近代意義的社會轉(zhuǎn)型當指從東方農(nóng)業(yè)文明的形態(tài)向西方工商文明形態(tài)轉(zhuǎn)變的過程。在西方國家,工商文明的人際關(guān)系主要表現(xiàn)為一種契約關(guān)系,它依賴相應的法律來規(guī)范和保障。西方是如此,以西方工商文明為范式步入社會轉(zhuǎn)型過程的近代中國亦當大致如此。

　　中國作為人類四大文明古國之一,原本以禮立國,源遠流長。起因于遠古祭天敬祖的禮,由西周時的周公旦予以制度化,再經(jīng)孔丘及其歷代傳人孟柯、董仲舒、朱熹等悉心闡發(fā),成為維系宗法等級制與中央集權(quán)制的重要工具,也是強化 “人禽之別” 與“夷夏之防”的依據(jù)所在。揚禮抑訟乃世代相傳的價值取向,道德教化的國家治理功能并不亞于法的作用,法與禮的關(guān)系是“法出于禮”,“由禮入法” ,法的常態(tài)則不啻刑法。

　　由宗法社會的血緣、地緣、學緣與業(yè)緣所編織的網(wǎng)絡盤根錯節(jié),在現(xiàn)實生活中吟成許多如詩如畫的田園詩, “禮教吃人”的驚呼則不過是域外歸來者的駭俗之音,同絕大多數(shù)炎黃子孫的切身感受無涉。

自商鞅、李悝以降,變法之呼聲賡續(xù)不絕,但所變之法都不過是某些不合時宜的治民之法,即治法,而非近代憲政精神所統(tǒng)攝的法治之法。

民主與憲政理念乃西學輸入的產(chǎn)物。

我們今天所接受與努力的法制與法治,主要來自西學。西學中的法學與中國傳統(tǒng)法學的最大差別在于,前者是關(guān)于權(quán)利的規(guī)范,后者則是對權(quán)力的張揚。盡管從春秋孟子的“民貴君輕”，到魏晉鮑敬言的“無君論”，宋元之際鄧牧的“君為害論”，尤其是明末清初的黃宗羲在《明夷待訪錄》中明確指出：君主 “荼毒天下之肝腦，敲剝天下之骨髓，離散天下之子女，以奉我一人之淫樂”，“天下之害者，君而已矣”，唐甄在《潛書》中宣稱“自秦以來，凡為帝王者，皆賊也”,都對君主專制予以聲討, 彌足珍視,不過, 我們還不可把這些論點同西方的民權(quán)主義思想同日而語,而且這些聲音各自在公開的場合顯得有多大,還有待確證,連抨擊清朝衰世最烈的詩人龔自珍也亮出底牌:“藥方只販古時丹” (龔自珍：《己亥雜詩》,第44首)

　　自西方列強借助于大炮與商品破門而入,國人“師夷之長技”的步履十分緩慢,其成效也十分有限。清軍被英軍與英法聯(lián)軍打敗后,清朝統(tǒng)治者還可以保留“東方大國”的一點體面來自欺欺人。及至在甲午戰(zhàn)爭中被同屬東方的蕞爾小國日本打得落花流水時,“東方大國”的那一點體面蕩然無存,舉國為之沮喪。如果說英法聯(lián)軍攻占京師與圓明園遭焚的奇恥大辱使臨危獲機的慈禧太后也不得不承認器物不如人,才將魏源、林則徐早在20年前就提出的“師夷之長技”的主張付諸實踐,那么,甲午戰(zhàn)爭中的慘敗使這位老佛爺不得不承認制度亦已落后于人,同意采納康有為、梁啟超等人提出的變法主張。但好景不長,3年之后,一個朝野呼應的戊戌變法最終變成宮廷政變的犧牲品。只是到了西方列強再次血洗京師,瓜分之說甚囂塵上時, 慈禧太后方知“現(xiàn)在鬧到如此,總是我的錯,上對不起祖宗,下對不起人民�！�(吳永: 《庚子西狩叢談》),中國史學會編:中國近代史資料叢刊《義和團》第3冊,上海神州國光社1951年版,第438頁)于1901年1月下令再次變法,從編練新軍、大興實業(yè)、改革教育、預備立憲等方面比較全方位地開始中國社會的轉(zhuǎn)型,這就是許多史書所稱的“新政” 或“清末新政”。

