華爾特•墨菲（Walter F. Murphy）著，張千帆 譯

　　華爾特•墨菲，普林斯頓大學(xué)政治學(xué)系麥考米克（McCormick）教授（現(xiàn)退休），美國憲政研究著名學(xué)者。墨菲教授于1958-1995期間在普大任教，并在1966-1969年間任政治學(xué)系主任。他著述甚豐，其中有廣泛影響的包括《美國憲法解釋》、《司法策略的要素》和《國會與法院》等。

　　本文原是墨菲教授為《社會科學(xué)百科全書》最新版準備的短文。譯者感謝他在該書問世前允許我們翻譯并發(fā)表他的文章。

　　內(nèi)容簡介：

　　從聯(lián)邦憲法的制訂開始，美國政治思想和社會傾向一直分為兩大派：民主主義和自由憲政主義。無論是政治斗爭還是學(xué)術(shù)交鋒，整個美國歷史都貫穿著這兩大派別的競爭與妥協(xié)。一開始以杰弗遜為代表的民主主義和盧梭一脈相承，主張人民及其選出的議會代表——或更準確地說，他們中的多數(shù)——具有至高無上的權(quán)力；
以麥迪遜（盡管他后來在政治上曾和杰弗遜站在一邊）為代表的憲政主義則繼承了洛克與孟德斯鳩的自由主義，更為注重保障個人——尤其民主社會中的少數(shù)人——的基本權(quán)利，并要求對政府權(quán)力加以種種限制以達到某種平衡。如果前者更重視在傳統(tǒng)意義上的普通法律的最高效力（杰弗遜甚至認為憲法也應(yīng)該和普通的法律一樣，每二、三十年“再來一次”），后者則更傾向于認為任何政府行為——包括立法行為——都必須受到某些更高的道德規(guī)范之約束，不論它們是不成文的“自然法”或基本的民族思維習(xí)慣，還是成文憲法所體現(xiàn)的某些因司法解釋而變得相當(dāng)確定的基本原則。馬歇爾大法官為司法審查所建立的里程碑——1803年的馬伯里訴麥迪遜，（（讓這位憲政主義思想家在這個歷史性案件里做被告，多少有點戲劇性的諷刺意味。）） 為美國模式的憲政主義奠定了基礎(chǔ)，并正如杰弗遜主義者所要反對的，它把控制憲法意義的最高權(quán)力（（或幾乎是“最高權(quán)力”，因為如果法院的憲法解釋“觸犯眾怒”的話——這在美國歷史上也發(fā)生過幾次，那么人民總是可以通過要求修憲而達到目的。但和美國的聯(lián)邦主義特征與考慮有關(guān)，這在一般情況下是十分困難的，從而導(dǎo)致最高法院的法官們實際上具有解釋憲法的最高權(quán)力。））交給了經(jīng)常不是由人民直接選舉出來的（因而相當(dāng)獨立于他們的）法院。馬伯里模式在世界各法治國家（包括美國本身）受到了廣泛爭議，但它仍然代表了一種似乎不可抗拒的潮流。尤其在兩次世界大戰(zhàn)之后，各法治國家先后采取了這種或那種形式的憲政審查體制。當(dāng)然，這并不表明民主主義就將退出其“歷史舞臺”。事實上，這種哲學(xué)已經(jīng)不只是“左派”的專利；
有趣的是，法院內(nèi)部的保守派現(xiàn)在經(jīng)常用它來攻擊司法判決歷年來以憲法的名義創(chuàng)造的憲法文本并未明確提到的各種“自由”或“權(quán)利”。因此，民主與憲政之間的爭議不太可能像“東風(fēng)”或“西風(fēng)”那樣一面倒。它們將繼續(xù)共存下去，盡管它們之間存在著張力，因為這種張力似乎體現(xiàn)著人類社會的一種不可抹殺的本質(zhì)矛盾。

