[英 文 名] From Resistance to Compromise :a Study of Balance of Constitutionalism

　　[摘 要] 憲政的平衡性是指憲政各構(gòu)成要素在運(yùn)作過程中依據(jù)既定的制度設(shè)置和程序規(guī)則在對峙、制約的基礎(chǔ)上呈現(xiàn)出的相對穩(wěn)定、共存的狀態(tài)�！皩�抗”與“妥協(xié)”是其中最重要的兩個(gè)要素。早期英國及西歐國家出現(xiàn)的“對抗性權(quán)力”，對憲政的生成具有重要意義，正是“對抗性權(quán)力”的發(fā)展才逐步確立了憲政制度。

　　[關(guān) 鍵 詞] 平衡性 對抗性權(quán)力 妥協(xié) 社會(huì)契約論 憲法經(jīng)濟(jì)學(xué) 公共選擇理論

　　筆者曾斷言，憲政是一種平衡機(jī)制及由此達(dá)成的平衡狀態(tài)。[1]但該文并未對憲政的平衡性給予明確的界定，對其意義的考察也顯得過于單薄。因此，本文擬就憲政的平衡性的含義、平衡的歷史傳統(tǒng)與理論等作進(jìn)一步的探究。

　　一、什么是憲政的平衡性？

　　我們從“平衡”的詞典意義入手。對“平衡”一詞，《現(xiàn)代漢語詞典》解釋為：（1）對立的各方面在數(shù)量上相等或相抵；
（2）幾個(gè)力同時(shí)作用在一個(gè)物體上，各個(gè)力互相抵消，物體保持相對靜止?fàn)顟B(tài)、勻速直線運(yùn)動(dòng)狀態(tài)或繞軸勻速轉(zhuǎn)動(dòng)狀態(tài)。[2]《辭�！返慕忉寗t是：（1）衡器兩端承受的重量相等。《漢書·律歷志上》：“準(zhǔn)正，則平衡而均權(quán)矣�！币�申為一個(gè)整體的各部分，在質(zhì)量或程度上均等或大致均等。（2）哲學(xué)名詞。亦稱“均衡”。指矛盾的暫時(shí)的相對的統(tǒng)一。[3]

　　無疑，這兩大權(quán)威辭書揭示了“平衡”概念的基本內(nèi)涵。筆者嘗試將“憲政的平衡性”界定為：憲政的各組成部分或者構(gòu)成憲政的各方在運(yùn)作過程中依據(jù)既定的制度設(shè)置和程序規(guī)則在相互對峙、制約的基礎(chǔ)上呈現(xiàn)出的相對穩(wěn)定、共存的狀態(tài)。這樣界定包含以下幾層意思：

　　（1）憲政意味著多元對抗性。多元性是平衡的前提，因?yàn)槠胶獯嬖谟谥辽賰煞交蚨喾街�間。而且各方須具有對等性——既可指各方數(shù)量上的相等、均等或相抵，也可指各方資格的平等、地位的相當(dāng)。結(jié)構(gòu)要素（或各組成部分或各方）之間的對抗性是憲政的本質(zhì)屬性。這是指憲政中處于平衡狀態(tài)中的各組成部分或各方具有獨(dú)立的性質(zhì)且相互之間呈現(xiàn)出對立或排斥的趨勢。憲政關(guān)涉兩種對抗性關(guān)系：一是國家與社會(huì)或政府與個(gè)人的關(guān)系，二是政府各種權(quán)力之間的關(guān)系。多元對抗性導(dǎo)致憲政對這兩種對抗性關(guān)系的認(rèn)識和處理，必然采行“對峙式思維”[4]（著重號為原文所加）。對峙意味著平衡，正如有學(xué)者指出的，對憲政“完整的描述模式應(yīng)當(dāng)包括對峙、互動(dòng)與平衡三個(gè)關(guān)鍵詞�！盵5]

　�。�2）平衡意味著妥協(xié)。憲政是一個(gè)包含兩個(gè)或兩個(gè)以上的組成部分的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，平衡是其中結(jié)構(gòu)要素共同“意志”的結(jié)果，是這個(gè)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定狀態(tài)。憲政表征各構(gòu)成要素之間的共存性——對抗著的各方在不能將對方置于死地情勢下的理性共存，在其中，每一方都以他方為自己存在的前提。

　�。�3）平衡的動(dòng)態(tài)性。平衡與運(yùn)動(dòng)須臾不可分離，平衡只能是運(yùn)動(dòng)中的平衡。在絕對、永恒的物質(zhì)運(yùn)動(dòng)過程中存在著相對的、暫時(shí)的靜止和平衡。平衡表明的是一種時(shí)間斷面即運(yùn)動(dòng)過程中的截面，是運(yùn)動(dòng)中的靜止?fàn)顟B(tài)。因此，平衡既是相對的，又是動(dòng)態(tài)的，即它是在運(yùn)動(dòng)中不斷實(shí)現(xiàn)的平衡。邁克爾·奧克肖特曾提出一個(gè)看似有些不可理解卻又極富有洞見的觀點(diǎn)：在沒有選擇或變動(dòng)的地方，認(rèn)為一切都是上天注定的地方，是不存在“政治”的。[6]這對于憲政也是適用的：在沒有選擇或變動(dòng)的地方不存在憲政。在某種意義上，憲政就是由不斷的選擇或變動(dòng)構(gòu)成的，而選擇、變動(dòng)的過程正是憲政實(shí)現(xiàn)其平衡的過程。

　　（4）憲政平衡的實(shí)現(xiàn)以雙方或多方一致認(rèn)可并共同遵守的（或具有普遍意義的）、預(yù)先制定的程序或規(guī)則的存在為條件。這意味著：第一，憲政各構(gòu)成要素通過踐行程序或規(guī)則達(dá)致彼此的平衡。程序或規(guī)則在憲政中的意義在于，憲政通過程序的平衡來促進(jìn)實(shí)體價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。人們雖然很難就沖突著的利益和價(jià)值等實(shí)體內(nèi)容形成共識，但卻可能就解決沖突或保證沖突在一定條件下共存的程序達(dá)成一致意見。程序本身具有獨(dú)立的、不依賴于實(shí)體的價(jià)值，憲政的實(shí)體內(nèi)容在一定程度上是由這些程序或規(guī)則所決定的。[7]憲政的平衡性在本質(zhì)上是一種程序的平衡。第二，各方對程序或規(guī)則的認(rèn)可，表明了憲政對民主的依賴；
程序或規(guī)則的預(yù)先制定并獲得共同遵守，則標(biāo)志著法治對憲政的支撐。第三，程序或規(guī)則的中立性。只有程序中立，才能產(chǎn)生不偏不倚的結(jié)果，也才能為雙方或多方所普遍接受。憲政平衡實(shí)現(xiàn)的程序，主要表現(xiàn)為由憲法確立的一系列程序。于是，程序的中立性要求憲法的“非意識形態(tài)化”。

　　（5）憲政的平衡是以這樣一個(gè)“底線”為前提的：任何一方都可以籍此獲得最低限度的保障。這個(gè)“底線”，就是彼此在一時(shí)不能把對方置于死地的情勢下，相互容忍對方生存的一種尺度；
它是由雙方或多方共同確定的一個(gè)最低限度的保障標(biāo)準(zhǔn)。在規(guī)范的層面上，“底線”表現(xiàn)為確定雙方或多方地位與資格的條件等內(nèi)容。如憲法基本權(quán)利的規(guī)定即意味著公民在理論上獲得了在憲法基本權(quán)利體系范圍內(nèi)的最低限度的保障。明確這一點(diǎn)具有極為重要的意義，因?yàn)�，一方面，如果不能維持彼此間地位的相當(dāng)和資格的平等，則無所謂平衡可言；
另一方面，所謂“底線”實(shí)際上就是由憲政制度所確認(rèn)的人權(quán)與自由的范圍，因此正是這個(gè)“底線”構(gòu)成了憲政的核心價(jià)值。平衡建立在尊重和保障人權(quán)與自由的基礎(chǔ)之上，甚至可以說，平衡正是為了更好地、最大限度地尊重和保障人權(quán)與自由。