　　人們在吃香腸時,恐怕都會像聰明的近代德國鐵血首相俾斯麥那樣,只嘗香腸的美味就行,而不去追索其過程,若以此方法來對待近代中國的社會轉(zhuǎn)型,則不難發(fā)現(xiàn),肇始于“新政”的近代中國社會轉(zhuǎn)型曾在中國歷史上顯示出前所未有的進步,增添嶄新的篇章,其成效遠比為期30余年的洋務運動和胎死腹中的戊戌維新要顯著得多�！凹倬S新” 、“偽變法”之說,則屬于革命文豪陳天華和譚嗣同的戰(zhàn)友梁啟超們之于“新政”合法性的主觀排拒與意氣時評,并非平實公允之史論。

　　“新政”期間,就軍事改革而言,清朝政府根據(jù)袁世凱在天津創(chuàng)建新軍的成效,下令裁汰綠營防勇,停止武科舉,編練新軍,提高募兵標準,創(chuàng)設武備學堂,推廣洋操,裝備力求西化,推行《新軍營制餉章》、《陸軍學堂辦法》、《新軍官制》等,就已練成的14個鎮(zhèn)18個混成協(xié)來看,南、北新軍的整體素質(zhì)與戰(zhàn)力均較原有防、練為優(yōu),給人耳目一新。如同工于軍史的臺北學者劉鳳翰所說:“清朝當時軍隊是很現(xiàn)代性的,也很現(xiàn)代化,有醫(yī)院,有西醫(yī),而且我們有些新式槍炮,外國第一年出廠,我們第二年買過來就用,都是很新的東西,不要被我們現(xiàn)在的電影所欺�！�(《中國近代的維新運動——變法與立憲研討會》,臺灣中央研究院近代史研究所1982年版,第122頁)美國軍史學者鮑威爾則指出: “一支小小的外國軍隊能夠在中國登陸,并且奪獲重要目標的日子已經(jīng)過去了�！�(拉爾夫•鮑威爾等著: 《1895-1912年中國軍事力量的興起》, 陳澤憲等譯, 中國社會科學,出版社1979年版,第184頁) 如果歷史唯物主義者果真堅持從“唯物”的立場出發(fā),關(guān)注袁世凱所立身與扎根的清末軍事力量,而不是從“唯心”的層面,過多地追究他的品德與手腕,那么,當辛亥革命的高潮在客觀條件已經(jīng)具備而革命者的主觀條件尚未到位之際毫無商量地來臨時,由中外各方一致倚重的袁世凱來收拾局面,加盟于反清革命之陣營,雖不大合情,卻不無合理性與必然性,沒有什么好指責和抱怨的。否則, “唯物” 與“唯心”就不過一步之遙。

　　就實業(yè)建設而言,實權(quán)在握的慈禧太后總算以振興經(jīng)濟,獎勵工商為國策,創(chuàng)設商部,頒發(fā)《商部章程》、《獎勵公司章程》、《商律》、《公司律》、《礦務鐵路公共章程》、《礦務章程》、《重訂鐵路簡明章程》、《商標注冊試辦章程》、《試辦銀行章程》等,使商辦企業(yè)的投資額首次超過和明顯超過官辦投資。1900年,全國由華資掌握的近代企業(yè)約570家,資本為6,900余萬元;迄至1911年止, 華資企業(yè)達2,300至2,400家,資本為3。2億元左右,平均每年以14%-15%的速度增長。隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展,加上官方的倡導,商會組織在全國許多城市紛紛組建,有的商會之下還設有商學會、商學公會、商業(yè)學校、商業(yè)研究所。據(jù)統(tǒng)計,至1911年止,全國已設商務總會55所,分會787所,會董19,668人,會員153,983人。近年為學界討論頗多的所謂晚清市民社會,其實主要就是依靠這些人來支撐的。

　　教育方面的改革尤其顯著。1904年1月,清朝政府批準了由張之洞等人擬訂的《奏定學堂章程》,仿照日本的學制,統(tǒng)一全國學制。清朝還一改中國長期以來缺乏中央行政機構(gòu)專管教育的歷史,設立學部, 鼓勵創(chuàng)辦新式學堂,增開留學渠道,進而于1905年9月宣布,將存諸中國歷史整整1,300年的科舉取仕制度廢除,較之百日維新時提出的廢除八股制,可謂干脆和徹底。科舉制的廢除,既促進了國內(nèi)新式學堂的興起,也推動了新的留學熱潮,尤其是中斷了傳統(tǒng)社會的功利依托與價值導向, 促進青年學生的思想解放,加速社會結(jié)構(gòu)的分化與重組,不啻教育革命。無論是孫中山領(lǐng)導的反清革命事業(yè),還是以梁啟超為精神領(lǐng)袖的國會請愿運動,都是留學生與國內(nèi)學堂學生作為基本隊伍,在瓦解與摧毀清朝帝業(yè)的搏擊中殊途同歸。

