近年來，有關社團的案件頻繁發(fā)生，如長春亞泰訴中國足協(xié)案、廣州吉利訴中國足協(xié)案、杭州養(yǎng)鱉協(xié)會案、上海市黃金飾品案、河南啤酒行業(yè)協(xié)會案。這些案件或者是對社團自治權性質的爭議，或者是對社團自治權的內容或行使方式的爭議，但都圍繞著一個共同的主題——社團自治權。社團自治權是指社團為實現社團目的，按照社團章程對社團及其社員進行組織和管理的權利或權力。國內有關社團的研究漸熱，學界也有諸多專著、論文面世，但有關社團自治權的研究卻極為稀少。面對實踐就社團自治權的性質和存在的問題向理論界提出的諸多疑問，本文試圖對此進行一次粗步的探討，以引起學人對該問題的關注。

　　按照辯證唯物主義的觀點，事物的性質是該事物內在本質的必然的聯(lián)系。任何事物都處在一種普遍的聯(lián)系網絡之中，在這些普遍性聯(lián)系網絡中，有些聯(lián)系對事物性質起著決定性的作用。事物的性質只有在該事物所處的具有決定性的社會關系中才能獲得正確的把握。對社團自治權的性質起決定作用的聯(lián)系有兩個，一是社團自治權與國家權力的聯(lián)系，一個是社團自治權與社員權利的聯(lián)系。由此所決定，研究社團自治權的性質有兩個角度：一是社團自治權在與國家權力的關系中所體現的性質；
一是社團自治權在與社員權利關系中所體現的性質。本文鑒于篇幅所限，僅從第一個視角對社團自治權的性質進行研究，在此基礎上提出并分析我國社團自治權存在的問題。

　　社團自治權在與國家權力關系中所呈現出的性質，決定于社團自治權與國家權力的關系狀態(tài)。社團自治權與國家權力的關系，在人類社會不同的歷史時期，呈現出不同的關系狀態(tài)。為解決不同時代所面臨的主要問題，在既有的社團自治權與國家權力關系狀態(tài)下，形成了一系列有關社團自治權和國家權力關系的理論，在不同的理論體系中，對社團自治權的性質也就有不同的定位。