　　（6）平衡的層次性。憲政是一個(gè)系統(tǒng)，其平衡狀態(tài)表現(xiàn)出層次性。其中最為重要的有三個(gè)層次：（1）價(jià)值的平衡。自由（或人權(quán)）與民主是憲政的兩大核心價(jià)值。但自由與民主是兩個(gè)全然不同的概念，而且在許多情況下是相互沖突的理想。[8]實(shí)際上這兩種價(jià)值的沖突一直伴隨著憲政的整個(gè)歷史。對自由或民主的不同側(cè)重，導(dǎo)致了對憲政理解的分野——出現(xiàn)了兩種有代表性的觀點(diǎn)：自由憲政說和民主憲政說。[9]但無論是自由的憲政，還是民主的憲政，最終在價(jià)值取向上都不可能是單一的、純粹的自由抑或民主，而是必須將自由和民主協(xié)調(diào)起來�，F(xiàn)代憲政的關(guān)鍵就是要在這二者之間尋求彼此能夠接受的平衡點(diǎn)。憲政的秩序價(jià)值也與自由價(jià)值存在不容忽視的沖突。對秩序價(jià)值的過分強(qiáng)調(diào)必然以犧牲自由價(jià)值為代價(jià)，而對自由價(jià)值的過分強(qiáng)調(diào)則可能導(dǎo)致秩序的消解。因此，在自由與秩序之間尋求平衡，是現(xiàn)代政治社會(huì)孜孜以求的目標(biāo)之一�？梢姡瑹o論是自由，還是民主，抑或秩序，在價(jià)值上都不具有絕對的意義。（2）功能的平衡。從根本上講，憲政有兩大功能，即保障人權(quán)和限制權(quán)力。憲政必須在權(quán)利保障與權(quán)力限制之間實(shí)現(xiàn)平衡。否則，對權(quán)利保障的過分強(qiáng)調(diào)，必然損及權(quán)力的效力，導(dǎo)致公共秩序的衰落；
而權(quán)力的恣意與膨脹，必然意味著對權(quán)利的損害或潛在的損害威脅。因此，在這兩大功能之間必須具有某種平衡，才能保證憲政價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。（3）結(jié)構(gòu)的平衡。主要包括兩方面的結(jié)構(gòu)，一是權(quán)力結(jié)構(gòu)。三權(quán)分立制和聯(lián)邦制（及地方自治）分別是在橫向和縱向?qū)��?quán)力進(jìn)行劃分實(shí)現(xiàn)以權(quán)力制約權(quán)力的典型的內(nèi)在平衡結(jié)構(gòu)。一是權(quán)利結(jié)構(gòu)。[10]

　　二、平衡的發(fā)現(xiàn)：對抗的歷史考察

　�。ㄒ唬┰趯�抗中妥協(xié)：來自憲政母國的平衡理念

　　追求平衡政體的觀念源遠(yuǎn)流長。[11]但在憲政實(shí)踐中體現(xiàn)平衡觀念始于英國。英國議會(huì)被譽(yù)為“議會(huì)之母”。[12]議會(huì)的誕生開啟了英國的憲政之門。標(biāo)志英國議會(huì)誕生的1295年“模范議會(huì)”，一開始就踐行著平衡的理念。1295年議會(huì)之所以被稱為“模范議會(huì)”，關(guān)鍵是因?yàn)橐韵聝牲c(diǎn)：一是騎士和市民代表的參加使1295年議會(huì)具有代議性質(zhì)，二是確立了向郡市征稅需郡市同意的原則。為此，1295年議會(huì)“為未來的議會(huì)確立了一般樣式”。[13]同意原則在某種程度上就是國王與郡市之間平衡的實(shí)現(xiàn)手段。因?yàn)�，�?295年后，國王大都遵循這一原則；
當(dāng)國王試圖不經(jīng)各郡市同意而強(qiáng)行收稅或斂錢時(shí)，各郡市必群起反對。[14]

　　對平衡或制衡的關(guān)注是英國憲政理論及實(shí)踐的重要傳統(tǒng)，它甚至構(gòu)成了英國憲法學(xué)的一個(gè)特色。正如英國學(xué)者安德魯·甘布爾在《自由的鐵籠：哈耶克傳》一書所說的，“通過與斯圖亞特王朝的國王查理一世、查理二世、詹姆斯二世的斗爭，英國出現(xiàn)了一部混合式的憲法。在這部憲法中，不同的因素都得到了很好的平衡，獨(dú)裁行為被壓制到最低限度，而能夠促進(jìn)文明社會(huì)的發(fā)展和較大程度的個(gè)人自由、尤其是有產(chǎn)者的個(gè)人自由的普遍性原則框架得到了保證。”[15]約翰·米勒的《從歷史的觀點(diǎn)看英國政府》（1787年）一書很集中地體現(xiàn)了平衡的觀念。他認(rèn)為，“憲法發(fā)展是各種社會(huì)力量交互作用的結(jié)果”，[16]同時(shí)，“我們必須根據(jù)社會(huì)的物質(zhì)發(fā)展水平來解釋英國的憲法演進(jìn)。”[17]在米勒時(shí)代，“憲法學(xué)作品中充斥著以機(jī)械論為原型的想象和制衡的理念。這些關(guān)于混合政府的理論孕育出一種憲政主義理念，這種理念的核心是相信在政治機(jī)體之中存在皇室的完美、貴族的睿智和民眾的敏感之間的平衡機(jī)制�！盵18]米勒也是一個(gè)平衡論者，但他完全超越了諸如“皇室的完美、貴族的睿智和民眾的敏感之間平衡”之類的抽象理論，轉(zhuǎn)而將所謂“制衡”限定為“政府的行政部門內(nèi)部的平衡”。[19]馬丁·洛克林對米勒關(guān)于政府部門內(nèi)部的平衡給予了極高的評價(jià)。他說，“米勒在制衡機(jī)制上的位置轉(zhuǎn)移有效地摧毀了關(guān)于歷史性憲法內(nèi)的政治平衡的舊理論”，[20]“米勒的著作標(biāo)志著各種平衡憲法理論的瓦解。”[21]馬丁·洛克林的意思并非是說米勒背離了平衡的傳統(tǒng)觀念，而是充分肯定米勒的著作使平衡理念從抽象到實(shí)在的革命性轉(zhuǎn)向，米勒的著作是對傳統(tǒng)平衡理念的巨大超越�？梢哉f，米勒的平衡論為傳統(tǒng)平衡理念朝著可操作性和制度化方向發(fā)展鋪平了道路，預(yù)示了憲政的未來，以致后來任何向英國憲政學(xué)習(xí)的國家都不僅繼承了平衡的理論傳統(tǒng)，更是無一例外地將其付諸憲政實(shí)踐。[22]到18世紀(jì)，英國的平衡理念已經(jīng)完全變成了制度，以致W·Ivor·詹寧斯宣稱，“可以把《王位繼承法》（1701年，謝注）頒布之后的英國憲法看成是‘混合的’或‘均衡的’憲法�！盵23]