　　科舉制的廢除比起以預備立憲為核心的政治改革方案來,還不算是最令人振奮的。日俄戰(zhàn)爭強行在中國的領(lǐng)土上開火,君主立憲制的日方打敗君主專制的俄方之戰(zhàn)局成為慈禧太后首肯政治體制改革的契機。

譚嗣同等戊戌六君子的血跡未干,慈禧太后就不惜拾起剛被自己鎮(zhèn)壓的百日維新的變法方略,甚至被迫承認君主立憲制的合理性,并準備付諸實踐,把康有為、梁啟超當年雖在宣傳變法時提出、卻在百日維新時閉口不談的君憲方案提上議事日程,走得比百日維新時還遠,還快, 究其原因,實時勢使然,而且已有些迫不及待了。

　　尤具諷刺意味的是, 慈禧接受的預備立憲方案其實源于政治通緝犯梁啟超于1901年提出過的設想,差別只在于梁啟超提出“派重臣三人……自下詔定政體之日始,以二十年為實行憲法之期”, 慈禧太后卻多派了兩人,并且在1908年公布《欽定憲法大綱》時,還承諾以9年為期,于“光緒四十二年”實施君主立憲制,比梁啟超的計劃縮短了若干年。

　　《欽定憲法大綱》乃中國歷史上具有憲法性質(zhì)的第一個文本,它以日本憲法為參照,對君權(quán)保留甚多, 不過, 也對部分君權(quán)有所限制，還給臣民承諾了某些權(quán)利，例如,“臣民于法律范圍以內(nèi)，所有言論、著作、出版、結(jié)社等事準其自由”；
“臣民非按法律所定，不加以逮捕、監(jiān)禁、處罰”,等等。另外,該文本還規(guī)定將司法權(quán)劃歸“審判衙門”，這就意味著君主不再擁有最高審判權(quán)。盡管離梁啟超、張謇等人的憲政要求還很遠，但畢竟已踏上中國憲政的不歸之路,成為中國憲政歷史的起點。

　　“新政”期間的社會轉(zhuǎn)型都與法制建設的同步進行密不可分,二者的互動日趨明顯。一方面,法制建設可望為社會經(jīng)濟的發(fā)展提供制度保障與行為規(guī)范 ,限制政府的政治干預,另一方面,社會經(jīng)濟的發(fā)展促進舊法的修訂,催生新法,既為法制改革提供現(xiàn)實依據(jù),也為如履薄冰的憲政籌備工程培育 “不出代議士不納稅”的納稅人與代議士, 提供抵制專制獨裁的社會中堅力量。正是基于社會轉(zhuǎn)型都與法制建設的互動,清朝的六大法系就在晚清新政十年期間基本建成(參見張晉藩: 《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》,法律出版社1997年版,第449-464頁),近代經(jīng)濟、軍事、教育與社會等方面都獲得前所未有的發(fā)展, “新政”的進程固然因為清朝的覆亡而終止,但“新政”的成就與影響仍然在民國的時空里延伸著。

　　英、美等國曾經(jīng)不止一次承諾,等中國政府先實行法制改革之后,再放棄自身的在華治外法權(quán),某些法史學者已充分注意到該承諾之于晚清政府大規(guī)模修律的誘發(fā)作用與外在壓力,不過,這只是問題的一個方面。晚清法律制度的改革,尤其是法制改革的諸多實效,也離不開中國自身社會發(fā)展的內(nèi)在需求,離不開近代社會轉(zhuǎn)型的驅(qū)動。不然,我們就無法解釋,廢除厘金制也是列強所一再強烈要求的,為何一拖再拖,直到1931年1月才而得以實現(xiàn)? “新政”之前,無論是洋務元戎曾國藩或李鴻章,還是后起之秀張之洞或袁世凱,他們都曾一再抨擊舊法之弊,呼吁變法之聲不絕于縷,但收效甚微,究其根本原因,實時機使然。惟其如此,當康、梁師徒以后生可畏的姿態(tài)高呼從變更制度入手時，李鴻章不僅表示贊同，而且放下高官和長者的架子以“康黨”自許，去充當“維新之同志”。他甚至私下感嘆道：“康有為吾不如也，廢制議事，吾欲為數(shù)十年而不能，彼竟能之，吾深深愧焉”。(孫寶暄：《忘山廬日記》。)

