加以區(qū)分�！�

　　經(jīng)過上述對(duì)倫理學(xué)史的考察，我們確立了倫理學(xué)中的事實(shí)與價(jià)值、價(jià)值與規(guī)范的二元論。法學(xué)與倫理學(xué)具有知識(shí)形態(tài)上的可比性，這是因?yàn)榈赖屡c法這兩種社會(huì)現(xiàn)象具有相關(guān)性。因此，在法學(xué)中同樣存在是作為一種價(jià)值的知識(shí)形態(tài)還是作為一種規(guī)范的知識(shí)形態(tài)，抑或是作為一種事實(shí)的知識(shí)形態(tài)的問題�！�

　�。ǘ�）自然法、實(shí)在法與行動(dòng)中的法；
法學(xué)史的回顧　

　　在法學(xué)中，雖然沒有象倫理學(xué)那樣明確提出事實(shí)與價(jià)值的區(qū)分問題。但在法學(xué)的漫長(zhǎng)發(fā)展歷史中，始終存在著自然法學(xué)與實(shí)在法學(xué)兩條演進(jìn)線索。自然法與實(shí)在法的二元區(qū)分，對(duì)于法學(xué)研究同樣具有方法論的意義。更為重要的是，法社會(huì)學(xué)提出的行動(dòng)中的法的命題，進(jìn)一步突破了理念的法與規(guī)范的法的二元格局，從而形成三足鼎立的局面。　

　　在法學(xué)史上歷史存在自然法的傳統(tǒng)，自然法的思想起源于古希臘斯多葛學(xué)派。斯多葛學(xué)派把自然的概念置于他們哲學(xué)體系的核心位置。所謂自然，是指支配性原則（ruling principle）,　

　　它遍及整個(gè)宇宙，并被他們按泛神論的方式視之為神。這種支配性原則在本質(zhì)上具有一種理性的品格。同時(shí)，自然法就是理性法（law of reason）。11如果說，在古希臘自然法思想更大程度上是一種哲學(xué)理論；
那么，在古羅馬自然法思想開始導(dǎo)入法學(xué)領(lǐng)域，并且出現(xiàn)了自然法與實(shí)在法的二元論。在羅馬法中，存在市民法與萬民法的區(qū)分。蓋尤斯指出：所有受法律和習(xí)俗調(diào)整的民眾共同體都一方面使自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每個(gè)共同體為自己制定的法是它們自己的法，并且稱為市民法，即市民自己的法；
根據(jù)自然原因在一切人當(dāng)中制定的法為萬民法，就像是一切民族所使用的法。因而羅馬人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法。12在此，蓋尤斯未專門列出自然法，而是把萬民法等同于自然法。13但在查士丁尼編著的法學(xué)教科書中，自然法是有別于市民法與萬民法的，指自然界教給一切動(dòng)物的法律。因?yàn)檫@種法律不是人類所特有，而是一切動(dòng)物都具有的，不問是天空、地上或海里的動(dòng)物。14在古羅馬法中，自然法與實(shí)在法的二元觀念已經(jīng)形成，但兩者的緊張關(guān)系并未凸現(xiàn)。致力解決實(shí)際問題的羅馬法學(xué)家只對(duì)實(shí)在法（市民法與萬民法）感興趣，自然法只是一個(gè)哲學(xué)詞藻而已�！�

　　及至近代古典自然法的興起，作為一種實(shí)在法的批判力量，自然法與實(shí)在法的對(duì)立性更被關(guān)注。美國(guó)學(xué)者博登海默將古典自然法哲學(xué)的發(fā)展，分為三個(gè)時(shí)期。15第一階段是文藝復(fù)興和宗教改革以后發(fā)生的從中世紀(jì)神學(xué)和封建主義中求解放的過程。格老秀斯、霍布斯、斯賓諾莎等是這個(gè)時(shí)期古典自然法哲學(xué)的代表人物，這些學(xué)者的理論有一個(gè)共通點(diǎn)，就是他們都認(rèn)為自然法得以實(shí)施的最終保障應(yīng)當(dāng)主要從統(tǒng)治者的智慧和自律中去發(fā)現(xiàn)。第二階段約始于1649年英國(guó)的清教改革。該階段以經(jīng)濟(jì)中的自由資本主義，政治及哲學(xué)中的自由主義為其標(biāo)志；
而洛克和孟德斯鳩的觀點(diǎn)則是這一時(shí)期的代表性觀點(diǎn)。他們都試圖用一種權(quán)力分立的方法來保護(hù)個(gè)人的天賦權(quán)利，并反對(duì)政府對(duì)這些權(quán)利的不正當(dāng)侵犯。第三階段的標(biāo)志乃是人民主權(quán)和民主的堅(jiān)決信奉。自然法因此取決于人民的“公意”和多數(shù)的決定。這一階段最杰出的代表人物是法國(guó)政治思想家盧梭。在上述三個(gè)階段中，第二階段是古典自然法的典型形態(tài)。其中孟德斯鳩的自然法思想又最具代表性。孟德斯鳩指出：從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。法是根本理性和各種存在物之間的關(guān)系，同時(shí)也是存在物彼此之間的關(guān)系。孟德斯鳩認(rèn)為自然法單純淵源于我們生命的本質(zhì)，是在所有規(guī)律之先存在著的。16因此，在孟德斯鳩看來，法，首先是一種自然法，它與法律是不同的。孟德斯鳩明確地宣稱，我討論的不是法律，而是法的精神，而且這個(gè)精神是存在于法律和各種事物所可能有的種種關(guān)系之中，所以我應(yīng)盡量遵循這些關(guān)系和這些事物的秩序，而少遵循法律的自然秩序。17這里法與法律的區(qū)分，實(shí)際上就是自然法與實(shí)在法的區(qū)分。而孟德斯鳩所謂法的精神，就是自然法的思想，它高于法律，并且可以成為考察各種法律優(yōu)劣的基本原則。我認(rèn)為，孟德斯鳩關(guān)于法與法律區(qū)分的思想是極為重要的。18由此形成的二元范式具有倫理學(xué)上價(jià)值與規(guī)范相區(qū)分的二元范式同等的方法論意義�！�

　　在德國(guó)古典哲學(xué)中，自然法思想以更為哲理的形式表述出來�？档聦⒎ɡ韺W(xué)稱為權(quán)利的科學(xué)，將倫理學(xué)稱為道德的科學(xué)，認(rèn)為其間的區(qū)別并不太著重于它們的不同義務(wù)，而更多的是它們的立法不同。19在康德看來，倫理的立法是那些不可能是外在的立法，法律的立法也可能是外在的立法。這里的外在與動(dòng)機(jī)有關(guān)，倫理立法之所以不可能是外在的立法，是因?yàn)閭惱碓O(shè)定的義務(wù)同時(shí)又是動(dòng)機(jī)。而法律立法之所以可能是外在立法，是因?yàn)榉�律設(shè)定的義務(wù)不包括動(dòng)機(jī)。因此，康德認(rèn)為，道德是內(nèi)在的、主觀的；
而法是外在的、客觀的。在區(qū)分了道德與法的基礎(chǔ)上，康德進(jìn)一步區(qū)分自然法與實(shí)在法，指出：那些使外在立法成為可能的強(qiáng)制性法律，通常稱為外在的法律。那些外在的法律即使沒有外在立法，其強(qiáng)制性可以為先驗(yàn)理性所認(rèn)識(shí)的話，都稱之為自然法。20由此可見，康德將自然法內(nèi)容理解為一種先驗(yàn)理性。而實(shí)在法，作為一種實(shí)踐法則，只不過是這種先驗(yàn)理性的外在顯現(xiàn)而已。黑格爾從其思辯哲學(xué)出發(fā)，建構(gòu)了法哲學(xué)體系，這一體系是以法的理念為研究對(duì)象的。黑格爾同樣區(qū)分了自然法與實(shí)在法，實(shí)在法是法的體系，它具有實(shí)定性。21而自然法是法的理念，即法的概念及其現(xiàn)實(shí)化。作為理念的法，是自然存在的精神和它通過人的意志所體現(xiàn)出來的精神世界之間的統(tǒng)一。在黑格爾看來，自然法是法的實(shí)體和規(guī)定性，其內(nèi)容是意志自由；
而實(shí)在法是法的體系，其內(nèi)容是實(shí)現(xiàn)了的自由的王國(guó)，是從精神自身產(chǎn)生出來的、作為第二天性的那精神的世界。22因此，自然法是主觀精神，是第一性的，實(shí)在法是客觀精神，是第二性的，它來自于前者。實(shí)在法學(xué)是關(guān)于實(shí)在法的知識(shí)，即實(shí)在法學(xué)的指導(dǎo)原理；
它來自于前者。實(shí)在法學(xué)是關(guān)于實(shí)在法的知識(shí)，即實(shí)在法學(xué)的指導(dǎo)原理；
而自然法學(xué)，即黑格爾所謂法哲學(xué)，是關(guān)于法的理性的一般原理。　

　　在法學(xué)史上一脈相承的自然法思想傳統(tǒng)，對(duì)于法學(xué)產(chǎn)生了重大影響，并形成與實(shí)在法學(xué)相區(qū)分的法學(xué)知識(shí)形態(tài)。如果說，在實(shí)證主義法產(chǎn)生之前，在法學(xué)中自然法學(xué)與實(shí)在法學(xué)尚相安無事；
23那么，實(shí)證主義法學(xué)的出現(xiàn)，打破了這種平靜的態(tài)勢(shì)，它咄咄逼人地欲將法學(xué)統(tǒng)一于實(shí)在法學(xué)，將自然法學(xué)從法學(xué)領(lǐng)域中驅(qū)逐出去。法律實(shí)證主義反對(duì)形而上學(xué)的思辯方式和尋求終級(jí)原理的作法，反對(duì)法理學(xué)家試圖辨識(shí)和闡釋超越現(xiàn)行法律制度之經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的法律現(xiàn)的任何企圖。法律實(shí)證主義試圖將價(jià)值考慮排除在法理學(xué)科學(xué)研究的范圍之外，并把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實(shí)在法律制度的范圍之內(nèi)。法律實(shí)證主義者認(rèn)為，只有實(shí)在法才是法律，而所謂實(shí)在法，就是國(guó)家確立的法律規(guī)范。24法律實(shí)證主義在奧斯丁分析法理學(xué)，尤其是凱爾森的純粹法學(xué)中表現(xiàn)得淋滴盡致。凱爾森明確地將法界定為是人的行為的一種秩序（order）。一種“秩序”是許多規(guī)則的一個(gè)體系（system）。由此，凱爾森將自然法排除在法的概念之外。凱爾森認(rèn)為，自然法學(xué)說的實(shí)質(zhì)就是假定某類最終目的，因而人類行為的某類固定規(guī)則，來自事物的本性或人的本性，來自人的理性或上帝的意志。凱爾森對(duì)自然法學(xué)作了以下批評(píng)：在眾多自然法學(xué)說中，迄今還沒有一個(gè)能以較正確與客觀的方式來成功地界定正義秩序的內(nèi)容，能像自然科學(xué)決定自然律內(nèi)容、法律科學(xué)決定實(shí)在法律秩序的內(nèi)容一樣。迄今為止，被認(rèn)為是自然法的，或者說等于正義的事物，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　大都是一些空洞的公式，例如suum cuique（各人應(yīng)得的歸于各人）或者是一些沒有意義的同義反復(fù)，如絕對(duì)命令（categorical imperative）即康德的公式。25凱爾森的批評(píng)不能說沒有一定道理，但如果把法理學(xué)完全局限在對(duì)法律規(guī)范的考察上，這種法律規(guī)范的價(jià)值內(nèi)容又由誰來關(guān)心呢？如此的純粹法學(xué)，失落了法理學(xué)的人文關(guān)懷，淪落為一種純技術(shù)的分析，難怪被指責(zé)為是一種工具主義法學(xué)�！�

　　在自然法學(xué)與實(shí)在法學(xué)的交鋒中，異軍突起的是法社會(huì)學(xué)。26法社會(huì)引入社會(huì)學(xué)的研究方法，關(guān)注點(diǎn)從法的價(jià)值與規(guī)范，轉(zhuǎn)移到行動(dòng)中的法，即活法。如果說，凱爾森的純粹法學(xué)也注意到了法律效力與法律實(shí)效之間的差別，27但更關(guān)心的是法律效力。法社會(huì)學(xué)則將法律實(shí)效納入法學(xué)的研究視野，從而將其與法律實(shí)證主義加以區(qū)別。例如德國(guó)學(xué)者韋伯在論及法律的社會(huì)學(xué)概念時(shí)指出：在說到“法律”、“法律秩序”或“法律命題”時(shí)，我們必須注意法學(xué)與社會(huì)學(xué)的不同看法。前者設(shè)問：什么是法律內(nèi)在具有的效力？即在具有法律命題形式的動(dòng)詞形式中，應(yīng)該以正確的邏輯賦予它什么意義；
或者說，什么規(guī)范意義？但從后者的觀點(diǎn)來看，我們?cè)O(shè)問：在充滿許多人參與共同體活動(dòng)的可能性這一共同體里，實(shí)際上發(fā)生了什么，尤其是那些對(duì)社會(huì)行動(dòng)行使社會(huì)性權(quán)力的人，主觀上如何考慮某些有效力的規(guī)范以及怎樣根據(jù)規(guī)范實(shí)際行動(dòng)的，換言之，怎樣使自己行為符合規(guī)范？28根據(jù)韋伯的觀點(diǎn)，作為規(guī)范的法律說明的是社會(huì)行為“應(yīng)當(dāng)”如何；
而法社會(huì)學(xué)關(guān)注的是在現(xiàn)實(shí)生活中，社會(huì)行為“是”什么。因此，法社會(huì)學(xué)穿越法律規(guī)范的屏蔽，直指社會(huì)行為。這種社會(huì)行為可能是合法行為也可能是違法行為，可能是立法行為也可能是司法行為�？傊�，法不再是單純的規(guī)范，而是社會(huì)事實(shí)。在法社會(huì)學(xué)中，更有學(xué)者完全擺脫了法的規(guī)范概念，信奉所謂活法（living law）。例如埃利希的“活法論”將活法界定為非國(guó)家制定的法，它不具有法律命題的形式，因而不同于那些由法院和其他審理機(jī)構(gòu)強(qiáng)制實(shí)施的法，而是支配生活本身的法。29應(yīng)當(dāng)說，法社會(huì)學(xué)使法的概念多元化，從而拓展了法學(xué)的理論視界�！�

　　自然法學(xué)、實(shí)在法學(xué)與社會(huì)法學(xué)分別從不同視角界定法，展開其法的理論體系。那么，這些法學(xué)流派是互不相容的嗎？博登海默提出的綜合法理學(xué)，試圖加以統(tǒng)一。博登海默指出：法律是一個(gè)帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時(shí)間里想用一 探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當(dāng)技術(shù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)受到局限的情況下，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時(shí)，情形就更是如此了。我們似乎可以更為恰當(dāng)?shù)刂赋觯�這些學(xué)說最為重要的意義乃在于它們組成了整個(gè)法理學(xué)大廈的極為珍貴的建筑之石，盡管這些理論中的每一種理論只具有部分和有限的真理。隨著我們知識(shí)范圍的擴(kuò)大，我們必須建構(gòu)一種能夠充分利用人們過去所做的一切知識(shí)貢獻(xiàn)的綜合法理學(xué)（synthetic jurisprudence）。30綜合法理學(xué)并不否認(rèn)從各個(gè)視角對(duì)法的研究，但又將其納入法學(xué)的理論體系，使之在法學(xué)大廈中找到各自的位置�！�

　�。ㄈ�）法的多元；
法學(xué)的層次性　

　　法學(xué)象一切學(xué)科一樣，經(jīng)歷了一個(gè)從簡(jiǎn)單的知識(shí)體系到復(fù)雜的知識(shí)體系的演講過程。在這一過程中，法的概念的變化具有重要的意義。正如我國(guó)學(xué)者指出：西方文明史上的“法”在不斷變化，這是引起西方法哲學(xué)演變的重要原因之一。31法作為法學(xué)的研究對(duì)象，在客觀上存在不同的形態(tài)，這就決定了法學(xué)知識(shí)形態(tài)的層次性�！�

　　法的多元，這是越來越被法學(xué)界認(rèn)可的一個(gè)事實(shí)。日本學(xué)者千葉正土提出了法律的三層結(jié)構(gòu)的命題，這三層結(jié)構(gòu)分別是：（1）制定法，即一個(gè)國(guó)家中有效運(yùn)作的法律制度，由這個(gè)國(guó)家的合法政府予以直接支持。以制定法為研究對(duì)象的是標(biāo)準(zhǔn)的法理學(xué)（a model jurisprudence）。（2）自然法，諸如正義、合法性、人性、事物的本性之類的法律的價(jià)值和觀念。（3）活法或行動(dòng)中的法，以此為研究對(duì)象的是法律社會(huì)學(xué)，它集中關(guān)注于法律的社會(huì)層面，對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究。32由此可見，法至少可以從三個(gè)層面加以理解，這就是價(jià)值、規(guī)范與事實(shí)。如果說，規(guī)范是法律的最基本的存在形式，因此，對(duì)法律規(guī)范的研究是法學(xué)研究的一般形式，即在法律之中研究法，由此形成法理學(xué)。價(jià)值是法的本源，對(duì)法的價(jià)值的研究是在法律之上研究法，由此形成法哲學(xué)。事實(shí)是法的基礎(chǔ)，是行動(dòng)中的法與以非官方形式表現(xiàn)出來的法，對(duì)法的事實(shí)的研究是在法律之外研究法，由此形成法社會(huì)學(xué)。33正是法的多元，決定了法學(xué)知識(shí)形態(tài)的多元�！�

　　二、 法學(xué)的形態(tài)：法哲學(xué)、法理學(xué)與法社會(huì)學(xué)　

　　法學(xué)的知識(shí)形態(tài)的有機(jī)聯(lián)系，構(gòu)成一定的法學(xué)體系。我國(guó)目前的法學(xué)體系是以法律體系　

　　為參照的，除法學(xué)基礎(chǔ)理論（現(xiàn)在越來越多地被稱為法理學(xué)）是關(guān)于法的一般理論以外，往往是以法律部門作為法律學(xué)科確立的根據(jù)，從部門法中引申出部門法學(xué)。例如，法被劃分為憲法、行政法、民法、刑法、訴訟法等不同部門，與之相應(yīng)就有憲法學(xué)、行政法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)等部門法學(xué)。我國(guó)法學(xué)理論雖然也論及從認(rèn)識(shí)論的角度將法學(xué)分為理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)，34但理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)與上述部門法學(xué)的關(guān)系并論及。我認(rèn)為，法學(xué)作為一種知識(shí)形態(tài)，首先應(yīng)當(dāng)確定其自身的層次，這就是法哲學(xué)、法理學(xué)與法社會(huì)學(xué)。各個(gè)部門法學(xué)，例如刑法學(xué)，又可以分為刑法哲學(xué)、規(guī)范刑法學(xué)和刑法社會(huì)學(xué)。因此，在一般意義上確立法哲學(xué)、法理學(xué)和法社會(huì)學(xué)，對(duì)于所謂部門法學(xué)的理論層次劃分具有指導(dǎo)意義�！�

　　（一）法哲學(xué)　

　　法哲學(xué)是以法的價(jià)值為研究對(duì)象的，在某種意義上也可以稱為價(jià)值法學(xué)。法不僅表現(xiàn)為一種規(guī)范，而且表現(xiàn)為一種價(jià)值，這種價(jià)值是規(guī)范存在的根據(jù)，是一種實(shí)質(zhì)合理性。因此，它是法上之法，即法之為法的本原。法的這種價(jià)值，在歷史上曾經(jīng)以各種方式存在，例如自然法中的自然，理性法中理性等，這里的自然與理性包含了正義、自由、平等這樣一些人之所追求的美好事物。尤其隨著價(jià)值哲學(xué)的興起，出現(xiàn)了博登海默所稱的價(jià)值取向的法理學(xué)（value oriented jurisprudence）。例如，德國(guó)學(xué)者魯?shù)婪?施塔姆勒把法律觀念分解為兩個(gè)組成部門：法律概念和法律理念（the concept to law and the idea of law）。這里的法律理念乃是正義的實(shí)現(xiàn)。正義要求所有的法律努力都應(yīng)當(dāng)指向這樣一個(gè)目標(biāo)，即實(shí)現(xiàn)在當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐臈l件下所可能實(shí)現(xiàn)的有關(guān)社會(huì)生活的最完美的和諧。35價(jià)值法學(xué)通過揭示法的價(jià)值內(nèi)容。為法的規(guī)范設(shè)置提供了根據(jù)，是對(duì)合法性的一種合理性拷問。正如黑格爾指出：在法中人必然會(huì)碰到他的理性，所以他也必然要考察法的合理性。這就是我們這門科學(xué)的事業(yè)，它與僅僅處理矛盾的實(shí)定法學(xué)殊屬不同。36黑格爾在此所說的我們這門科學(xué)，指的就是法哲學(xué)。法哲學(xué)將法規(guī)范圍于理性的法庭上進(jìn)行審問，對(duì)法進(jìn)行價(jià)值的審視。例如美國(guó)學(xué)者羅爾斯將正義規(guī)定為首要價(jià)值，并以正義作為衡量法的合理性的一般根據(jù)，指出：正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正象真理是思想體系的首要價(jià)值一樣，一種理論，無論它多么精致和簡(jiǎn)潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；
同樣，某些法律和制度，不管它們多么有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。37因此，法哲學(xué)所確定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，具有對(duì)實(shí)在法的批判性。在這種意義上說，法哲學(xué)是對(duì)法的一種反思性考察。這也正是法哲學(xué)對(duì)于價(jià)值研究與哲學(xué)，尤其是政治哲學(xué)對(duì)于價(jià)值研究有所不同的地方。哲學(xué)，這里主要是指價(jià)值哲學(xué)包括政治哲學(xué)，是以一般價(jià)值為研究對(duì)象的，確立價(jià)值的一般概念。而法哲學(xué)是在價(jià)值哲學(xué)的基礎(chǔ)上，以法為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)法所應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的價(jià)值內(nèi)容的揭示。因此，法哲學(xué)就成為哲學(xué)與法學(xué)之間傳遞人文蘊(yùn)涵的一種中介，一座橋梁。正是通過法哲學(xué)，使法學(xué)內(nèi)涵一種人文精神，從而融入整個(gè)人文社會(huì)科學(xué)的知識(shí)體系。這也是法哲學(xué)研究的主要功用，一種沒有法哲學(xué)思考的法學(xué)知識(shí)體系，必定是一種封閉的、自足的、因而是墨守規(guī)范而缺乏人文性的知識(shí)體系，體現(xiàn)不出法學(xué)的批判精神，難以與社會(huì)發(fā)展的脈搏相合拍。在這種意義上的法學(xué)家，就難以擔(dān)當(dāng)?shù)闷鹬�識(shí)分子的使命，充其量只不過是一種法律工匠。　