　　英國憲政中的平衡理念有其歷史的根源。

　　第一，它源于英國早期的對抗性理論和實(shí)踐。斯科特·戈登提出了一個(gè)非常適用于分析憲政平衡性的概念，即“對抗性權(quán)力（體系或系統(tǒng)）”。他在《控制國家——西方憲政的歷史》一書中考察了被認(rèn)為是現(xiàn)代立憲主義主要根源的17世紀(jì)英格蘭的對抗理論。他首先通過審慎的歷史解讀，揭示出這一時(shí)期在國王與議會(huì)在政策和權(quán)力沖突中確立的一系列原則和理論，如議會(huì)的不贊成足以阻止任何人擔(dān)任國家議事機(jī)構(gòu)中的高級職位，不經(jīng)議會(huì)的批準(zhǔn)征稅是非法的，等等。爾后，他又考察了愛德華·科克爵士的歷史貢獻(xiàn)——使英國的司法體系作為既獨(dú)立于國王又獨(dú)立于議會(huì)的一個(gè)獨(dú)特的政治權(quán)威中心得以確立。[24]至此，英國政府的各種機(jī)構(gòu)構(gòu)成了一個(gè)對抗性權(quán)力體系的觀點(diǎn)被看作是隱含在當(dāng)時(shí)在議會(huì)與國王的斗爭中支持議會(huì)的人的許多講演和著作中。[25]到18世紀(jì)，英國政府的對抗性模式得到了論述這個(gè)問題的所有主要著作家的贊同。到白哲特和戴西在19世紀(jì)根據(jù)議會(huì)主權(quán)學(xué)說重新解釋英國憲法時(shí)，這一模式似乎已經(jīng)得到了普遍的接受。[26]戈登還指出，英國的對抗性理論起源于伯里克利時(shí)代的雅典和共和時(shí)代的羅馬對抗性政體的知識。他還將英格蘭的對抗性理論歸因于早一個(gè)世紀(jì)的威尼斯立憲主義的影響。在分析16世紀(jì)威尼斯的政治制度時(shí)他使用了對抗性權(quán)力的概念，他指出，“威尼斯政治制度中明確地起作用的是制衡原則”[27]，而且威尼斯的政治結(jié)構(gòu)已經(jīng)是一個(gè)“對抗的權(quán)力系統(tǒng)”——這一概念包含兩個(gè)觀念“平衡”和“穩(wěn)定”。[28]對抗性權(quán)力的確立是平衡的前提和基礎(chǔ)。

　　第二，它源于“國務(wù)需協(xié)商決定”[29]的悠久歷史傳統(tǒng)。這一歷史可以追溯到盎格魯—薩克遜人進(jìn)入英格蘭之初即有的協(xié)商習(xí)慣。盎格魯—薩克遜貴族維護(hù)民主協(xié)商的傳統(tǒng)，努力將尚在襁褓之中的王權(quán)置于他們的控制之下。到1066年前夕，已形成這樣一條公認(rèn)的準(zhǔn)則：“國王未征求意見和得到同意不得行動(dòng)�！� [30]商定國事的傳統(tǒng)對于平衡的重要意義在于，它為平衡的實(shí)現(xiàn)提供了一種形式或手段。

　　第三，它源于王權(quán)與貴族權(quán)的關(guān)系。在中世紀(jì)的英國，國王和貴族是建立在土地等級制基礎(chǔ)上最大的兩股政治力量。國王作為最大封君，政治和經(jīng)濟(jì)實(shí)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過任何貴族，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　國王要求貴族效忠，提供軍事義務(wù)，繳納捐稅貢賦；
同時(shí)國王還有責(zé)任保護(hù)貴族的切身利益，注意采取有效方式和途徑，如邀請他們出席大會(huì)議共議國是等，發(fā)揮他們的作用。否則貴族利益受損，積怨過重，則會(huì)聯(lián)合起來與國王對敵，置王權(quán)于被動(dòng)。國王與貴族之間并非單向的主從關(guān)系，而是一種建立在相互依存基礎(chǔ)上的雙向契約關(guān)系。[31]契約即合同，系指雙方在地位平等的基礎(chǔ)上通過確立相互對等的權(quán)利義務(wù)而建立起來的法律關(guān)系。契約的本質(zhì)原則是意思自治，這意味著契約標(biāo)志著雙方權(quán)利義務(wù)的平衡，如果權(quán)利義務(wù)不平衡，則契約根本就不可能簽訂。國王與貴族之間的“雙向契約關(guān)系”，內(nèi)在地包含著國王與貴族之間的制約與平衡。

　　第四，它源于國王與教會(huì)的關(guān)系。在英國封建時(shí)代，王權(quán)與教會(huì)在政治上主要是一種聯(lián)合關(guān)系：王權(quán)的庇護(hù)，使教會(huì)貴族成為封建主階級和統(tǒng)治集團(tuán)的重要組成部分；
教會(huì)的支持，則為王權(quán)提供了宗教神權(quán)的保護(hù)傘，并為國王的政治集權(quán)輸送了大批高素質(zhì)的教士官僚。[32]但這種聯(lián)合關(guān)系，這遠(yuǎn)未消除二者之間的利益沖突。相反，隨著王權(quán)的不斷強(qiáng)化和教權(quán)的日益成長，雙方就教職任命、授職權(quán)及司法權(quán)之爭一度尖銳，釀成了教、俗之間一系列的激烈斗爭。關(guān)于教職任命、授職權(quán)之爭，雙方于1077年達(dá)成了協(xié)議：主教由本教區(qū)的教士團(tuán)體牧師會(huì)選舉，但選舉須經(jīng)國王同意并在王廷之小教堂中由國王親自監(jiān)督舉行；
國王放棄對新主教的指環(huán)和權(quán)杖的授予權(quán)，但主教在由教會(huì)受職禮之前仍須向國王行效忠禮。[33]肇始于威廉一世時(shí)期的司法權(quán)之爭（主要是教會(huì)要求擁有對教士的獨(dú)立審判權(quán)），亨利二世也于1172年與教皇達(dá)成協(xié)定：英王不得阻止教士求訴羅馬教廷。[34]由于教職任命的沖突，羅馬教皇于1207年宣布對英國實(shí)施“禁教令”，1209年又將約翰王開除教籍，教、俗沖突達(dá)到頂點(diǎn)。但在世俗貴族舉兵反抗約翰時(shí)，教會(huì)“力圖將這股帶有相當(dāng)自發(fā)性和破壞性的政治勢力匯聚起來，疏導(dǎo)入非暴力的和平談判和政治妥協(xié)軌道，以圖形成一種既肯定國王神圣權(quán)威而又能限制其權(quán)力的政治格局，由此而促成了大憲章的問世�！盵35]大憲章的核心精神是限制王權(quán)，一個(gè)重要的方面就是通過在大憲章中寫進(jìn)教會(huì)的權(quán)力，特別是英國教會(huì)的教務(wù)自主權(quán)，包括：高級教職的選舉權(quán)、教會(huì)的司法權(quán)與教士自由前往羅馬的權(quán)利。[36]因此，大憲章不僅體現(xiàn)了王權(quán)與世俗貴族之間的妥協(xié)與平衡，而且也反映了王權(quán)與教會(huì)之間的妥協(xié)與平衡。

　　英國憲政與憲法一樣都是得自傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)，而非理性建構(gòu)的產(chǎn)物。正如佐藤功所說的，英國憲法完全是歷史的產(chǎn)物，是基于許多無意識的因素而產(chǎn)生的。[37]英國的憲政史表明它是一種為滿足不斷變化的文明的需要而對機(jī)構(gòu)加以發(fā)展和修正的持續(xù)實(shí)驗(yàn)的過程。[38]對于英國憲政平衡性的認(rèn)識也完全基于經(jīng)驗(yàn)傳統(tǒng)，是一種事后的體悟，我把它稱之為“發(fā)現(xiàn)”。

　　（二）有限的普適性[39]：近代歐洲國家發(fā)展進(jìn)程中的平衡問題

　　美國弗吉尼亞大學(xué)社會(huì)學(xué)教授賈恩弗蘭科·波齊研究了西方一千年來的國家制度史。他將這一時(shí)期國家發(fā)展的歷史劃分為五個(gè)連續(xù)的階段：封建統(tǒng)治制度，等級制國家，絕對主義統(tǒng)治制度，十九世紀(jì)立憲制國家，自由主義時(shí)期及以后的國家和社會(huì)。[40]為了探詢西方國家發(fā)展過程中平衡因素的歷史線索，我們在此討論一下等級制國家和絕對主義國家兩個(gè)階段的平衡問題。