　　一、西方國家社團自治權與國家權力關系的歷史沿革及社團自治權性質的變遷

　　西方文明的源頭之一是古希臘。古希臘時期，國家與社團無論在觀念上還是在制度上并無分別，國家權力尚未從社會自治權中分離出來。也就是說在社團自治權之外尚無更高的權威實體存在，因而，在理論上不可能產生社團自治權來自另外一個更高權威的學說。按照古老的日爾曼習慣法的觀點，“家庭、武士團、氏族或者村莊都被認為具有一種所有成員均分享的集團人格；
”[1]德國歷史學家吉爾克認為， “這種（伙伴關系）的聯(lián)合與宗旨并非來自一種或神或人的更高權威，而是僅僅來自它自身內部，也就是說，僅僅來自于成員們?yōu)檫_到他們自己所設定的目標而自愿的結合�！盵2]這便是初始的對社團自治權性質的定位。至古羅馬帝國時期，國家權力不但與社會自治權相分離，而且相對社會自治權而言較為強大，社團力量則相對弱小。在制度上，社團自治權源于國家授予。許多私人聯(lián)合，包括維持宗教禮拜的組織、喪葬團體、政治團體以及工匠或商人行會等社團的權力，都來自皇帝授予的特權和自由。但由于傳統(tǒng)的影響，國家與市政府在觀念上仍然被視為社團。因而，羅馬法學家們對一個社團的存在和權力是來自某個公共權威的授權，還是來自創(chuàng)建人的意志，抑或是來自它作為一種聯(lián)合所固有的性質，并沒有進行討論。但在事實上，社團自治權只能是為國家所授予的一種特權。在此情形下，社團自治權的性質被認為是為國家所授予的產物。中世紀，一股強大的社會自治力量在發(fā)展中生成，這就是宗教。宗教社團力量異常強大，其力量足以與世俗國家權力分庭抗禮。這股強大的社團自治力量成為世俗國家權力的競爭者和挑戰(zhàn)者，引發(fā)了長達數個世紀的教權與王權之爭。作為社團自治權特殊形態(tài)的教權甚至勝過了世俗的王權，以至于王權欲取得合法性必須得到教權的認可。因而，此時的社團自治權取得了相對國家權力的獨立地位。教會理論家提出了著名的“兩把劍理論”。[3]教會宣稱自己是獨立于皇帝、國王和封建領主的社團性法律實體，“首先拒絕接受羅馬法上的這種觀點，即除了公共社團（國家、城市、教會等）之外，只有帝國當局確認為社團的團體才享有社團的特權和自由。與此相反，根據教會法，任何具有必要的機構和目的的人的集團……都構成一個社團，無需一個更高的權威的特別許可。第二，教會又拒絕了羅馬法的另一個觀念，即只有公共團體才能創(chuàng)制適用于它的成員的法律，或者對成員行使司法權威。與之相對立，教會法規(guī)定任何一個社團對它的成員均有立法和私法管轄權�！盵4]在社團自治權力和國家權力均勢情形下，社團自治權成為不依賴于外部權威的社團固有權力。此時，社團自治權又被認為是社團本身所固有的。當然，此時的社團自治權固有說與古希臘時期的社團自治權固有說外表相同，而實質有別。前者是社團自治權與國家權力未分化的產物，后者則是社團自治權強大，取得相對國家權力獨立地位的結果。近代，為支持民族國家的興起，啟蒙思想家提出了國家主權理論，教會力量隨之衰落。社團自治權與國家權力之間的平衡被打破，國家權力處于完全的支配地位。從法國博丹的國家主權學說，到霍布斯強大的利維坦，都將國家權力置于一種至高無上的權威地位。

　　然而，事實上，一個社團就是一個在國家的機體之內組建起來的、打破它的內在統(tǒng)一的團體。社團擁有獨立于國家法律之外的自己的章程——這是一個在帝制主義學說中不可能出現的概念，因為這種學說將個人視為國家的一部分，并以個人從屬于國家的法律作為其自由的唯一保障。在社團理論中，個人要被迫宣誓效忠于國家之外的某一組織；
這樣就等于承認了一部與國家法律相區(qū)別的，并因此破壞了主權權力統(tǒng)一性的法律的權威性。[5]

　　因此，社團自治權為國家權力所排斥，在國家主權處于支配地位情形下，社團自治權極度萎縮，國家通過立法的形式對結社進行諸多限制，甚至禁止。在自由主義的發(fā)源地英國，即使是成立純粹的經濟組織公司都必須經國王特許。法國在1791年頒布的“勒夏佩里埃法”認為，“職業(yè)團體是與憲法的根本支柱自由原則相矛盾的，因此他們的任何形式和任何形態(tài)必須被禁止。”[6] 當然，這一情形的出現，也與當時社團自治權的性質有關。當時社團自治權的組織存在形態(tài)如教會、行會和領主等，分割市場，阻礙資本自由發(fā)展，屬落后的封建勢力。新興的資產階級為了打破上述封建勢力的束縛，不得不借助于國家主權至高無上的理念，樹立世俗君主至高無上的權威，否定神權對世俗的干預，從而建立中央集權的民族國家，沖破各種封建勢力的分割，以適應新興資本主義的發(fā)展。因此，國家主權提出之初，無論君主，還是新興的資產階級，都主張以君權為形式的國家權力至高無上，反對社團自治權對自由的限制。但是，由于提出國家主權的經典作家以君主制作為國家政體的理想形態(tài)，因此，國家的主權至上，就必然成為君權至上。君主的專制在打破了封建分割的束縛后，日漸成為資本自由精神的主要敵人。