　　慈禧的后繼者載灃等人最終在鎮(zhèn)壓國會請愿運動中玩火自焚,社會轉(zhuǎn)型在民國創(chuàng)建者的手中得以延續(xù)。民國伊始,百廢待舉。以孫中山為首的南京臨時政府以革命政權(quán)的銳氣,在很短的時間內(nèi)頒布了臨時約法,確立共和政體,并通過許多部門法的制訂,力求使社會經(jīng)濟的發(fā)展更加有章可循,快速前進。正是基于推翻帝制的成就,三綱之首不攻自破,國人的雙腳與大腦原本為磕頭而準備,現(xiàn)在可以全力用于走路和思考,思想解放盛況空前。袁世凱在北京繼任后,關(guān)于社會經(jīng)濟發(fā)展的法令法規(guī)也在不斷增訂與完善中,經(jīng)濟增長指數(shù)仍在上漲。有的學者稱袁氏乃地道的走資本主義道路的當權(quán)派,良非虛語。

　　袁世凱的帝制之夢破滅后,中經(jīng)十余年的軍閥混戰(zhàn),以蔣介石為首的國民黨在南京重建國家政權(quán),在“執(zhí)行總理遺囑”與推行“訓政”的名目下,國家的整合力量得到加強,社會轉(zhuǎn)型仍在繼續(xù),經(jīng)濟發(fā)展水平在抗戰(zhàn)前夕達到歷史高峰,當時的上海即以“東方明珠”著稱于世。

“輪船、公路、鐵路、航空等交通的迅速擴展,更加速了社團發(fā)展的過程。教育會、商會、工會、科學團體、工程學會、政治學會等社團都紛紛成立全國性組織�！�…雖然內(nèi)戰(zhàn)頻仍,各省的公立學校甚至在國家統(tǒng)一之前就已經(jīng)增加了好幾倍。私人常常以創(chuàng)辦學校來表達他們的愛國忠忱。

”(蔣夢麟：《西潮》,臺灣世界書局1988年版,第180頁)

　　應當指出,中國社會轉(zhuǎn)型的滋味畢竟還沒有香腸那么美味和單一,在整整一個世紀的時空里,社會轉(zhuǎn)型的任務一直未曾完成。及至1978年,中國共產(chǎn)黨宣布告別政治運動,代之以經(jīng)濟建設為中心,以改革、開放為雙翼,重新開啟社會轉(zhuǎn)型的按紐。

　　無論是在晚清“新政”時期,還是南京臨時政府時期、北京政府時期和南京國民政府時期,社會進步的代價異常昂貴,法律、法規(guī)常常扮演意識形態(tài)的零售商, “紙上得來終覺 淺”。(點擊此處閱讀下一頁)

　　訂立人民的權(quán)利與各式法規(guī)并不難,難的就是如何踐約,如何取信于民。

就憲政建設而言, 從1908年清末的《欽定憲法大綱》,到1946年南京國民政府的《中華民國憲法》,如果光從文本上看,的確是物換星移,政治進步頗多,其實,1946年的國民并不比1908年的臣民更自由。以蔣介石為首的國民黨膠執(zhí)于孫中山的遺教,既治黨,又治國, 黨、國不分,借“訓政”之名, 不顧人民的憲政呼求, 一味高喊“一個主義,一個政黨,一個領(lǐng)袖” ,販賣一黨專政,盡管他們所宣揚的法西斯主義同希特勒所鼓吹的那一套并不完全一樣,藍衣社、復興社之類組織也并未進入國民黨的組織核心, 有的社會輿論站在英國古典自由主義的立場,甚至把國民政府對某些經(jīng)濟領(lǐng)域的干預也斥為“法西斯主義”(關(guān)于這一點,近日受到來北京訪問的臺灣中央研究院近代史研究所潘光哲博士的啟發(fā),謹此深謝),但蔣氏等縱容特務活動,不斷炮制暗殺名單,制造政治血案, 排斥異己,這是事實,乃至眾叛親離,最終落得退走臺灣的下場。孫中山原來計劃“訓政”之期為6年,實際上,從南京到臺北, 蔣介石等人就“訓”了整整60年。

　　“二十世紀實際上是中國不停實驗各種外來政治制度的年代：1912-1913年的議會共和，1913-1916年的軍事獨裁，1916年的君主立憲，蔣介石的"儒家法西斯主義"，毛澤東和其繼承者的各種共產(chǎn)主義�！�( 陳意新、柯偉林: 《認識二十世紀中國》 ,《二十一世紀》,雙月刊，2001年10月號)關(guān)于20世紀中國的法制建設與社會轉(zhuǎn)型的成敗與得失,這是一個學術(shù)性與現(xiàn)實性都很強的話題,題目也不小,能夠思考的余地很大。