　　在13世紀(jì)到16世紀(jì)之間歐洲廣泛存在的一種統(tǒng)治制度，被稱為等級制國家。13世紀(jì)以來歐洲城市的興起是一個(gè)重要的歷史現(xiàn)象，而作為政治上的自治統(tǒng)一體的城市的興起及其對政治的參與，促成了等級制國家的出現(xiàn)。所謂等級，不僅意味著類似階層、身份、地位、資格、權(quán)利與義務(wù)等社會(huì)學(xué)的意義，而更重要的是它具有極強(qiáng)的政治意義。在等級制國家中，等級會(huì)議被認(rèn)為是為了與統(tǒng)治者對抗和合作的特殊目的而組成的團(tuán)體。波齊認(rèn)為，等級會(huì)議和統(tǒng)治者共同構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)治制度的兩半，二者共同決定政策，但它們是分離的互通信息的政治中心。雙方通過它們的共同協(xié)商來制定政策；
但是即使它們在取得一致時(shí)，仍然是完全不同的，每一方行使其自身的權(quán)力。這被波齊稱為等級制度國家的“二元性”。[41]有勢力的個(gè)人和團(tuán)體通過個(gè)人或其代表頻繁地聚合成各種以合法形式設(shè)立的代表制會(huì)議并與統(tǒng)治者或他的代表打交道，發(fā)表他們的聲明，重申他們的權(quán)利，系統(tǒng)地陳述他們的建議，確定他們與統(tǒng)治者合作的條件，并承擔(dān)他們分享的統(tǒng)治責(zé)任。[42]同時(shí)，為了抵制對其行動(dòng)自由的限制，統(tǒng)治者利用他自己召集等級會(huì)議的權(quán)力，試圖使它的會(huì)期較短和不那么頻繁地召開，并使一些有影響的發(fā)言人代表他致辭。[43]但我們?nèi)绮患臃直娴貙⒌燃墪?huì)議與統(tǒng)治者等量齊觀，則大錯(cuò)特錯(cuò)。因?yàn)�，等級�?huì)議和統(tǒng)治者不是處于同一水平面上[44]，統(tǒng)治者居于等級會(huì)議之上[45]。波齊還指出，等級會(huì)議非常常見地是由統(tǒng)治者自己提議，為取得財(cái)政上對他的支持而召開的。[46]英國的佩里·安德森表達(dá)了與此完全一致的看法，“建立獨(dú)立于君主意愿之外、能夠定期召開等級會(huì)議的基礎(chǔ)并不存在”；
[47]“召集這類會(huì)議的基本目的是擴(kuò)大君主政體的財(cái)政基礎(chǔ)�！盵48]雖然如此，通過等級會(huì)議，在實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大君主財(cái)政基礎(chǔ)目標(biāo)的同時(shí)，“它們也加強(qiáng)了貴族集體控制君主的潛在能力�！盵49]總之，在等級制國家中，出現(xiàn)了等級會(huì)議與君主兩個(gè)權(quán)力中心，這兩個(gè)權(quán)力中心既相互對抗，又通過協(xié)商不斷達(dá)成妥協(xié)與平衡。

　　在《絕對主義國家的系譜》一書中，佩里·安德森分析了絕對主義國家普遍建立的過程。由于絕對主義在東歐和西歐存在很大差異，考慮到憲政主要起源于西歐，筆者在此的討論主要以佩里·安德森關(guān)于西歐絕對主義的研究為依據(jù)。在佩里·安德森看來，絕對主義國家得以建立的原因，在于等級會(huì)議制度的衰落。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、戰(zhàn)爭的升級、官職的官僚化、賦稅的加重、庇護(hù)網(wǎng)的瓦解則是等級會(huì)議制度衰落的根源，其中最為關(guān)鍵的是經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步即資本主義的生產(chǎn)方式的逐步確立。佩里·安德森解釋說，隨著實(shí)物地租普遍化為貨幣地租，對于農(nóng)民實(shí)行政治經(jīng)濟(jì)壓迫的基本單位受到嚴(yán)重削弱，以至面臨解體的威脅。農(nóng)奴制度逐漸消失，封建主的階級權(quán)力也危如累卵，其結(jié)果便是政治—法律強(qiáng)制向上轉(zhuǎn)移到中央集權(quán)化、軍事化的頂峰——絕對主義國家。[50]波齊先生武斷地宣稱，在絕對主義國家中，政治過程主要不再由在統(tǒng)治者和等級會(huì)議這兩個(gè)獨(dú)立的統(tǒng)治中心之間的連續(xù)性的合法化的緊張狀態(tài)與合作所構(gòu)建；
它圍繞前者并只依靠前者而構(gòu)建。[51]這似乎是說，絕對主義的興起緣于等級會(huì)議權(quán)力的弱化，或者等級會(huì)議的權(quán)力被轉(zhuǎn)移、擴(kuò)充到王權(quán)之中。絕對主義確實(shí)有王權(quán)擴(kuò)大的一面，但也并不完全是由于等級會(huì)議權(quán)力的弱化——等級會(huì)議的權(quán)力隱而不顯需等待時(shí)機(jī)再次發(fā)揮威力。但絕對主義還在于：由于封建政體的改組、原始采邑制的衰退、土地所有權(quán)日益不帶附加條件，從而使王權(quán)變得更加“絕對”；
[52]戰(zhàn)爭的升級、官職的官僚化、賦稅的加重、庇護(hù)網(wǎng)的瓦解，決定性的消滅了君主政體與臣民之間的“中介力量”。[53]但必須明確的是，絕對主義絕不是專制主義。在絕對主義國家的君主政體存在著雙重制約：受它支配的傳統(tǒng)政治團(tuán)體的存在以及支配它的無所不在的道德法規(guī)。[54]可以肯定的是，在絕對主義國家仍然普遍地存在著對抗性權(quán)力。絕對主義國家一方面是在變化了的形勢下，王權(quán)與貴族達(dá)成的新的平衡；
另一方面，由于市民社會(huì)的興起特別是資產(chǎn)階級的興起，又出現(xiàn)了市民社會(huì)（資產(chǎn)階級）與王權(quán)的平衡問題，正如歐美和前蘇聯(lián)史學(xué)界大多認(rèn)為的，絕對主義是建立在封建貴族和資產(chǎn)階級的平衡上的一種君主政權(quán)。[55]絕對主義意味著王權(quán)的普遍化傾向，而商品經(jīng)濟(jì)則產(chǎn)生了對所有權(quán)保護(hù)的強(qiáng)烈要求，這二者共同導(dǎo)致了羅馬法的復(fù)興。羅馬法復(fù)興不僅使各種對抗性因素及其解決均納入法律的軌道，而且還使各方的平衡比較穩(wěn)定地表現(xiàn)為法律形式。法律體系隨后成為憲政的重要組成部分，而法治則成為憲政的形式標(biāo)志。

　　三、對對抗與妥協(xié)的詮釋與重構(gòu)：一些學(xué)說中的平衡觀述要

　　雖然很多學(xué)者從不提憲政的平衡性，但從他們的學(xué)說或理論中仍可得到類似的啟示。其中，較為典型的是馬克思主義學(xué)說、社會(huì)契約論和公共選擇理論中有關(guān)國家與憲法的觀點(diǎn)。

　　1、馬克思主義國家學(xué)說、憲法觀的啟示：從“國家是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物”到“憲法表現(xiàn)階級力量的實(shí)際對比關(guān)系”