　　法哲學(xué)是對(duì)法的一種反思，因而它具有思辯性。法哲學(xué)的這種思辯性，在黑格爾那里表現(xiàn)得最為明顯。黑格爾法哲學(xué)研究采用的是辯證法。黑格爾指出：概念的運(yùn)用原則不僅消溶而且產(chǎn)生普遍的特殊化，我把這個(gè)原則叫做辯證法。38這里的消溶，是指法的外在性狀的消解，這里的普遍物是指從法的存在形式中抽象出其內(nèi)在特性。在黑格爾看來，這種內(nèi)在特性就是自由意志的定在，法是作為理念的自由。39黑格爾法哲學(xué)研究所采用的辯證法，就是一種典型的思辯。這種思辯，是一種法思辯，我國(guó)學(xué)者謝暉指出：所謂法思辯一方面是指主體在對(duì)于法與法律現(xiàn)象觀察的基礎(chǔ)上，即在法與法律經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)法與法律現(xiàn)象的本質(zhì)性和終極性思考；
另一方面是指主體探折法與法律之本質(zhì)問題與終極問題的方法。40謝暉認(rèn)為，法思辯是法哲學(xué)的本質(zhì)精神，也是法哲學(xué)與其他法學(xué)知識(shí)形態(tài)的根本區(qū)別之所在，相對(duì)于法哲學(xué)的思辯性而言，法社會(huì)學(xué)是觀察性的、法理學(xué)是描述性的、法史學(xué)是記載性的、實(shí)用法學(xué)是解釋性的。對(duì)于這一觀點(diǎn)，我大體上是贊同的�？梢哉f，沒有思辯，就沒有法哲學(xué)，如果說，價(jià)值是法哲學(xué)的研究對(duì)象，那么，思辯就是法哲學(xué)的研究方法�！�

　　法哲學(xué)的這種通過思辯確立法的價(jià)值的特殊，表明法哲學(xué)是對(duì)法的形而上學(xué)的考察，具有本質(zhì)主義的性質(zhì)。隨著實(shí)證主義思潮的興起，以形而上學(xué)為特征的本質(zhì)主義的性質(zhì)。隨著實(shí)證主義思潮的興起，以形而上學(xué)為特征的本質(zhì)主義受到嚴(yán)厲批評(píng)。41本質(zhì)主義所具有的抽象性、普遍性受到排拒，實(shí)在性、個(gè)別性受到推崇。我認(rèn)為，形而上學(xué)對(duì)于事物本質(zhì)的追求，是人的一種永恒的沖動(dòng)。形而上學(xué)謂之道，這種道是自然與社會(huì)之本。盡管歷史上的玄學(xué)，尤其是宗教神學(xué)，將道歸之于天命與神意，使形而上學(xué)蒙受恥辱，但這決不能成為否定形而上學(xué)的理由。只要我們承認(rèn)事物本質(zhì)的存在，在法現(xiàn)象中，對(duì)于法的終極性決定因素的存在，我們就不能否認(rèn)對(duì)法的形而上學(xué)研究、對(duì)法的規(guī)律的揭示。法哲學(xué)作為最高層次的法學(xué)知識(shí)形態(tài)，標(biāo)志著一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族對(duì)法的感悟與體認(rèn)的最高水平。因此，沒有法哲學(xué)的法學(xué)知識(shí)體系是不可想象的。我國(guó)當(dāng)前法學(xué)理論面臨的主要任務(wù)就是要將法學(xué)提升到法哲學(xué)的高度�！�

　　（二）法理學(xué)　

　　法理學(xué)是以法的規(guī)范為研究對(duì)象的，在某種意義上也可以稱為規(guī)范法學(xué)。長(zhǎng)期以來，我國(guó)法學(xué)界沒有正確地將法理學(xué)與法哲學(xué)加以區(qū)分，換言之，法哲學(xué)的內(nèi)容與法理學(xué)的內(nèi)容攙雜在同一理論體系之中，因而形成兩敗俱傷的局面。因此，有必要厘清法理學(xué)與法哲學(xué)的關(guān)系，為法理學(xué)的研究廓清地基�！�

　　法首先表現(xiàn)為一種規(guī)范，因此規(guī)范是法的最基本的存在形式。顯然，事實(shí)與規(guī)范是有區(qū)別的，事實(shí)是一個(gè)“是”與“不是”的問題；
規(guī)范則是一個(gè)“應(yīng)當(dāng)”與“不應(yīng)當(dāng)”的問題。德國(guó)學(xué)者位德布魯赫以“所有人必然要死亡”與“你不應(yīng)殺人”為例向我們說明了魯赫以“所有人必然要死亡”與“你不應(yīng)殺人”為例向我們說明了兩種不同的法則：必然法則和應(yīng)然法則。42規(guī)范就是這樣一種應(yīng)然法則，它包括道德、習(xí)慣與法律。因此，以法律規(guī)范為對(duì)象的學(xué)科就具有不同于以事實(shí)對(duì)象的學(xué)科的性質(zhì)。瑞士學(xué)者皮亞杰在考察人文科學(xué)時(shí)，將法律科學(xué)與正題法則科學(xué)加以區(qū)分。正題法則科學(xué)是指探求“規(guī)律”的學(xué)科，這里所謂的“規(guī)律”是以日常語言或以多少是形式化的語言（邏輯等）來表達(dá)的。它的意義有時(shí)是指能以數(shù)學(xué)函數(shù)的形式來表達(dá)的相對(duì)常量關(guān)系，但也指一般事實(shí)或序數(shù)關(guān)系、結(jié)構(gòu)分析等等。法律科學(xué)則是一種規(guī)范學(xué)科。這是因?yàn)榉�律是一個(gè)規(guī)范體系，而規(guī)范normes在原則上同正題法則科學(xué)所尋求的稱為“規(guī)律”lois的、多少帶有一般性的關(guān)系是有區(qū)別的。誠(chéng)然，規(guī)范不是對(duì)存在著關(guān)系的簡(jiǎn)單確認(rèn)，而是來自另外一個(gè)范疇，即“應(yīng)該是”（sollen）的范疇。因此，規(guī)范的特點(diǎn)在于規(guī)定一定數(shù)量的義務(wù)與權(quán)限，這些義務(wù)與權(quán)限即使在權(quán)力主體違反或不使用時(shí)仍然是有效的，而自然規(guī)律則建立在因果決定論或隨機(jī)分配之上，它的真實(shí)價(jià)值完全在于它與事實(shí)的相符一致。43因此，以法規(guī)范為研究對(duì)象而形成的是規(guī)范法學(xué)或者實(shí)在法學(xué)，也就是一般意義上的法理學(xué)，它與法哲學(xué)的區(qū)分是極為明顯的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　如果說，法哲學(xué)以法的價(jià)值規(guī)律為研究對(duì)象，因而是有皮亞杰所說的正確法則科學(xué)的性質(zhì)；
那么，法理學(xué)就是典型的規(guī)范學(xué)科。　