　　墨菲教授的這篇論文非常精練地解釋了憲政主義這個詞的含義，尤其是它的哲學(xué)理論基礎(chǔ)、它和憲法及憲法文本主義的區(qū)別、它和民主主義的微妙關(guān)系以及它對于政體設(shè)計的現(xiàn)實含義。閱讀這篇文章，也許可以幫助我們理解美國憲政體制中的許多用傳統(tǒng)眼光來看是如此不可思議的事情。

　　憲政主義(Constitutionalism)必須區(qū)別于三個有些相關(guān)的名詞：憲法、憲法文本和憲法文本主義（Constitutionism）。正如詹姆斯•肖特維爾（James T. Shotwell）那么喜愛說的，每一個國家都有一部憲法，絕大多數(shù)國家都有一個憲法文本，但只有極少數(shù)國家才有憲政主義。且我們還可以再加一句：幾乎所有的公共官員都宣稱履行了憲法文本主義。

　　根據(jù)狹義的定義，一個國家的憲法是指其公共職務(wù)及權(quán)力的設(shè)置，以及個人和團體的權(quán)利。更廣義地說，就如亞里士多德對這個詞的用法，它表達政治生活的方式，即現(xiàn)代理論家喜歡稱作“憲法秩序”的東西；
它的一極是毛統(tǒng)治下的中國和斯大林的蘇聯(lián)，另一極則是澳大利亞、加拿大、聯(lián)邦德國和美利堅合眾國的更為溫和的系統(tǒng)。

　　憲法文本是指一組文件，它們理應(yīng)被用以表明民族的基本政治原則、體制設(shè)定、公共官員的選擇方式以及公民私人的權(quán)利和義務(wù)。這些文件的內(nèi)涵及其權(quán)力的變化范圍很廣。在一個極端是斯大林的憲法文本，一件道貌岸然的裝飾品；
另一個極端則是像法國、愛爾蘭、挪威和美國的憲法文本，這些國家的公共官員一般試圖遵從其條款。

　　憲法文本主義這個拗口的新詞匯，是指對憲法文本或更廣義的憲法秩序的條款之遵從。因為憲法秩序和憲法文本的基本價值[范圍很廣]，可以從極權(quán)主義到松散的自由政體；
[對于]絕大多數(shù)政府——即使是平諾切特（Agosto Pinochet）統(tǒng)治下的智利，官員經(jīng)常能假惺惺地實行他們所認為的憲政，而實際上他們只是遵循著憲法文本主義，也就是符合憲法秩序。

　　但憲政的概念和憲法文本主義不同，因為它的要求高于對任何既定憲法文本或秩序的遵守。憲政主義是一種規(guī)范性政治理論，支持著一種特殊的憲政秩序，其實踐性的宗旨包括：政府權(quán)力的任何行使——不論是代表一個領(lǐng)導(dǎo)人、一群精英還是絕大多數(shù)公民的意志——應(yīng)受制于重要的實體限制。簡言之，憲政主義要求任何社會的中心價值必須是人格尊嚴（Human Dignity）。因此，有些事情是政府不能做的，不論它如何忠實地遵循憲法文本和更廣義的憲法秩序所指定的程序，抑或它的行動甚至完美地模仿著一個魅力型（charismatic）暴君、一個樂善好施的政變集團或大多數(shù)選民的理智判斷。顯然，這種規(guī)范性理論和絕大多數(shù)的威權(quán)型(authoritarian)政府并不一致。且它也在艱難地和它通常的合作者——代議制民主——共存。

　　憲政主義和有限政府的概念緊密相關(guān)。事實上，憲政主義可被視為這一古老得多的概念群落中的一個（Gordon 1999）。限制政治權(quán)力存在著許多可能的方式，其中更顯然的是抗衡力量（Countervailing force）。由于以色列的人民贏得了發(fā)動戰(zhàn)爭的聲譽，羅馬帝國為了試圖避免和它公開沖突，給予猶太人某些特殊的公民權(quán)利，免除他們崇拜異教神以及為維持地方圣殿而納稅的要求，并授予他們往耶路撒冷的教堂送錢的特權(quán)。神學(xué)可能提供了另一種制衡。讀過荷馬史詩的任何人都會為性情暴躁的奧林匹斯山神對人類傲慢所作出的嫉妒回應(yīng)。在西方歷史的稍后時期，先知們試圖對以色列國王們施加限制，就和天主教在整個中世紀對歐洲的專制君主們一樣。習(xí)俗可能提供額外的限制，這在統(tǒng)治者對其臣民施行正義——甚至就像他的父親對他們的父親施行正義一樣——以換取其臣民效忠的保證中受到承認。