　　恩格斯關(guān)于國家定義的經(jīng)典表述是：“國家是表示：這個(gè)社會(huì)陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調(diào)和的對立面而又無力擺脫這些對立面。而為了使這些對立面，這些經(jīng)濟(jì)利益互相沖突的階級，不致在無謂的斗爭中把自己和社會(huì)消滅，就需要有一種表面上駕于社會(huì)之上的力量，這種力量應(yīng)當(dāng)緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內(nèi)；
這種從社會(huì)中產(chǎn)生但又居于社會(huì)之上并且日益同社會(huì)脫離的力量，就是國家。”[56]恩格斯的定義包含了平衡論的基本要點(diǎn)。階級矛盾不可調(diào)和，意味著數(shù)個(gè)獨(dú)立而且對抗著的階級的存在；
國家——這種把沖突保持在“秩序”范圍之內(nèi)且凌駕于社會(huì)之上的力量——就是這些獨(dú)立且對抗著的階級達(dá)成平衡的狀態(tài)�？梢哉f，在恩格斯那里，國家即意味著平衡——統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級之間的平衡（當(dāng)然，這只是暫時(shí)的）。列寧對憲法的理解也包含著平衡的意味。他說，“什么是憲法？憲法就是一張寫著人民權(quán)利的紙。真正承認(rèn)這些權(quán)利的保證在哪里呢？在于人民中意識到并且善于爭取這些權(quán)利的各階級的力量�！盵57]他還進(jìn)一步認(rèn)為，“憲法的實(shí)質(zhì)在于：國家的一切基本法律和關(guān)于選舉代議機(jī)關(guān)的選舉權(quán)的權(quán)限等等的法律，都表現(xiàn)了階級斗爭中各種力量的實(shí)際對比關(guān)系�！盵58]我國學(xué)者把“階級力量對比關(guān)系”擴(kuò)展為“政治力量對比關(guān)系”：“法歸根結(jié)底是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)，反映了一國當(dāng)時(shí)的政治力量對比關(guān)系。由于憲法所規(guī)定的是國家生活和社會(huì)生活中最根本性的問題，因而它是一國政治力量對比關(guān)系的全面、集中表現(xiàn)，是統(tǒng)治階級根本意志和根本利益的集中反映�！盵59]無論憲法是“階級力量對比關(guān)系”還是“政治力量對比關(guān)系”的體現(xiàn)，都表明：憲法具有“妥協(xié)性”。[60]所謂“妥協(xié)性”，就意味著以各自擁有的力量為基礎(chǔ)的各階級或各種政治力量之間的平衡。我們認(rèn)為，馬克思主義關(guān)于國家和憲法的學(xué)說是富有啟發(fā)的。但我國傳統(tǒng)政治學(xué)和憲法學(xué)對恩格斯和列寧的這些經(jīng)典表述僅僅停留在基于階級斗爭或意識形態(tài)的片面理解上，而沒有全面、準(zhǔn)確把握其中的真義。

　　“西方馬克思主義”作家的著述中仍然保留了這一認(rèn)知模式。哈貝馬斯，作為法蘭克福學(xué)派——西方世界中流行最廣、影響最大的一個(gè)“西方馬克思主義”流派——中的重要人物，提出了一個(gè)極具平衡意味的概念即“商議政治”[61]�！吧套h政治”的設(shè)想是哈貝馬斯在批判所謂民主的“自由主義”模式和“共和主義”模式的基礎(chǔ)上提出來的。在他看來，“商議政治”依賴于一個(gè)直覺，“即不只是在理論問題上，而且在實(shí)際問題上，參與者通過矛盾和商談的辯論在原則上達(dá)成一致”。要在有爭議的政治、法律和道德問題上取得意見統(tǒng)一，“必須由參與者本身通過正反兩方面的論證，也就是用商談爭論的方法可以達(dá)成這種統(tǒng)一——而且是在意識到結(jié)論的暫時(shí)性和可錯(cuò)性的情況下。”[62]“商議政治”這一概念的前提是，“在多元文化社會(huì)里，在具有重要政治意義的目的的背后，一般都隱藏著一些利益和價(jià)值取向”，“這些利益和價(jià)值取向在共同體內(nèi)部相互沖突，不會(huì)有什么達(dá)成共識的可能”。[63]這些沖突著的利益和價(jià)值取向，“它們需要一種平衡�！盵64]哈貝馬斯進(jìn)一步論證，“這種利益的平衡是作為依靠權(quán)力潛能和核準(zhǔn)潛能的政黨之間的協(xié)商而實(shí)現(xiàn)的”，而且，“這種方式的談判必定是以合作意愿、即以在注意游戲規(guī)則的情況下爭取達(dá)到結(jié)果的意志為前提的”。[65]“商議政治”的概念為我們描繪了一種在尊重規(guī)則和程序前提下實(shí)現(xiàn)平衡的制度化過程。

　　2、契約精神：社會(huì)契約論對近現(xiàn)代平衡憲政的理性建構(gòu)

　　一般認(rèn)為，英國的政治機(jī)構(gòu)通常分為立法、執(zhí)法或行政、司法三部分。但促使實(shí)行這種三分法的不是政治理論，而是政治經(jīng)驗(yàn)、邏輯以及某些偶然事件。如前述，憲政的平衡理念在英國的承傳也非源自理論，而是因于經(jīng)驗(yàn)。對平衡理念進(jìn)行完整闡釋的，則首推社會(huì)契約論，特別是其中三權(quán)分立學(xué)說。事實(shí)上，社會(huì)契約論在一定意義上正是以英國的憲政實(shí)踐為摹本的，如孟德斯鳩在《論法的精神》中用大量的篇幅研究英國的政制，孟氏的許多結(jié)論就來自于對英國政制的研究。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　早在古希臘時(shí)代，智者派中的奴隸主民主派在社會(huì)政治問題上就堅(jiān)持一種被稱為“約定論”的觀點(diǎn)，認(rèn)為，當(dāng)時(shí)的社會(huì)政治制度是人為的，人們彼此約定的，并沒有什么自然的依據(jù)。[66]這可以看著是社會(huì)契約論的萌芽。近代西方社會(huì)的思想家們普遍認(rèn)為，國家起源于契約，是人們?yōu)榱藬[脫某種自然狀態(tài)，追求幸福生活的結(jié)果。社會(huì)契約論中包含的平衡思想在于：一方面，達(dá)成契約的人們之間即個(gè)體與個(gè)體之間的獨(dú)立、平等及其相互性；
另一方面，達(dá)成契約的人們與依據(jù)契約組成的政府之間或者權(quán)利與來源于權(quán)利卻又不斷異化的公共權(quán)力之間的對抗性、制約性。當(dāng)羅爾斯把憲法看作是公民為了建立政府制度而簽訂的一種契約的時(shí)候，他與其他契約論者并無不同。但他的論證極具特色。他認(rèn)為，“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值”[67]。由于社會(huì)“不僅具有一種利益一致的典型特征，而且也具有一種利益沖突的典型特征”，于是“就需要一系列原則來指導(dǎo)在各種不同的決定利益分配的社會(huì)安排之間進(jìn)行選擇，達(dá)到一種有關(guān)恰當(dāng)?shù)姆峙浞蓊~的契約�！盵68]這一系列原則的核心就是羅爾斯所謂兩個(gè)正義原則[69]。羅爾斯把正義的主題界定為社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，因此，正義原則“提供了一種在社會(huì)的基本制度中分配權(quán)利和義務(wù)的辦法，確定了社會(huì)合作的利益和負(fù)擔(dān)的適當(dāng)分配�！盵70]依據(jù)羅爾斯的正義原則在本質(zhì)上是一種利益沖突的平衡原則，所謂正義就是要實(shí)現(xiàn)這種平衡，正如他自己說的，在某些制度中，“當(dāng)規(guī)范使各種對社會(huì)生活利益的沖突要求之間有一恰當(dāng)?shù)钠胶鈺r(shí)，這些制度就是正義的�！盵71]