　　法理學(xué)揭示的是法理，即法原理，這種法理不同于法哲學(xué)所揭示的法哲理。法原理與法哲理，雖然只是一字之差，但內(nèi)容迥然有別。法原理是指法規(guī)范的設(shè)置與適用的一般規(guī)則，盡管規(guī)范內(nèi)容涉及的是“應(yīng)當(dāng)”與“不應(yīng)當(dāng)”，而法理學(xué)揭示的是規(guī)范內(nèi)容的“是”與“不是”。例如，“殺人者處死刑”這一規(guī)范，其內(nèi)容是告誡人們“禁止殺人”，這是一個(gè)“應(yīng)當(dāng)”與“不應(yīng)當(dāng)”的問題。法哲學(xué)陳述的是禁止殺人的理由，從而涉及人的生命價(jià)值這樣一些價(jià)值內(nèi)容。而法理學(xué)，這里指作為具體法理學(xué)的刑法學(xué)陳述的是什么是殺人，即具備什么要件即構(gòu)成殺人這樣一些規(guī)范內(nèi)容，這是一個(gè)“是”與“不是”的問題。法規(guī)范中所含的這種價(jià)值內(nèi)容，可以說是一種規(guī)范性價(jià)值，是一種形式理性。瑞士學(xué)者皮亞杰將價(jià)值區(qū)分為規(guī)范性價(jià)值，是一種形式理性。瑞士學(xué)者皮亞杰將價(jià)值區(qū)分為規(guī)范性價(jià)值與非規(guī)范性價(jià)值，指出價(jià)值由規(guī)范強(qiáng)制甚至確定的限度內(nèi)，人們可以稱之為“規(guī)范性價(jià)值”，而在自發(fā)或自由交換中，人們可以說是“非規(guī)范性價(jià)值”。對(duì)于規(guī)范性價(jià)值來說，人們又會(huì)問：價(jià)值和規(guī)范或結(jié)構(gòu)是否混為一體？皮亞杰認(rèn)為，規(guī)范一方面包含有它的結(jié)構(gòu)（認(rèn)識(shí)的），另一方面又包含有它的價(jià)值。44由此可見，規(guī)范性價(jià)值是規(guī)范所確認(rèn)的價(jià)值。如果說，法哲學(xué)所揭示的是實(shí)質(zhì)價(jià)值，這種價(jià)值是正義，這種價(jià)值是理性，就是形式理性。在這個(gè)意義上，法哲學(xué)與法理學(xué)的關(guān)系是極為密切的。黑格爾曾經(jīng)指出：自然法或哲學(xué)上的法同實(shí)定法是有區(qū)別的，但如果曲解這種區(qū)別，以為兩值得是相關(guān)對(duì)立、彼此矛盾的，那是一個(gè)莫大的誤解。其實(shí)，自然法跟實(shí)定法的關(guān)系正同于《法學(xué)階梯》跟《學(xué)說匯纂》的關(guān)系。45上述自然法與實(shí)定法的關(guān)系同樣可以適用于解釋法哲學(xué)與法理學(xué)的關(guān)系�！�

　　法理學(xué)可以分為一般法理學(xué)和部門法理學(xué)。一般法理學(xué)是法的一般理論。在一般法理學(xué)的視野中，法規(guī)范是作為一個(gè)整體存在的，因而揭示的是法規(guī)范的一般特征及其構(gòu)造原理。通過一般法理學(xué)研究，為部門法理學(xué)提供理論指導(dǎo)。由于一般法理學(xué)面對(duì)的是抽象的法規(guī)范，而不是具體的法規(guī)范，因此這是象部門法理學(xué)那樣揭示法規(guī)范的確切內(nèi)容，而是說明法規(guī)范的一般構(gòu)成，這是一種規(guī)范分析，在研究上往往采用實(shí)證方法，而就其理論表述而言，采用的是描述方法。關(guān)于法規(guī)范的知識(shí)通過一定的邏輯安排形成一個(gè)體系，然后加以描述。通過這種描述，揭示眾多的法及法律現(xiàn)象，反映主體的法及法律觀念。46部門法理學(xué)，例如刑法學(xué)、民法學(xué)、行政法學(xué)與訴訟法學(xué)，是以具體的法規(guī)范為研究對(duì)象的，其使命在于揭示這些法規(guī)范的內(nèi)容，因而采用的是注釋或曰解釋的方法，因而也稱為注釋法學(xué)。注釋法學(xué)在我國(guó)即使不說臭名昭著，至少也是名聲不佳。究其原委，一方面是由于對(duì)注釋法學(xué)的誤解，另一方面也是由于注釋法學(xué)尚未確立其學(xué)術(shù)規(guī)范與理論范式。其實(shí)，注釋法學(xué)是法學(xué)知識(shí)中十分重要的內(nèi)容，其社會(huì)功效也極為明顯。通過對(duì)法的注釋，使法規(guī)范的內(nèi)容得以揭示，從而為法適用提供根據(jù)。正是在這個(gè)意義上，法理學(xué)體現(xiàn)出其重要價(jià)值，這就是其應(yīng)用性。因此，注釋法學(xué)也往往被稱為應(yīng)用法學(xué)。我認(rèn)為，這種應(yīng)用性不能成為其理論的淺露性的理由。部門法學(xué)應(yīng)當(dāng)在注釋法學(xué)的基礎(chǔ)上建構(gòu)一種部門法理學(xué)，唯此才有出路。　

　�。ㄈ�）法社會(huì)學(xué)　