　　武裝沖突的可能性也許會為某些思想的接受提供現(xiàn)實動力，且習(xí)俗和宗教是政治文化的典型主要因素。但它們和憲政主義規(guī)范的集體關(guān)系取決于習(xí)俗、宗教和政治文化的內(nèi)容。無論是歸咎于荷馬史詩中神祇的邪惡行為，還是諸如阿基力斯或奧德賽等“英雄們”所稱頌的謀殺和掠奪，當(dāng)然都不能支持憲政理念。對于他們而言，人類只是被利用與拋棄的事物而已。另一方面，現(xiàn)代憲政的基礎(chǔ)是基于猶太教和基督教的神學(xué)命題，即所有的男男女女都是按照一個博愛的上帝之形象所創(chuàng)造的；
這一理論并不阻止其它（或不信）宗教的人民也能從控制政府的憲政主義中獲益。

　　我們所知道的憲政主義，還產(chǎn)生于西歐人通過創(chuàng)設(shè)能夠表達習(xí)俗和道德法則的政治制度來限制絕對權(quán)力之努力。因此，我們可把憲政視為通過某些規(guī)范進入政治系統(tǒng)后體制化而生效的政治理論。且盡管它在中世紀和現(xiàn)代早期的根基仍然是可見的，限制政府的努力在西方歷史上開始得卻早得多。無疑，古代雅典的公民沒有像生活在現(xiàn)代憲政民主下的人民那樣具有豐富的普遍人格尊嚴的概念；
但他們的憲政秩序并沒有接受政府的無限權(quán)力。雅典甚至存在著能夠制約公民大會（Assembly）的機構(gòu)，而這個大會是每個公民都有權(quán)利對任何所提出的公共政策發(fā)表意見并投票的立法機構(gòu)。在這些機構(gòu)中存在著司法審查的雛形：一位公民能夠挑戰(zhàn)公民大會所批準的任何政令的合憲性，他所提出的申訴將被一個規(guī)模在500至1500人的陪審團所聽取，這些人是從那些愿意加入的公民中隨機選擇出來的。在這個論壇上，政令和政體憲法的一致性可受到進一步爭論與決定，并如果被認為侵犯了憲法秩序的話就被取消（Hansen 1991）。

　　在現(xiàn)代世界，代議制民主的公開過程經(jīng)常被稱為是對反對政府的個人權(quán)利的最有效保護。杰弗遜（Thomas Jefferson）在1816年對泰勒（John Taylor）寫道：“人民的群體是其自身權(quán)利的最安全的保管者。”其理由是：如果公民被允許去接觸具有自由的新聞機構(gòu)，在他們自己中間自由談?wù)�，為了政治目的組織起來，并在誠實的選舉中投票，那么他們將積極地保衛(wèi)權(quán)利的倉庫。因此，民主理論強調(diào)政治系統(tǒng)應(yīng)該通過公開的政治過程來選擇其主要決策者，且決策者應(yīng)反過來在公共政策的制訂中遵循類似的公開過程，然后經(jīng)受周期性的再選。民主理論家教導(dǎo)說，因為政府權(quán)力和個人權(quán)利是可能相互沖突的，政府行為的合法性通過對人民負責(zé)的選舉代表們來解決，要比讓精英來判斷政策與其所理解的政府基本規(guī)范的一致性要更好些。選民們可以在下次大選中肯定或否定其憲法解釋。