　　在人民與政府、權(quán)利與權(quán)力的對抗中，人們對分散的人民、個(gè)體的權(quán)利處于弱勢深表憂慮，認(rèn)為，對政府和權(quán)力必須進(jìn)行有效的限制，才能使人民與政府、權(quán)利與權(quán)力之間保持平衡。三權(quán)分立制被認(rèn)為是這種限制中最有效的。孟德斯鳩被認(rèn)為是對三權(quán)分立理論作最經(jīng)典論述的作家。孟氏認(rèn)為，實(shí)行立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分立的目的是為了保障自由，“當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在一個(gè)人或同一個(gè)機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了”；
“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了”；
“如果同一個(gè)人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個(gè)機(jī)關(guān)行使這三種權(quán)力，”“一切便都完了”。[72]三權(quán)相互分立、獨(dú)立行使，體現(xiàn)了一種消極的平衡。但孟氏的理論還走得更遠(yuǎn)：三種權(quán)力之間還有積極的制約，如“行政應(yīng)通過它的‘反對權(quán)’來參與立法”[73]，等。事實(shí)上，三權(quán)分立原則中內(nèi)在地包孕著“分權(quán)原則”與“制衡原則”：“分權(quán)”是實(shí)現(xiàn)“制衡”的前提和基礎(chǔ)，“制衡”是分權(quán)的目的和結(jié)局，分權(quán)的目的就在于通過分權(quán)而形成一個(gè)以權(quán)力制約權(quán)力的“制衡”格局。[74]分權(quán)與制衡是憲政平衡性在權(quán)力結(jié)構(gòu)中的重要體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)方式。

　　美國憲政制度的建立非常充分地體現(xiàn)了平衡的理念[75]。但美國憲政的平衡性并不是一開始就確定而且是現(xiàn)在這個(gè)樣子的。在早些時(shí)候，雖然也存在立法、行政、司法的分立，但司法權(quán)是最弱的。到1803年，聯(lián)邦最高法院才通過馬伯里訴麥迪遜一案判決確立了法院對憲法進(jìn)行解釋的權(quán)力。確立這一權(quán)力的根本意義在于，法官從此獲得了違憲審查的權(quán)力，從而使法院獲得了對國會(huì)（立法權(quán)）及總統(tǒng)（行政權(quán)）的制約手段，實(shí)現(xiàn)了三權(quán)之間的平衡。不僅如此，美國還是一個(gè)所謂“雙重分權(quán)”或“立體分權(quán)”的國家。這主要是指除前述針對聯(lián)邦橫向三權(quán)分立外，美國還存在聯(lián)邦與州之間的縱向分權(quán)。美國憲法第十條修正案規(guī)定：“凡本憲法所未授予合眾國或未禁止各州行使的權(quán)力，由各州或人民保留�！睉椃▽W(xué)界把這一表述稱為“聯(lián)邦權(quán)力列舉、各州權(quán)力保留”的分權(quán)制度[76]。根據(jù)1819年聯(lián)邦最高法院審理的“麥卡洛克訴馬里蘭州”一案的判決，聯(lián)邦除擁有列舉權(quán)力以外，還擁有從列舉權(quán)力中引伸出來的“默示權(quán)力”。通過這種明確的分權(quán)制度，在聯(lián)邦與州之間也建立起一種制衡機(jī)制（聯(lián)邦制），在憲政實(shí)踐中不斷實(shí)現(xiàn)著制度化的平衡。

　　3、公共選擇理論：平衡的經(jīng)濟(jì)學(xué)考量

　　興起于20世紀(jì)40年代末50年代初并在20 世紀(jì)80年代中期開始流行起來的公共選擇理論，作為一門介于經(jīng)濟(jì)學(xué)和政治學(xué)之間的交叉學(xué)科，它以新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本假設(shè)（尤其是理性人假設(shè)）、原理和方法作為分析工具，來研究和刻畫政治市場上的主體（選民、利益集團(tuán)、政黨、官員和政治家）的行為和政治市場的運(yùn)行。[77]而憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)則在20世紀(jì)70年代興起、由公共選擇理論衍生出來的一個(gè)研究領(lǐng)域。布坎南認(rèn)為，由于憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)“試圖對約束經(jīng)濟(jì)行為者和政治行為者的選擇與活動(dòng)的不同法律——制度——憲法規(guī)則的運(yùn)轉(zhuǎn)性質(zhì)作出解釋，這些規(guī)則界定了某種結(jié)構(gòu)”[78]，即憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究對象是各種規(guī)則，其“注意力集中在約束規(guī)則的最終選擇上”[79]，或者說“公共選擇觀點(diǎn)直接導(dǎo)致人們注意和重視規(guī)則、憲法、憲法選擇和對規(guī)則的選擇”[80]，因此，他把憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)看作是公共選擇理論發(fā)展的高級階段[81]。

　　公共選擇理論特別是憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)體現(xiàn)了極強(qiáng)的平衡觀念。公共選擇理論在方法論上的一個(gè)重要特色是認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)不是選擇科學(xué)，而是交易科學(xué)[82]。而政治市場上的基本活動(dòng)也是交易。正是在這種意義上，布坎南認(rèn)為，公共選擇理論的三個(gè)要素是：方法論上的個(gè)人主義，經(jīng)濟(jì)人，以及看作交易的政治[83]。交易特別政治交易是一種典型的實(shí)現(xiàn)平衡的方式，政治交易意味著平衡。在布坎南看來，經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)含的合作觀可以擴(kuò)大推廣到非商業(yè)活動(dòng)或政治活動(dòng)上，并由此使憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)與政治學(xué)看待政治過程的對抗觀相區(qū)別[84]。因此，布坎南在其憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)中堅(jiān)持的仍是傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的合作觀。筆者認(rèn)為，“交易的政治”僅僅使政治的對抗性趨于緩和，至多提供了一種緩和對抗性的新方式，并不能完全消解其對抗性。

　　憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)對規(guī)則選擇的關(guān)注，使這種平衡導(dǎo)向一種正當(dāng)程序的價(jià)值取向。憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)主要觀點(diǎn)是規(guī)則決定政策。依此觀點(diǎn)，任何一項(xiàng)政策都是在確定的決策規(guī)則指導(dǎo)下做出的，政策本身的好壞和好的政策能否出臺(tái)取決于決策規(guī)則。對一個(gè)國家而言，其關(guān)鍵是要建立一套公正的決策規(guī)則而不是選舉出好領(lǐng)導(dǎo)人或制定出好的政策。[85]這有點(diǎn)現(xiàn)代西方法治國家中程序至上（或本位）的意味。決策規(guī)則的事先協(xié)定，實(shí)際上是對平衡方式的事先確立。

　　四、結(jié)語

　　1、從發(fā)生學(xué)的角度看，憲政的平衡性作為學(xué)說或?qū)嵺`，在早期英國及西歐國家的出現(xiàn)最初并非主觀的理性建構(gòu)，而是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。但，平衡性一經(jīng)“發(fā)現(xiàn)”，人們便可充分發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，進(jìn)行不斷的理性建構(gòu)。上面提到的那些學(xué)說中的平衡理論，無疑就是這種努力的一部分。因此，一個(gè)正在走向憲政的國家，完全可以通過以平衡原則為指導(dǎo)構(gòu)建出一套靈活、徹底的平衡機(jī)制作為總體的政治架構(gòu)逐步達(dá)成完善的憲政。[86]

　　2、平衡性在本質(zhì)上體現(xiàn)了憲政對專制的抵抗。憲政是作為一個(gè)與專制相對的概念而存在的，而憲政對專制的否定和超越是通過建立一種較為完備的平衡機(jī)制來實(shí)現(xiàn)的。專制在本質(zhì)上是權(quán)力運(yùn)行的恣意和不受限制�；�于“權(quán)力必要”的認(rèn)識，憲政對權(quán)力不是徹底否定，而只是限制，以權(quán)力制約權(quán)力、以權(quán)利制約權(quán)力等等都是其重要手段，也都是實(shí)現(xiàn)平衡的重要形式。

　　3、平衡性是憲政所具有的一個(gè)基本屬性。無論是作為觀念，還是作為實(shí)踐，平衡性都是憲政追求的一個(gè)世俗目標(biāo)。憲政的核心價(jià)值——限制權(quán)力保障權(quán)利，在一定程度上也是通過其平衡性來實(shí)現(xiàn)的。[87]