　　歷史的辯證法強烈呼吁另一種既能對抗君權至上，又可以保障國家主權統(tǒng)一性的觀念的誕生。這種觀念終于在近代資產階級啟蒙思想家中醞釀生成，這就是人民主權。人民主權意味著國家享有絕對的主權，但這一至高無上的主權不屬于君主，而是屬于全體人民。正是在人民主權的土壤中，社團自治權得以重生。人民主權的實現，不僅包括人民通過選舉代表組成代議制政府，代表人民行使國家權力，還包括人民通過結社，組織各種社團，參與社會及國家的公共管理。結社權隨之成為一項憲法上的公民基本權利。然而，這是一個世紀的漫長歷史進程。在資產階級民主革命提出的各種自由之中，結社自由是較晚提出的，在法國的人權宣言中并沒有規(guī)定結社自由，直至1919年德國的《魏瑪憲法》，結社自由才正式成為一項憲法權利。在現代人民主權的理念下，社團自治權與國家權力在人民的層面上獲得了統(tǒng)一，即他們只不過是人民在管理自己事務時，根據事務的性質所采用的不同的組織形式而已，二者的本源都是人民。社團自治權與國家權力的同一性，結束了社團與國家對立的歷史態(tài)勢，改變了社團只是國家競爭者的角色，為社團自治權與國家權力的融合提供了可能性。當代西方國家“合作政府”的模型正是社團自治權與國家權力融合的產物。在人民主權之下得到統(tǒng)一的社團自治權與國家權力，二者有著相同的屬性，那就是它們都來自人民的自然權利，是人民對自然權利的讓渡。

　　西方社團自治權與國家權力關系的變遷歷史表明：社團力量與國家權力的對比，決定了對社團自治權性質的認識。當國家權力強大，社團力量弱小，國家權力被認為是唯一至高無上的權力時，社團自治權便被認為是來源于國家權力的授予，因而是一種特權。特權不是權利，是國家所特許給予的，國家也可以隨時將其取消，不需要合理的理由。當以社團形式表現出的社會自治力量強大，足以抗衡國家權力時，社團自治權便被認為要么是社團固有的權利，要么是社員權利的讓渡。社團自治權相對國家權力便獲得了權利的屬性。這一規(guī)律在東方的中國是否可以得到驗證呢？

　　二、我國社團自治權與國家權力關系的歷史沿革及社團自治權的性質

　　（一）我國社團自治權與國家權力關系的歷史沿革

　　我國國家起源于原始的具有血緣關系的宗族，從開始便是家國同構。“國”便是放大的“家”，“家”便是縮小的“國”。國家與社會幾乎是融為一體，對社會的統(tǒng)治可謂細致入微。在觀念上，國家至上的國家主義是主流，恩賜文化暢行。在國家與臣民的關系上，恩賜觀念、服從觀念、和忠君觀念一直處于支配地位。這些觀念認為，臣民的一切源于國家的恩賜，臣民應當忠于皇帝和朝廷，臣民應隨時準備為國家奉獻一切包括生命。臣民相對國家只是客體，根本不具有主體的地位。在這種制度和文化背景之下，社團自治力量倍受壓抑。然而社團自治力量的生命力是如此強，并不因國家權力的壓制而泯滅。只是如同地下之火山，處在被壓制狀態(tài)而已。在這些社團自治力量之中，除了壓制不住生長出來能為統(tǒng)治者所用，被統(tǒng)治者所認可的行會等社團自治形式外，還存在大量的地下社團自治勢力，如各種“幫”、“會”、“道”和“教”等。這些社團自治力量不能通過合法化的渠道為國家所吸收，每當國家權力資源匱乏，國家權力變弱時，這些社團自治力量便成為改朝換代的一種破壞性的革命力量。愈是如此，歷代統(tǒng)治者愈是將社團自治力量視為異己的“惡”勢力而倍加仇視壓制，以至于形成一種惡性循環(huán)。歷史學家、政治學家和一些著名的學者對中國治亂循環(huán)的因果律提出了許多著名的解釋，但筆者認為，社團自治權與國家權力的矛盾沖突，以及這種沖突不能得到合理的解決，應當是治亂循環(huán)方程式諸多“解”中的一個“解”。