　　法作為一種事實(shí)，是指規(guī)范性事實(shí)，以此為研究對(duì)象形成法社會(huì)學(xué)。瑞士學(xué)者皮亞杰指出：法社會(huì)學(xué)的目標(biāo)與法律學(xué)不同，它根本不是研究規(guī)范有效性的條件，而是分析與某些規(guī)范的構(gòu)成和作用有關(guān)的社會(huì)事實(shí)。因此，這一學(xué)科的專家們，引入了“規(guī)范性事實(shí)”這一豐富而普遍的概念。其目的正是為了表示這種對(duì)于主體來說是規(guī)范，而同時(shí)對(duì)于把這一主體的行為，以及這一主體承認(rèn)的規(guī)范作為事實(shí)來研究的觀察者來說是分析對(duì)象的東西。47法社會(huì)學(xué)的提出，打破了規(guī)范法學(xué)只滿足于對(duì)法規(guī)范的注釋演繹的法條主義的樊籬，建立了一門以事實(shí)觀念為基礎(chǔ)，以經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)為內(nèi)容的關(guān)于法的獨(dú)立學(xué)科。法社會(huì)學(xué)大大拓展了法學(xué)的視界，不是將法局限于表現(xiàn)為規(guī)范的法，而是看到了行動(dòng)中的法，這種所謂法，不僅包括國(guó)家權(quán)威機(jī)關(guān)正式確認(rèn)的官方式，而且包括民間法、社會(huì)法、習(xí)慣法等以各種以非正式形式存在的非官方法。尤其是社會(huì)學(xué)研究方法的引入，在法與社會(huì)的關(guān)聯(lián)中把握法現(xiàn)象，從而更為深入地揭示了法的生成過程與運(yùn)作機(jī)制。法社會(huì)學(xué)在我國(guó)雖然起步晚，但其社會(huì)影響日益擴(kuò)大。48尤其值得注意的是，行為法學(xué)研究在我國(guó)也有一定的影響。49我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，行為法學(xué)以法行為及其規(guī)律性為研究對(duì)象，被認(rèn)為是法學(xué)與行為科學(xué)的交叉學(xué)科。50盡管行為法學(xué)與法社會(huì)學(xué)在研究對(duì)象與方法上均有所不同，但兩者又有極大的相似性。與此同時(shí)，在我國(guó)進(jìn)行的法文化的研究、法人類學(xué)的研究，由于它以法的生成事實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，同樣是一種以法事實(shí)為對(duì)象的研究。由于法事實(shí)的生成是一個(gè)歷史的過程，因而法文化與法人類學(xué)的研究更注重的是法事實(shí)的歷史進(jìn)化機(jī)制的描述。因此，我國(guó)學(xué)者梁治平明確地把法的文化解釋歸之于法律史的領(lǐng)域。51在我看來，法社會(huì)學(xué)主要關(guān)注的是法在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的運(yùn)動(dòng)，具有當(dāng)代性；
而法文化與法人類學(xué)的研究更為關(guān)注的是法在社會(huì)歷史中的演進(jìn)，具有歷史性。在這個(gè)意義上，毋寧把法文化與法人類學(xué)的研究視為是一種法社會(huì)學(xué)的歷史研究。當(dāng)然，這一論斷本身是極為粗糙的，因?yàn)橐苑ㄎ幕�與法人類學(xué)相標(biāo)榜，必定具有其研究上的特點(diǎn)，例如法文化研究是奠基于文化的概念之上的，更為注重對(duì)法的文化解釋；
而法人類學(xué)是以人類學(xué)為理論資源的，注重的是民族性、地方性和歷史性。52如果用法事實(shí)學(xué)將法社會(huì)學(xué)、行為法學(xué)、法文化與法人類學(xué)加以囊括，也許是更為恰當(dāng)?shù)摹．?dāng)然，在廣義上，法社會(huì)學(xué)可以包括行為法學(xué)、法文化與法人類學(xué)以及其他對(duì)法事實(shí)研究的法學(xué)知識(shí)。53因?yàn)樯鲜鲅芯總?cè)重點(diǎn)雖然有所不同，但在關(guān)注法實(shí)際是怎樣的這一點(diǎn)上是共通的。梁治平指出，法的概念可以分為應(yīng)然與實(shí)然兩種類型。法的研究亦可以作上述分類。從學(xué)科分類上看，法的概念可以是出自法學(xué)，也可以是出自社會(huì)學(xué)和人類學(xué)。通常，前者更多是對(duì)法的本質(zhì)所作的哲學(xué)思考，后者卻只是對(duì)于法律現(xiàn)象進(jìn)行的經(jīng)驗(yàn)描述。大體上可以說，“應(yīng)然”的法的概念是法學(xué)的特殊貢獻(xiàn)，“實(shí)然”的法的概念則主要是社會(huì)學(xué)和人類學(xué)的產(chǎn)物。54實(shí)際上，真正以應(yīng)然的法作為研究對(duì)象的只是法哲學(xué)。法理學(xué)與法社會(huì)學(xué)都是以實(shí)然的法作為研究對(duì)象的，只不過前者是法規(guī)范的實(shí)然，后者是法事實(shí)之實(shí)然。更確切地說，法社會(huì)學(xué)是現(xiàn)實(shí)法事實(shí)之實(shí)然，法文化與法人類學(xué)是歷史法事實(shí)之實(shí)然。瑞士學(xué)者皮亞杰指出：如果說法學(xué)屬于規(guī)范性質(zhì)，那么就象在其他一切規(guī)范學(xué)科霍領(lǐng)域里一樣，就有可能做事實(shí)的研究和對(duì)與所考察規(guī)范相關(guān)的個(gè)人或社會(huì)行為的因果分析，而這些研究就必然具有正題法則科學(xué)的特征。55由此可見，法社會(huì)學(xué)的研究具有皮亞杰所說的正題法則科學(xué)的性質(zhì)，是對(duì)法生成、存在與運(yùn)作的機(jī)制與規(guī)律的探究。因此，法律規(guī)范雖然包含“應(yīng)當(dāng)是什么”的價(jià)值內(nèi)容，是一種應(yīng)然律。但它同樣存在一個(gè)“是什么”的問題。法理學(xué)研究的是規(guī)范內(nèi)容“是什么”，而法社會(huì)學(xué)研究的是規(guī)范在社會(huì)生活中“是什么”。在這個(gè)意義上，也可以把法學(xué)的命題稱為“自然律”，表現(xiàn)了存在于行為類型與它們對(duì)生活所產(chǎn)生的效果之間的恒久聯(lián)系。正如德國(guó)學(xué)者包爾生指出：法律無疑是表現(xiàn)著應(yīng)當(dāng)是什么，而且在現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐中是存在著例外情況，通常法律是表現(xiàn)著公民的實(shí)際行為的，我們的確不應(yīng)在國(guó)家的法律中挑剔一條沒有得到普遍遵守的法律條文。它是一個(gè)真實(shí)的法律，不是因?yàn)樗�被印在一些紙上，而是因�(yàn)樗�是行為的統(tǒng)一性的一種表現(xiàn)，即使這種統(tǒng)一性不是絕對(duì)的。加之，雖然國(guó)家的法律在人的意志中有其根源，但歸根結(jié)底是建立在事物的性質(zhì)的基礎(chǔ)上，是依據(jù)于行為類型與它們對(duì)生活的效果之間存在著因果關(guān)系的。你勿犯?jìng)卧熳铩⑽鹜蹈`、勿縱火，或象法律上所載：無論誰犯?jìng)卧�、偷竊、縱火罪，都要得到如此這般的懲罰，這些法律是根源于這類行為會(huì)損害社會(huì)的事實(shí)的。這種自然是法律的最終根據(jù)，法律是一種為一個(gè)團(tuán)體的成員定下的行為規(guī)則，目的在于確保社會(huì)生活的條件。56因此，法社會(huì)學(xué)是法事實(shí)之實(shí)然的研究，具有事實(shí)學(xué)科的性質(zhì)�！�

　　我國(guó)學(xué)者梁治平提出了法治進(jìn)程中的知識(shí)轉(zhuǎn)變的命題，這一轉(zhuǎn)變是從律學(xué)向法學(xué)的轉(zhuǎn)變。律學(xué)是指中國(guó)古代緊緊圍繞并且僅限于法律條文而展開的智識(shí)活動(dòng)。而法學(xué)是指從古羅馬法中生長(zhǎng)起來的，其特征是運(yùn)用所謂“系統(tǒng)的和創(chuàng)制性”的方法的努力，包括使用歸納、演繹以及分類和系統(tǒng)的方法，以便把他們提出的命題置于有說服力的邏輯關(guān)系之中，使法學(xué)成為一個(gè)具有內(nèi)在連貫性的統(tǒng)一體系。57社會(huì)進(jìn)步，法治發(fā)展，的確帶來一個(gè)法學(xué)知識(shí)的轉(zhuǎn)變問題。對(duì)此我深以為然。但這種轉(zhuǎn)變并非以強(qiáng)調(diào)法的創(chuàng)造性的所謂法學(xué)取代以注釋法條為特征的所謂律學(xué)。這里關(guān)系到法治建設(shè)到底需要一種什么樣的知識(shí)的問題。在這個(gè)意義上，我更同意蘇力的下述觀點(diǎn)：法治作為一種社會(huì)的實(shí)踐，而不僅僅是法學(xué)家或法律家的實(shí)踐，其構(gòu)成必定也同時(shí)需要這三種知識(shí)，思辯理性、實(shí)踐理性和技藝。58思辯理性、實(shí)踐理性和技藝是古希臘亞里士多德提出的關(guān)于知識(shí)的分類，在傳統(tǒng)上往往將法學(xué)歸入實(shí)踐理性。美國(guó)學(xué)者波斯納認(rèn)為，實(shí)踐理性具有三種含義：一是指人們用以做出實(shí)際選擇或倫理選擇的一些方法；
二是指大量依據(jù)研究或努力的特殊領(lǐng)域內(nèi)的傳統(tǒng)來獲得結(jié)論的一種方法論；
三是指使不輕信的人們對(duì)不能為邏輯或精密觀察所證明的事物可以形成確信的一些方法。59波斯納是在第三種含義上使用實(shí)踐理性一詞的，指法律推理的方法。我認(rèn)為，在法治進(jìn)程中，我們需要的是完整的法學(xué)知識(shí)，即法哲學(xué)（思辯理性）、法理學(xué)（實(shí)踐理性）以及法社會(huì)學(xué)（難以歸入思辯理性與實(shí)踐理性）。上述三種法學(xué)知識(shí)在我國(guó)都有其存在的合理性，應(yīng)當(dāng)厘清三者的知識(shí)界限，確立各自的理論領(lǐng)域、研究方法與學(xué)術(shù)規(guī)范，并且使三種法學(xué)知識(shí)產(chǎn)生良性的互動(dòng)關(guān)系。不可否認(rèn)的是，在上述三種法學(xué)知識(shí)中，法理學(xué)即規(guī)范性的、注釋性的、應(yīng)用性的法學(xué)知識(shí)是基礎(chǔ)。離開了這一基礎(chǔ)，侈談法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)都是危險(xiǎn)的，無益于法學(xué)研究發(fā)展的。我這樣說，只不過強(qiáng)調(diào)規(guī)范性法學(xué)知識(shí)的重要性，絲毫也沒有貶低法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)之意�！�

　　三、以刑法學(xué)為視角的考察　

　　刑法學(xué)是法學(xué)中一門傳統(tǒng)學(xué)科，尤其是在中國(guó)，由于法起源于刑，中國(guó)古代刑律極為發(fā)達(dá)。在法學(xué)中，最初獲得話語壟斷權(quán)的就是所謂刑名之學(xué)。可以說，刑名之學(xué)是中國(guó)古代律學(xué)的雛形。在律學(xué)中，也大多是對(duì)刑法規(guī)范的注釋，因而刑法學(xué)歷來是我國(guó)法學(xué)中的顯學(xué)。當(dāng)我進(jìn)入刑法學(xué)這一研究領(lǐng)域的時(shí)候，明顯地注意到刑法學(xué)知識(shí)具有未分化的特征。例如， 我國(guó)權(quán)感刑法教科書將刑法學(xué)界定為是以刑法為研究對(duì)象的科學(xué)，認(rèn)為按研究的方法，可把刑法學(xué)分為沿革刑法學(xué)、比較刑法學(xué)和注釋刑法學(xué)。沿革刑法學(xué)主要是從歷史發(fā)展角度來研究歷代刑法制度的發(fā)生和演變；
比較刑法學(xué)主要是對(duì)不同法系、不同國(guó)家的刑法進(jìn)行比較研究。闡明其利弊得失和異同之點(diǎn)；
注釋刑法學(xué)主要是對(duì)現(xiàn)行刑法逐條進(jìn)行分析注釋，并給以適當(dāng)理論概括。我國(guó)刑法學(xué)不是簡(jiǎn)單地歸屬于這種分類中的哪一種，而是以研究我國(guó)現(xiàn)行刑法為主，同時(shí)也適當(dāng)進(jìn)行歷史的和比較的研究。60這樣一種綜合的刑法學(xué)理論不可避免地具有顯淺性，缺乏應(yīng)有的專業(yè)規(guī)范。有鑒于此，我提出專業(yè)槽與理論層次這兩個(gè)觀點(diǎn)。在《刑法哲學(xué)》一書的后記中，我指出：刑法學(xué)是一門實(shí)用性極強(qiáng)的應(yīng)用學(xué)科，與司法實(shí)踐與著直接的關(guān)聯(lián)。然而，學(xué)科的實(shí)用性不慶當(dāng)成為理論的淺露性的遁詞。作為一門嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)科，刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)具有自己的“專業(yè)槽”。非經(jīng)嚴(yán)格的專業(yè)訓(xùn)練，不能隨便伸進(jìn)頭來吃上一嘴。當(dāng)然，我們并不反對(duì)在刑法學(xué)理論層次上的區(qū)分，由此而形成從司法實(shí)踐到刑法理論和從刑法理論到司法實(shí)踐的良性反饋系統(tǒng)。但現(xiàn)在的問題是：理論與實(shí)踐難以區(qū)分，實(shí)踐是理論的，理論也是實(shí)踐的，其結(jié)果只能是既沒有科學(xué)的理論也沒有科學(xué)的實(shí)踐。61在上述論斷中，專業(yè)槽的觀點(diǎn)在我國(guó)刑法學(xué)界引起了較大反響，而理論層次的觀點(diǎn)則未能充分引起重視。其實(shí)，專業(yè)槽的建構(gòu)是不能離開理論層次的區(qū)分的，而這種理論層次的區(qū)分，關(guān)鍵在于對(duì)刑法概念的多元界定�！�

　　對(duì)于刑法學(xué)理論層次上的區(qū)分，我在《刑法哲學(xué)》的結(jié)束語中，提出可以把刑法哲學(xué)分為自然法意義上的刑法哲學(xué)與實(shí)定法意義上的刑法哲學(xué)，認(rèn)為刑法也有實(shí)定法意義上的刑法與自然法意義上的刑法之分；
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　　刑法學(xué)的任務(wù)首先是應(yīng)當(dāng)研究存在于罰法分則各個(gè)條款之中的“規(guī)范”，明確把握其內(nèi)容及意義。參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國(guó)檢察的出版社1996年版，第208頁。　