　　4、“對抗性權(quán)力”是構(gòu)成憲政平衡性概念的一個(gè)關(guān)鍵要素。在對英國及西歐國家平衡問題的考察，我們發(fā)現(xiàn)，之所以早期英國及西歐國家能較早地走向憲政，“對抗性權(quán)力”在其歷史中長期存在是一個(gè)重要前提。在表面上，權(quán)力的對抗性具有消極的影響，可能導(dǎo)致在一些問題上難以達(dá)成共識，即使能達(dá)成共識也需要假以時(shí)日并通過艱難的談判與妥協(xié)過程，這不利于效率的提高。但，通過談判與妥協(xié)形成各方都能接受的方案——對預(yù)定方案的同意即意味著對最終結(jié)果的接受，既消除了潛在的矛盾對抗，從而有利于秩序的穩(wěn)定；
同時(shí)，也避免了單方?jīng)Q斷所導(dǎo)致的專制的可能。正是這種“對抗性權(quán)力”在歷史中不斷積聚力量，不斷探索談判與妥協(xié)——對王權(quán)限制的形式——的制度化并在實(shí)踐中逐步完善起來，憲政才得以確立的。

　　5、在現(xiàn)代國家，法治在憲政平衡的實(shí)現(xiàn)中具有特別重要的意義。在平衡問題作為憲政的重要因素在西歐發(fā)展過程中，出現(xiàn)了羅馬法的復(fù)興，有其歷史的必然。國內(nèi)外許多學(xué)者都將實(shí)現(xiàn)憲政平衡的權(quán)力制約（或三權(quán)分立）作為法治的要素之一，也有學(xué)者干脆將法治作為憲政的要素之一。憲政與法治的伴生關(guān)系已獲得普遍共識。在現(xiàn)代國家，憲政的平衡性，一方面它在形式上是通過法治來表現(xiàn)的。另一方面，憲政的平衡性也是由法治來保障的。

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　　[1] 謝維雁：《論憲政的平衡性》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2002年第2期。

　　[2] 中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1996年修訂第三版，第978頁。

　　[3] 辭海編輯委員會(huì)編：《辭海》，上海辭書出版社1979年版，第96頁。

　　[4] 陳端洪：《對峙：從行政訴訟看中國的憲政出路》，羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第252頁。陳先生通過如下的推演獲得這一確信：憲政主義是一種結(jié)構(gòu)分析法。結(jié)構(gòu)分析的第一步工作是解析各組成因素，獨(dú)立地對各因素作靜態(tài)分析，然后分析整體結(jié)構(gòu)方式亦即各因素的相互運(yùn)動(dòng)與物體的整體存在方式。憲政主義對國家的結(jié)構(gòu)方式的認(rèn)識基于人性惡與權(quán)力的腐敗趨勢的假定，從而推演出對峙的國家——社會(huì)觀與權(quán)力觀。因此，憲政主義最終歸落為對峙的結(jié)構(gòu)思維（見該書第252-253頁）。

　　[5] 陳端洪：《對峙：從行政訴訟看中國的憲政出路》，羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第252頁。

　　[6] （美）邁克爾·奧克肖特著：《哈佛演講錄——近代歐洲的道德與政治》，上海文藝出版社2003年版，第8頁。

　　[7] 參見謝維雁《程序與憲政》（《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》[社科版]2000年第4期）中“憲法程序的價(jià)值及獨(dú)立性”部分。

　　[8] 李強(qiáng)：《自由主義》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第75頁。

　　[9] 莫紀(jì)宏先生認(rèn)為，自由憲政說以西方憲法學(xué)為盛，其中心內(nèi)容是憲法擔(dān)負(fù)著兩個(gè)最基本的任務(wù)，一是保障公民權(quán)利，一是限制政府權(quán)力，只有實(shí)現(xiàn)保障公民權(quán)利與限制政府權(quán)力相統(tǒng)一，才能稱之為有憲政；
民主憲政說以第三世界和發(fā)展中國家憲法學(xué)為最，其核心是認(rèn)為憲法是保障人民民主權(quán)利，實(shí)現(xiàn)社會(huì)平等的重要手段，因此，以人民民主權(quán)利和利益為核心就是憲政的實(shí)質(zhì)。（見莫紀(jì)宏：《憲政新論》，中國方正出版社1997年版，第4頁）

　　[10] 關(guān)于權(quán)力、權(quán)利結(jié)構(gòu)可參見謝維雁 《論憲政的平衡性》（《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》[社會(huì)科學(xué)版]2002年第2期）一文中權(quán)力和權(quán)利的內(nèi)在平衡的有關(guān)論述。

　　[11] 筆者在《論憲政的平衡性》一文中對平衡政體觀念的源流有簡要考察。大意是：柏拉圖晚年提出的“混合式”國家原則，亞里士多德的共和政體，波里比阿和西塞羅提出的分權(quán)與制衡思想，洛克的分權(quán)理論，及孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說都體現(xiàn)了這一傳統(tǒng)。

　　[12] 蔣勁松著：《議會(huì)之母》，中國民主法制出版社1998年版，序。

　　[13] 參見蔣勁松著：《議會(huì)之母》，中國民主法制出版社1998年版，第2-3頁。

　　[14] 蔣勁松著：《議會(huì)之母》，中國民主法制出版社1998年版，第3頁。

　　[15] （英）安德魯·甘布爾著：《自由的鐵籠：哈耶克傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2002年版，第173頁。

　　[16] （英）馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第13頁。

　　[17] （英）馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第12頁。

　　[18] （英）馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第15頁。

　　[19] （英）馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第16頁。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　[20] （英）馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第16頁。

　　[21] （英）馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第21頁。

　　[22] 但這并不能說明平衡理論已獲得絕對的認(rèn)同。邊沁就表示反對，他“非常尖刻地批評了用平衡或類似的語詞來描述英國憲法的努力：‘談?wù)撌裁雌胶�，我們永遠(yuǎn)別怎么做：把它留給鵝大媽和布萊克斯通大媽’”。（見馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第30頁）

　　[23] （英）W·Ivor·詹寧斯著：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第13頁。

　　[24] 參閱（美）斯科特·戈登著：《控制國家——西方憲政的歷史》，應(yīng)奇、陳麗微、孟軍、李勇譯，江蘇人民出版社2001年版，第七章有關(guān)內(nèi)容。

　　[25] （美）斯科特·戈登著：《控制國家——西方憲政的歷史》，應(yīng)奇、陳麗微、孟軍、李勇譯，江蘇人民出版社2001年版，第258頁。

　　[26] （美）斯科特·戈登著：《控制國家——西方憲政的歷史》，應(yīng)奇、陳麗微、孟軍、李勇譯，江蘇人民出版社2001年版，第241頁。

　　[27] （美）斯科特·戈登著：《控制國家——西方憲政的歷史》，應(yīng)奇、陳麗微、孟軍、李勇譯，江蘇人民出版社2001年版，第148頁。

　　[28] （美）斯科特·戈登著：《控制國家——西方憲政的歷史》，應(yīng)奇、陳麗微、孟軍、李勇譯，江蘇人民出版社2001年版，第149頁。

　　[29] 這一表述源自蔣勁松著：《議會(huì)之母》，中國民主法制出版社1998年版，第4頁。

　　[30] 蔣勁松著：《議會(huì)之母》，中國民主法制出版社1998年版，第5頁。

　　[31] 閻照祥著：《英國政治制度史》，人民出版社1999年版，第41頁。

　　[32] 孟廣林著：《英國封建王權(quán)論稿》，人民出版社2002年版，第179頁。

　　[33] 孟廣林著：《英國封建王權(quán)論稿》，人民出版社2002年版，第240頁。

　　[34] 孟廣林著：《英國封建王權(quán)論稿》，人民出版社2002年版，第249頁。

　　[35] 孟廣林著：《英國封建王權(quán)論稿》，人民出版社2002年版，第257頁。

　　[36] 孟廣林著：《英國封建王權(quán)論稿》，人民出版社2002年版，第258頁。

　　[37] （日）佐藤功著：《比較政治制度》，劉慶林、張光博譯，法律出版社1984年版，第109頁。

　　[38] （英）W·Ivor·詹寧斯著：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第7頁。

　　[39] 之所以說是有限的，是因?yàn)轭愃频膶�抗與平衡問題在其他地方如亞洲國家的發(fā)展進(jìn)程中不曾有過；
之所以說是普適的，是因?yàn)閷�抗與平衡在歐洲國家發(fā)展的絕對主義階段上是一種共同的現(xiàn)象。