　　社團自治權與國家權力的這種力量對比關系，決定了只有被國家權力認可的社團自治才能合法地存在，社團自治只是國家默認的一種恩賜，根本談不上是一種權利，不具有對抗國家權力的任何效力。即使國家在客觀上對社團的利益進行了保護，那也決不是基于社團享有權利，而是基于國家對社團的體恤恩賜。蘇州錢江會館案是這種情形的最好說明。

　　蘇州錢江會館為儲貨公所，乃浙杭綢商幫公建。清乾隆三十九年，吳縣縣令孫某暫借住一月后，次年十月間有署蘇州督糧廳劉某復來借用房屋30余間作為公館，并攜家眷。該商會不但儲貨無所，而且議事也無辦公地點。屢求遷移，交還無日。商會將此事告官。官府批語說：查會館為商賈貿易之所，未便官為久占。并說查商賈捐資，建設會館，所以便往還而通貿易，或存貨于斯，或客棲于斯，誠為集商經營交易時不可缺之所。若借做公館，使客貨反無依歸，勢必另為覓地安頓，良多未便，甚非恤商之道。準其請求，勒石禁止。[7]

　　從官府批語可以看出，商會對自己建設的會館并不享有權利，官府之所以滿足了商會的請求，最終原因在于這種行為違反了“恤商之道”。社團的財產權是社團存在和行使自治權的物質基礎，如果社團連最起碼的財產權都不享有，社團自治權便屬空談。近代，西風東漸，民主、共和、憲政的西方理念輸入中國，權利的概念由之漸入人心，社團自治權在理論上出現了萌芽的機會。而同時，國家在外在壓力和內在矛盾的雙重作用下，國家力量衰微，許多國家承擔的職能由于內外交困，無法履行，社會自治力量因此借機迅速成長。當社會自治力量日益強大，國家權力日益萎縮之時，社團自治的力量便獲得了與國家進行談判抗衡的能力。當國家對這些自治力量予以認可時，現實中存在的社團自治力量便成為社團自治權，取得了權利的屬性。但我們必須看到，社團自治力量的生長與權利屬性的取得，是以社會的戰(zhàn)亂、動蕩和四分五裂為代價的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　對于此時的國家，統(tǒng)一、穩(wěn)定和秩序成為壓倒一切的需求。而社會整體的秩序與穩(wěn)定又非社團自治力量所能實現。因而，對國家統(tǒng)一與秩序的需求，又必然使人們恢復對強大國家權力的訴求。國家統(tǒng)一、穩(wěn)定和秩序問題的解決，再次為國家主義生存提供了良好的發(fā)展空間。中國古代對朝廷無限忠于的觀念和西方國家主權理論相結合，催生出“混血”的中國國家權力至上的觀念。這一觀念認為，只有強大的國家才是實現和保障權利的最可靠的手段。任何與國家力量不同的社會自治力量單位，都必須納入國家權力的勢力范圍，通過國家權力這種唯一的渠道進行表達和行使。建國后著名的“單位制度”便是這種制度發(fā)展的極致。盡管人民主權的理念已入人心，但這種理念只是為至高無上的國家權力提供了合法性。在這種國家權力占絕對優(yōu)勢的環(huán)境中，除了國家自身設置的社團外，不可能有其他社團存在。而國家設立的社團的治理，其實就是國家權力作用形式的變化而已，根本無自治可言。權利意識雖然已經產生，但面對著強大的國家權力，其聲音是如此微弱，具有權利性質的社團自治權又變得杳無蹤跡。