　　憲政主義分享民主理論家所接受的許多程序與實體價值。然而，憲政主義者對人的本性更為悲觀；
他們不斷考慮到人類自私行為并濫用權(quán)力的嗜好，甚至對此津津樂道。他們害怕即使是“人民大眾”也足夠聰明，在不損害其自身權(quán)利的前提下壓迫他人。正如麥迪遜在寫給杰弗遜的信中指出：“在我們的政府中，真正的權(quán)力掌握在社團多數(shù)人的手中，且對私人權(quán)利的侵犯主要不是來自和其選民的感覺相抵觸的政府行為，而是來自政府僅僅是多數(shù)選民的工具之行為。”（Meyers 1973：
206）。

　　憲政主義者和民主理論家之間的基本爭議，集中于如何最佳地保護權(quán)利不受政府的侵犯。對于民主的支持者而言，政治參與的權(quán)利是唯一的基本權(quán)利，因為它能“保護所有其它權(quán)利”。憲政主義者尊重政治參與的權(quán)利，但認為“不受干擾的權(quán)利”更為基本。他們傾向于把民主政治過程視為“至多是對立利益的調(diào)控......政治權(quán)力極快地增長，并變得不平等；
通過利用國家及其法律的強制性機器，那么獲占上風(fēng)的人經(jīng)常能夠為其自身保證特殊地位�！保≧awls 1971：
226）政治競選的私人贊助進一步加劇了這些問題。

　　因此，憲政主義要求“對那些行使政治權(quán)力的人施加[比自由選舉更多]的獲得調(diào)控的制約系統(tǒng)。”（Friedrich 1964：
17）一個包含權(quán)利法案和司法審查的憲法文本是最顯然——但并非唯一——的憲政制約。就像民主理論家一樣，許多憲政主義者也強調(diào)政治文化的重要性。正如麥迪遜在第一屆國會上引入《權(quán)利法案》（The Bill of Rights）時指出：

　　“有人可能認為，針對社團權(quán)力的所有紙面障礙如此微弱，以至不值得一提......然而，由于它們具有使人產(chǎn)生尊敬、建立起積極的公共意見并召喚整個社團的注意力之傾向，它可能是控制多數(shù)人在沒有它時會傾向于行為的一種手段。”（《國會年史》，Annals of Congress, 第一卷，1789年版，頁440f）

　　聯(lián)邦主義與“權(quán)力競爭的分立機構(gòu)”（Jones 1990：
3）也是憲政主義者的典型武器。民主的支持者很可能會談?wù)摗叭嗣裰鳈?quán)”，憲政主義者卻傾向于把主權(quán)概念當(dāng)作危險的模糊概念。他們情愿要一個權(quán)利如此分散的政治體系，其中最高立法權(quán)力如果存在的話，也只能發(fā)現(xiàn)于大眾與精英機構(gòu)之間帶有嫉妒的相互作用的迷霧中。

　　沒有任何國家完全接受了民主，也沒有任何國家完全采納了憲政。事實上，帶著對人性的不信任和對個人權(quán)利重要性的堅持，純粹的憲政主義可能會使現(xiàn)代世界的統(tǒng)治變得不可能。同樣，未受修正的民主則可能會由于允許今天的多數(shù)人去限制少數(shù)人和明天的多數(shù)人的政治權(quán)利，并反過來限制明天的多數(shù)人（盡管他們是昨天的多數(shù)中的一部分），直到最后淪落到只有一個小集團或獨裁者的統(tǒng)治而很快自殺�，F(xiàn)代世界的最普通設(shè)置變成民主憲政，它是兩種規(guī)范的結(jié)合：人民應(yīng)當(dāng)通過自由選舉其代表而統(tǒng)治的代議制民主，和人民如果統(tǒng)治也不應(yīng)統(tǒng)治太多的憲政主義。就和絕大多數(shù)結(jié)合一樣，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這一結(jié)合也不斷承受著張力，并經(jīng)常經(jīng)歷沖突甚至動亂。

　　參考文獻

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