　　[40] 參見（美）賈恩弗蘭科·波齊著：《近代國家的發(fā)展》，沈漢譯，商務(wù)印書館1997年版。

　　[41] （美）賈恩弗蘭科·波齊著：《近代國家的發(fā)展》，沈漢譯，商務(wù)印書館1997年版，第51頁。

　　[42] （美）賈恩弗蘭科·波齊著：《近代國家的發(fā)展》，沈漢譯，商務(wù)印書館1997年版，第47頁。

　　[43] （美）賈恩弗蘭科·波齊著：《近代國家的發(fā)展》，沈漢譯，商務(wù)印書館1997年版，第49頁。

　　[44] （美）賈恩弗蘭科·波齊著：《近代國家的發(fā)展》，沈漢譯，商務(wù)印書館1997年版，第54頁。

　　[45] （美）賈恩弗蘭科·波齊著：《近代國家的發(fā)展》，沈漢譯，商務(wù)印書館1997年版，第55頁。

　　[46] （美）賈恩弗蘭科·波齊著：《近代國家的發(fā)展》，沈漢譯，商務(wù)印書館1997年版，第55頁。

　　[47] （英）佩里·安德森著：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，第35頁。

　　[48] （英）佩里·安德森著：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，第37頁。

　　[49] （英）佩里·安德森著：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，第37頁

　　[50] （英）佩里·安德森著：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，第6—7頁。

　　[51] （美）賈恩弗蘭科·波齊著：《近代國家的發(fā)展》，沈漢譯，商務(wù)印書館1997年版，第69頁。

　　[52] （英）佩里·安德森著：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，第7頁。

　　[53] （英）佩里·安德森著：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，第43頁。

　　[54] （英）佩里·安德森著：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，第41頁。

　　[55] （英）佩里·安德森著：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，劉北成“中譯者序言”。

　　[56] 《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第166頁。

　　[57] 《列寧全集》第9卷，第448頁。轉(zhuǎn)自殷嘯虎、王月明主編：《憲法學(xué)》，中國法制出版社2001年版，第8頁。

　　[58] 《列寧全集》第15卷，第309頁。轉(zhuǎn)自殷嘯虎、王月明主編：《憲法學(xué)》，中國法制出版社2001年版，第8-9頁。

　　[59] 許崇德主編：《憲法學(xué)》（中國部分），高等教育出版社2000年版，第28-29頁。

　　[60] 季衛(wèi)東先生在《憲政新論——全球化時(shí)代的法與社會(huì)變遷》（北京大學(xué)出版社2002年版）一書中認(rèn)為，“妥協(xié)意味著通過互讓來找到一致點(diǎn)，從而消解對立、導(dǎo)致相互性利益和滿足的實(shí)現(xiàn)。”（見該書第161頁）

　　[61] 哈貝馬斯在《民主的三種規(guī)范模式》一文中提出了deliberative Politik的概念，該文最初發(fā)表于1992年。（載[德]尤爾根·哈貝馬斯著：《包容他者》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2002年版，第279頁）2001年哈貝馬斯來華講演時(shí)，其中一個(gè)報(bào)告就是《民主的三種規(guī)范模式》（載中國社會(huì)科學(xué)院哲學(xué)研究所編：《哈貝馬斯在華講演集》，人民出版社2002年版，第78頁）。兩書對德文deliberative Politik的翻譯有較大差異：前者譯為“話語政治”，后者譯為“商議政治”。從哈貝馬斯在該文中的內(nèi)容看，將deliberative Politik譯為“商議政治”更為準(zhǔn)確且更符合原義。

　　[62] 中國社會(huì)科學(xué)院哲學(xué)研究所編：《哈貝馬斯在華講演集》，人民出版社2002年版，第79頁。

　　[63] [德]尤爾根·哈貝馬斯著：《包容他者》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2002年版，第285頁。

　　[64] 中國社會(huì)科學(xué)院哲學(xué)研究所編：《哈貝馬斯在華講演集》，人民出版社2002年版，第84頁。

　　[65] 中國社會(huì)科學(xué)院哲學(xué)研究所編：《哈貝馬斯在華講演集》，人民出版社2002年版，第84-85頁。

　　[66] 全增嘏主編：《西方哲學(xué)史》（上冊），上海人民出版社1983年，第112頁。

　　[67] （美）約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第1頁。

　　[68] （美）約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第2頁。

　　[69] 即第一個(gè)原則：每個(gè)人對與其他人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利（又被稱為平等自由原則）。第二個(gè)原則：社會(huì)的和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排，使它們（1）被合理地期望適合于每一個(gè)人的大利益（又被稱為差別原則）；
并且（2）依系于地位和職務(wù)向所有人開放（又被稱為機(jī)會(huì)的公正平等原則）。（見前引《正義論》，第56頁；
并結(jié)合該書“譯者前言”第7-8頁）

　　[70] （美）約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第2-3頁。

　　[71] （美）約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第3頁。

　　[72] （法）孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，1961年版，第153頁。

　　[73] （法）孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，1961年版，第163頁。

　　[74] 參見趙寶云著：《西方五國憲法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第62頁。

　　[75] 我國學(xué)者關(guān)于美國憲政制度中立法、行政、司法三權(quán)分立與制衡的分析介紹最為詳盡、準(zhǔn)確的要算趙寶云著的《西方五國憲法通論》（中國人民公安大學(xué)出版社1994年版），具體內(nèi)容可參見該書第61—75頁。

　　[76] 趙寶云著：《西方五國憲法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第77頁。

　　[77] 方福前著：《公共選擇理論——政治的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第1頁。

　　[78] （美）詹姆斯·M·布坎南：《憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載劉軍寧等編：《市場社會(huì)與公共秩序》，北京生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第334頁。

　　[79] （美）詹姆斯·M·布坎南：《憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載劉軍寧等編：《市場社會(huì)與公共秩序》，北京生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第336-337頁。

　　[80] （美）詹姆斯·M·布坎南、塔洛克著：《同意的計(jì)算——立憲民主的邏輯基礎(chǔ)》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，（唐壽寧）序言（第3頁）。

　　[81] 方福前著：《公共選擇理論——政治的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第217頁。

　　[82] 方福前著：《公共選擇理論——政治的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第12頁。

　　[83] 方福前著：《公共選擇理論——政治的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第8頁。

　　[84] 參見方福前著：《公共選擇理論——政治的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第227頁。

　　[85] 參見方福前著：《公共選擇理論——政治的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第228頁。

　　[86] 須要特別指出的是：我在這里說的是國家總體的政治架構(gòu)，而不是各種具體的規(guī)則、程序或秩序。筆者在《憲政與公民社會(huì)》（載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》[社科版]2002年第6期）一文中提出了以公民社會(huì)為起點(diǎn)、經(jīng)驗(yàn)理性與建構(gòu)理性相協(xié)調(diào)并以經(jīng)驗(yàn)為重點(diǎn)的憲政建設(shè)思路，則主要針對的是憲政的各種具體的規(guī)則、秩序和程序，而不是指國家總體的政治架構(gòu)。因此，本文與《憲政與公民社會(huì)》并不矛盾。對此，我的一個(gè)基本認(rèn)識是：除英國等早期國家通過所謂自然演進(jìn)外，其他國家憲政的確立總是先設(shè)計(jì)出總體的政治架構(gòu)，再逐步完善其具體的規(guī)則、程序從而形成秩序。

　　[87] 參見謝維雁：《論憲政的平衡性》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2002年第2期。

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