　　全能國家經過數十年的實踐，國人收獲了許多失敗的痛苦。改革成為必然的選擇。改革的實質就是國家放權于社會，實現社會的自治。在國家權力緩慢下放的松動中，社團自治權獲得了發(fā)展的空間，改革為社團自治權的再次萌生揭開了序幕。此時的人民主權論不再僅僅是為國家權力的合法性提供一種理論支持，而且張揚了公民微弱的權利意識。權利意識是對恩賜文化的最大沖擊，它意味著國家對社會的服務不再是恩惠，而是國家對社會應盡的義務；
公民不再為此而感恩戴德，而認為這是應當享有的權利。國家權力下放與權利意識增強的結合，使新生的社團自治權必然帶有權利的屬性。但是，這種權利屬性就像剛剛長出的一顆青杏，含著濃濃的苦澀，帶有很重的特權色彩，即社團自治權屬國家賦予的，其范圍大小決定國家權力。[8]原因很簡單，社團自治權的生長是在國家權力控制下的生長。命運多舛的社團自治權在取得權利屬性時，正面對著強大的國家權力。國家權力與社團自治權力量對比決定社團自治權性質的規(guī)律，在中國得到了應驗。國家權力對不同社團采取的不同態(tài)度，決定了不同社團具有不同的自治權性質。

　�。ǘ�）我國社團自治權的性質現狀

　　中國當下的社團是改革的產物，而中國的改革被稱為政府主導型改革。即由政府設定改革的計劃，確定不同的社會主體在改革中的角色。在此意義上，社團是政府按照改革計劃塑造社會的一部分。理論界與實務界都提出了政府應當培育和扶持社團的觀點。以這種方式形成的社團被社會學界稱為“政府的選擇”。由政府選擇成立何種社團，當然是按照政府的需要。按照社會學界的調查表明，政府按其需要選擇形成了大概三種社團：官辦社團、半官半民社團和民間社團。每種社團對政府需要的滿足不同，國家權力對其態(tài)度也不相同，社團自治權的性質也就存在較大的差別。

　　從理論上講，每種社團都是為了滿足政府推進市場經濟的需要。政府認為，西方發(fā)達國家的市場經濟有社團，所以我們搞市場經濟也要有社團。但實際就官辦社團而言，則主要為了滿足政府機構改革的需要。政府精簡機構，下放權力，需要有一個組織承載下放的權力，接受精簡下的人員。官辦社團成為滿足這種需要的最佳工具，學界將這類社團稱為政府裁員的“蓄水池”。這類社團由政府撥經費，分配工作人員，配置工作設備等。它們不代表任何社會群體利益，質言之，只不過是披著社團外衣的政府機關。這種不是社團的組織當然不存在社團自治，也就根本不存在什么社團自治權。

　　半官半民社團則是在政府組織和號召下，相關利益群體組成的社團，政府在其間處于主導角色�，F實中，半官半民社團可以代表某一利益群體的利益，但同時也可能成為政府和行業(yè)中的主要利益者控制整個利益群體的工具，其自治權或多或少受制于政府權力，有可能偏離社團利益，成為政府手中的管理工具。筆者在調研中發(fā)現，有些半官半民社團其實是政府某些機關以社團為形式，借用行政職權，向會員收費的小金庫。這樣的社團絲毫不具有任何自治功能。當然，也有的半官半民社團運作非常不錯，成為政府與民間力量合作的場所。[9]半官半民社團應當說享有一部分真正的社團自治權，其性質具有官民混合性，具體情況應就個案進行分析，視國家權力對社團的介入程度而定。