　　44參見［瑞士］皮亞杰：［人文科學(xué)認(rèn)識(shí)論］，鄭文彬譯，中央編譯出版社1999年版，第199頁�！�

　　45參見［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書館1961年版，第5頁�！�

　　46參見謝暉：《法思辯：法哲學(xué)的本質(zhì)精神》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第74－75頁�！�

　　47參見［瑞士］皮亞杰：《人文科學(xué)認(rèn)識(shí)》，鄭文彬譯，中央編譯出版社1999年版，第7頁。　

　　48關(guān)于法社會(huì)學(xué)在中國(guó)的發(fā)展研究情況，參見李盾：《面對(duì)中國(guó)的法律社會(huì)學(xué)》，載李盾編：《法律社會(huì)學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，代序，第12－14頁。關(guān)于法社會(huì)學(xué)研究的前沿性成果。參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版。在該書中，蘇力提出“建立現(xiàn)代法治，一個(gè)重要的問題是重新理解法律”的命題。蘇力認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從社會(huì)學(xué)的角度來理解法律。參見上書，第6－7頁。蘇力的研究成果體現(xiàn)了這一努力，引入法社會(huì)學(xué)的研究方法，是蘇力的貢獻(xiàn)�！�

　　49行為主義法學(xué)，即行為法學(xué)，借助一般行為科學(xué)的理論和方法研究法律現(xiàn)象，特別是法行為，是西方最晚近的法學(xué)流派之一。參與呂世倫主編：《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第301頁，美國(guó)行為法學(xué)的代表人物是布萊克，布萊克認(rèn)為法律理論不談?wù)搨�(gè)人本身，也不談及無法以事實(shí)檢驗(yàn)的社會(huì)生活，這它解釋的是法律的運(yùn)作行為。參見［美］布萊克：《法律的動(dòng)作行為》，康越、蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版。　

　　50參見謝邦宇等：《行為法學(xué)》，法律出版社1993年版，第35頁�！�

　　51參見梁治平：《法律的文化解釋》（修訂本），三聯(lián)書店1998年第2版，第2頁�！�

　　52吉爾茲指出：我所采納的文化概念本質(zhì)上屬于符號(hào)學(xué)的文化概念。我與馬克斯韋伯一樣認(rèn)為人是懸掛在由他們自己編織的意義之網(wǎng)上的動(dòng)物，我把文化看作這些網(wǎng)，因而認(rèn)為文化的分析不是一種探索規(guī)律的實(shí)驗(yàn)科學(xué)，而是一種探索意義的闡釋性科學(xué)。我追求的是闡釋，闡述表面上神秘莫測(cè)的社會(huì)表達(dá)方式。參見［美］吉爾茲：《文化的解釋》，納日碧力戈等譯，上海人民出版社1999年版，第5頁。吉爾茲還指出：法學(xué)和民族志，一如航行術(shù)、園藝、政治和詩歌，都是具有地方性意義的技藝，因?yàn)樗鼈兊膭?dòng)作憑借的乃是地方性知識(shí)（local knowledge）。參見［美］吉爾茲：《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平主編：《法律的文化解釋》（增訂本），三聯(lián)書店1998年第2版，第3頁。我認(rèn)為，這里的法學(xué)可以解讀為法人類學(xué)。規(guī)范法學(xué)知識(shí)雖有地方性，但同樣具有普適性�！�

　　53我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，法社會(huì)學(xué)理論包括行為法學(xué)、法文化與法人類學(xué)。參見朱景文：《現(xiàn)代西方法社會(huì)學(xué)》，法律出版社1994年版，第22頁�！�

　　54參見梁治平：《法律的文化解釋》（增訂本），三聯(lián)書店1998年第2版，第51－52頁�！�

　　55參見［瑞士］皮亞杰：《人文科學(xué)認(rèn)識(shí)論》，鄭文彬譯，中央編譯出版社1999年版，第7頁。　

　　56參見［德］包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年半，第18－19頁�！�

　　57參見梁治平：《法治進(jìn)程中的知識(shí)轉(zhuǎn)變》，載《讀書》1998年第1期，第15頁�！�

　　58參見蘇力：《知識(shí)的分類》，載《讀書》1998年第3期，第98頁�！�

　　59參見［美］波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版1994年版，第91－92頁�！�

　　60參見高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第3頁�！�

　　61參見拙著：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年修訂版，第704頁。　

　　62參見拙著：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年修訂版，第702頁。　

　　63參見拙著：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，前言第15頁�！�

　　64我國(guó)學(xué)者張明楷認(rèn)為，不能要求我國(guó)的刑法學(xué)從刑法解釋學(xué)向刑法哲學(xué)轉(zhuǎn)變。因?yàn)樾谭ń忉寣W(xué)不僅重要。而且與刑法哲學(xué)本身沒有明顯的界限。參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第3頁，刑法解釋學(xué)重要，我同意；
刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)沒有明顯的界限，我不同意。在我看來。兩者的界限是明顯的�！�

　　65參見鄭戈：《法學(xué)是一門社會(huì)科學(xué)嗎？》，載《北大法律評(píng)論》1998年第1卷，法律出版社1998年版，第20頁。　

　　66參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第3頁�！�

　　67前蘇聯(lián)學(xué)者斯皮里多諾夫著有《刑法社會(huì)學(xué)》一書，該書指出：反映作為社會(huì)因素的刑事法律現(xiàn)象的知識(shí)體系，形成了起著局部社會(huì)學(xué)理論作用的刑法社會(huì)學(xué)。刑法社會(huì)學(xué)的出發(fā)點(diǎn)，不僅應(yīng)當(dāng)根據(jù)形成它的社會(huì)來評(píng)判法，而且還可以根據(jù)社會(huì)建立起來的法來評(píng)判社會(huì)。參見［前蘇］斯皮里多諾夫：《刑法社會(huì)學(xué)》，陳明華等譯，群眾出版社1989年版，第12頁。　

　　68參見［法］迪爾凱姆：《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》， 狄玉明譯，商務(wù)印書館1995年，第83頁以下�！�

　　69參見［意］菲利：《實(shí)證派犯罪學(xué)》，郭建安譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第24頁。　

　　70參見［德］布魯諾賴德爾：《死刑的文化史》，郭二民譯，三聯(lián)書店1992年版，第182頁�！�

　　71參見［德］布魯諾賴德爾：《死刑的文化史》，郭二民譯，三聯(lián)書店1992年版，第185頁。

　　72關(guān)于刑罰學(xué)與刑事政策學(xué)的關(guān)系，參見拙著：《刑法人性基礎(chǔ)》，中國(guó)方正出版社1999年第2版，第368頁以下�！�

　　73參見梁治平：《法治進(jìn)程中的知識(shí)轉(zhuǎn)變》，載《讀書》1998年第1期，第19頁�！�

　　74參見［日］溝口雄三：《知識(shí)共同的可能性》，載《讀書》1998年第2期，第115頁�！�

　　75參見［美］沃勒斯坦：《進(jìn)退兩難的社會(huì)科學(xué)》，載《讀書》1998年第2期，第102－103頁（中國(guó)民商法律網(wǎng)）

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