　　隨著國家權力的下放，民間力量的增長，在改革中也自發(fā)成立了一些民間社團。這些社團的產生，往往是利益共同體基于外部的壓力，或者是內部合作交流的需要。從某種意義上講，是基于自治的需要。如在實踐中，許多行業(yè)同行競相殺價，進行惡性競爭，導致行業(yè)的生存危機。正是為了解決這一行業(yè)共同問題，同行之間才協(xié)議成立社團。因此，從根本來源上講，民間社團自治權應當是社員權利讓渡的結果；
從功能上講，民間社團自治權則是基于社團成立的宗旨享有的自律權。但由于國家權力相對社團自治權處于絕對的支配性地位，這些自治權只有獲得國家權力的認可才能獲得合法性。而在國家權力對這種社團自治權的態(tài)度不明確時，中國真正的社團自治權的合法性正面臨著嚴峻的危機。

　�。ㄈ�）我國社團自治權的合法性問題

　　杭州市養(yǎng)鱉協(xié)會是一個民間社團，為了提高本協(xié)會甲魚質量，2002年對本協(xié)會會員企業(yè)的甲魚進行了評比。最后評出十大名牌甲魚。甲魚評比事項及評比結果均在當地媒體杭州市都市報刊登。令該養(yǎng)鱉協(xié)會始料不及的是，其不但被當地另一養(yǎng)鱉協(xié)會以評比侵權訴至法院，還被焦點訪談曝光。在新聞報道中，養(yǎng)鱉協(xié)會的行評被政府官員定位為違法亂評比。國家工商局的官員如此評價這次活動：
“這樣的廣告發(fā)布，含有亂評比，或者變相評比內容的廣告，它不利于公平競爭的市場環(huán)境的形成，增加企業(yè)的負擔，同時也損害了消費者的利益。其實對一些行業(yè)組織和市場調查機構擅自搞評比或者變相評比活動，國家經貿委、國家紀委等六部委早在1999年就進行了嚴格的規(guī)定�！眹鴦赵簻p輕企業(yè)負擔部際聯(lián)席會議辦公室的官員這樣評價：“中央規(guī)定，凡是法律法規(guī)規(guī)定，以及經過黨中央、國務院批準以外的，都不得有任何單位進行全國性的和行業(yè)性的各種評選評優(yōu)活動。而且就在六部委的文件，也明確地規(guī)定，今后凡是對企業(yè)進行帶有評優(yōu)、評選、排行的各種營銷信息的發(fā)布，必須經過國家主管部門的審核，報國家經貿委嚴格審查以后，報國務院批準，其他的都屬于亂評比�！边@兩位官員將養(yǎng)鱉協(xié)會評比活動定性為違法的理由是：該活動違反了中央、國務院、及各部委關于禁止評比、及評比信息發(fā)布管理的規(guī)定。這些規(guī)范可以成為限制社團自治權的根據嗎？按照《社團登記管理條例》對社團活動的規(guī)定，“社會團體必須遵守憲法、法律、法規(guī)和國家政策，”“國家保護社會團體依照法律、法規(guī)及其章程展開活動”。從這些規(guī)定中可以清楚地看出，對社團自治權可以做出限制性規(guī)定的規(guī)范有：法律、法規(guī)和國家政策。上述兩位官員引用的國務院的通知、中共中央的通知、各部委的通知的性質是什么？毫無疑問，既不是法律，也不是法規(guī)，也不是規(guī)章。如果嚴格地按照西方對政策的定義，[10]這些規(guī)范甚至也不是政策，因為政策是政府對自己行為的選擇，而不是對公民、社會組織權利和義務的規(guī)定。若按照中國的特色，也許我們可以將其歸類為國家政策，這樣，對養(yǎng)鱉協(xié)會行評違法的定位就獲得了形式上的依據。但這種以國家政策為依據限制基本權利的做法是對法治的嚴重背離，體現了強烈的國家主義色彩。因為國家可以不憑籍任何法律依據而發(fā)布政策，對社團自治權做出限制。而國家政策變動不拘的特點，又使得社團自治權的合法性沒有確定的標準，這將導致社團自治缺乏穩(wěn)定的合法性預期，使社團對自治事項疑慮重重。

　　溫州市五金鎖具協(xié)會維權公約案就屬于這方面的典型案例。溫州市五金鎖具協(xié)會也是典型的民間社團，由于鎖具的技術創(chuàng)新極易被模仿，且鎖具的革新技術市場周期短，所以通過申請專利的方法無法對革新技術進行保護。鎖具協(xié)會為此制定了維權公約，將革新的技術樣品報協(xié)會登記，并在溫州日報每月的12－13日刊登公示。如有會員企業(yè)進行模仿，協(xié)會將對他們進行懲戒。該辦法實行后效果極佳，[11]但協(xié)會對此辦法卻深有顧慮，不知道該方法是否合法。民間社團自治權的合法性問題與社團的生存問題密切相關，民間社團的生存來自社員的支持和國家的認可，而社員之所以支持社團在于社團能向社員提供充分的服務，社團向社員提供服務在很大程度上是通過社團行使自治權實現的。如果社團自治權的合法性無法確定，則社團無法向社員提供穩(wěn)定的服務，如此，社團就會失去社員的支持，進而產生生存危機。以杭州市養(yǎng)鱉協(xié)會案為例，盡管該案以原告撤訴而結案，但權威的新聞對其“違法”進行行評的定位，使該協(xié)會以后工作謹小慎微，自治能力大打折扣。[12]社團自治能力的受損，導致社團生存與發(fā)展的危機。危機產生的深層原因在于國家權力的絕對強大，危機的表面原因則在于社團自治權合法性標準的立法缺失。法學無法解決現實政治層面的問題（國家權力和社團力量的對比關系），但法學可以按照法治的邏輯提出社團自治權合法性的應然標準，為未來的社團自治制度設計提供理論支持。

　　社團自治權合法性的標準應當如何確立，什么樣的規(guī)范才可以成為社團自治權合法性的標準呢？筆者認為，確立社團自治權合法性標準的邏輯起點應當是社團自治權的基本性質。社團自治權是消極權利，屬自由權。即屬于為國家權力保護而不受干預的權利。但消極權利的行使具有外部性，社團自治權負的外部性的存在為國家權力對社團自治進行干預提供了正當性。但并非只要社團自治具有了外部性就一定要由國家權力進行干預，原因在于：國家權力對社團自治權合法性認可的過程，其實就是對某一事項選擇由何種權力行使管理權的過程。這種選擇要考慮到三方面的因素：一是社團自治權外部性所涉及利益的性質，二是國家權力介入自治事項后對外部性消除的效果，三是國家權力介入時有可能帶來的新的外部性。選擇就是對這三者綜合考慮的結果。當社團自治權的外部性僅涉及社團內部利益，國家權力對其在客觀上無法介入時，國家權力不予介入，完全交由社團內部的糾正機制解決其外部性。這種根本不受任何國家權力干涉的社團自治權，筆者將其稱為絕對的社團自治權。當社團自治權外部性涉及社團以外的私人權利，則以保障公民權利為己任的國家權力不得不介入，而國家權力介入又有較大的外部性時，國家權力的介入應采用危險性最小的權力。在國家權力的各個分支中，司法權被西方稱為危險最小的權力，因為它是消極性的權力，權力啟動程序交由利益相關人自治，且司法權運作的程序最為公正和公開，因此當社團自治權外部性涉及私人利益，應由國家權力介入時，所介入者應當是司法權。由于這種社團自治權只受司法權的制約，仍然享有完全的自治，筆者將其稱為完全的社團自治權。當社團自治權外部性明顯地侵犯公共利益，必須由行政權力介入時，行政權才在最后介入。對這種受到行政權力限制的社團自治權，筆者將其稱為相對社團自治權，或者有限的社團自治權。有關社團自治權的上述理論表明：對不同的社團自治權，法律應當對其做出不同的制度安排。對于絕對社團自治權，屬法律根本不涉及的領域，完全由社團按照其章程自治，其合法性的標準應當是社團的章程；
對完全的社團自治權法律可以對其邊界做出規(guī)定，限制其范圍，其合法性的標準應當是法律，對其合法與否的判斷權在于司法。而對于相對社團自治權，則受到行政權的限制；
但由于行政權的高度危險性，社團自治權極易受到侵害，而社團自治權又是社團的基本權利，故依據法治行政原則中的法律保留原則，法律是行政權力對社團自治權進行限制的唯一依據。至此，我們可以對社團自治權合法性的確定方式作一下總結：當社團自治事項外部性僅僅涉及社團內部利益時，由社團通過章程自主確定其合法性；
當社團自治事項的外部性涉及國家職責時，國家則通過法律對社團自治權的界限予以規(guī)范，通過司法權或者行政權守住法律的界限。二者的關系是，當法律對社團自治事項沒有禁止性規(guī)定時，則意味著社團完全可以通過章程設定自治事項。

　　試以此標準分析杭州市養(yǎng)鱉協(xié)會行評案和溫州市五金鎖具案。在行評案中，可以將行評行為分為兩個行為：一個是在社團內部組織行評，并在內部公布行評結果的行為；
另一個行為是將行評結果向外界公布的行為。由于前一行為不對社團以外的他人產生外部性，該行為應屬絕對自治權，屬協(xié)會以章程進行自治的事項，合法與否只能依照社團章程確定。后一行為會對社團以外的消費者或者競爭者產生外部性，因而其合法性應由法律對之做出規(guī)定。鑒于這一行為在實質上與廣告行為完全相同，可以將這種行為視為廣告，參照《廣告法》對行評信息的發(fā)布進行規(guī)范即可。對于溫州市五金鎖具協(xié)會維權案，由于該維權行為不對協(xié)會以外產生任何負的外部性，也應當屬絕對的自治權，由協(xié)會章程作出規(guī)定。

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　　[1]哈羅德.J.伯爾曼著，賀衛(wèi)方等譯：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1993年版，第262頁。

　　[2] 同上注，第262頁。

　　[3] 該學說認為：“宗教利益和永恒的得救是教會的本職，它們是教士所進行說教的特殊領域。暫時的或世俗的利益以及維持和平、秩序與正義則是世俗政府的本職，它們是長官們通過操勞所要達到的目的。……，這兩種權限不應當受到破壞，每一種權限都要尊重上帝為另一種權限規(guī)定的權利�！币妴讨�.霍蘭.薩拜因著，盛葵陽、崔妙因譯：《政治學說史》，商務印書館1986年版，第237頁。

　　[4] 哈羅德.J.伯爾曼著，賀衛(wèi)方等譯：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1993年版，第264頁。

　　[5] 萊昂.荻冀著，鄭戈譯：《公法的變遷》，遼海出版社、春分文藝出版社1999年版，第104頁。

　　[6] 同上注，105頁。

　　[7] 彭澤益主編：《中國工商行會史料集》（上），中華書局1995年版，第12頁。

　　[8] 社團成立在我國采取許可制的制度設置可以證明該觀點。

　　[9] 筆者認為，在轉型期，這種成功的合作模式值得研究。

　　[10] 公共政策是政府選擇做什么或不做什么。參見邁克爾.羅斯金等著：《政治科學》，華夏出版社2000年版，第370頁。

　　[11] 材料來源于溫州市五金行業(yè)協(xié)會，感謝溫州日報的汪瀅記者和溫州市總商會提供的幫助和支持。

　　[12] 案件材料來源于杭州市養(yǎng)鱉協(xié)會，感謝杭州市民間管理局王木清局長、杭州市養(yǎng)鱉協(xié)會李建田會長提供的支持和幫助。

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