　　竊以為, 法制建設與經(jīng)濟建設一樣,既需要相對安定的政治環(huán)境,也需要一個素質(zhì)優(yōu)良的法律職業(yè)群體, 更需要國家與社會對法制與法治的普遍認同與尊重,中國20世紀的法制建設與社會轉(zhuǎn)型之所以成效不大, 至少與這三個因素的欠缺關(guān)系甚大。

　　首先,在整整一個世紀的歷史時空里,幾乎每隔10年就發(fā)生一次重大的政治動蕩,要么是列強入侵(如日軍大舉侵華), 要么是內(nèi)戰(zhàn)(如歷次軍閥混戰(zhàn)與國民黨在抗戰(zhàn)前后的大規(guī)�！敖斯病睉�(zhàn)爭)或內(nèi)耗式的政治運動(如反右運動,大革文化命運動),這固然給許多才華橫溢和極具表現(xiàn)力的民族精英提供了用武之地,也給國家與社會的持續(xù)發(fā)展帶來致命的災難。任何改革與發(fā)展既需要熱身,也需要積累,在近代中國,每當熱身剛過,就來一次政治動蕩,近乎前功盡棄,就像一個幾乎每天都被店主使喚換房的旅行者,還來不及在欣賞美景中驅(qū)除疲勞,卻被迫把精力與時間耗費用于搬動行李,不斷熟悉環(huán)境。

　　其次,由于種種原因,中國近代法律職業(yè)群體的整體素質(zhì)并不理想,無論是思想素質(zhì),還是業(yè)務素質(zhì),都存在相應的缺漏。清末民初,眼看法制與憲政建設正在啟動,政法專業(yè)漸趨熱門,此類公私學校就一轟而上,中國原本就沒有此類師資,結(jié)果連留學日本短期速成班的人都成了很搶手的教師,連教材都很奇缺,其質(zhì)量可想而知。據(jù)陳布雷回憶,民國初年, “浙江一省公、私立法政學校凡七所,辯護士之市招,多于酒家,政府無管理取締之法令”,他在某次演講中就 “力詆彼時學法政者之志趣卑下,至謂法政學校不關(guān)門,民國必無治日 ”。

(《陳布雷回憶錄》,臺灣傳記文學出版社,1967,第42頁)即便是在民權(quán)素質(zhì)與法權(quán)意識的職業(yè)要求頗高的議員群體中, 以權(quán)謀私、黨同伐異或尸位素餐、沽名釣譽者大有人在。

在選舉袁世凱為正式大總統(tǒng)時，還出現(xiàn)過這樣一則笑話 :“選舉時有攝影師在場拍照。當時室內(nèi)照須用鎂光粉,點燃鎂光粉時會發(fā)出炫目的閃光和震耳的響聲。鎂光粉爆炸時,許多人以為是炸彈,紛紛奪路逃命。有一員議員躲到桌子底下,高喊‘我選舉的是袁世凱!’另外有些人則落掉鞋子,事情過去以后到處找鞋。這場戲終以彈劾國會秘書長張公權(quán)為結(jié)束”,說他不該讓攝影師以‘炸彈’驚擾國會。

”(蔣夢麟《西潮》,臺灣世界書局1988年版,第144頁。辜鴻銘還親口對蔣夢麟說過另一件丑聞：“有一次選舉時,曾有一位哥倫比亞大學畢業(yè)的陳博士,出八百大洋收買他的選票,他把錢收下了,跑到天津逛了一趟胡同,根本沒有去投票。后來在北京飯店的一次國際性聚會上, 辜鴻銘碰到這位賄選的人,他指著這人對大家操英語說：‘這家伙要拿八百塊錢買我,各位先生,你們看我辜鴻銘真的這么賤嗎?’”(同上,第145頁)

　　第三,國家和社會對法制與法治的普遍認同與尊重很不夠,其中最突出的是把法治或憲政制度當作富國強兵的工具,而不是當作國人生命價值的內(nèi)在追求與實現(xiàn),從上到下都沒有怎么熱起來,動口的多,動心的少�；ハ啾г购突ハ喙�擊者多,互相體諒共謀法治共渡難關(guān)者少。人們都不難向往法治與憲政,卻不愿意從自身做起,而是從自身的角度強調(diào)特殊性而放棄對普遍性原則的維護。法制不等于法治,憲法不等于憲政,憲政卻又不是一場革命一紙憲法就能得到。英、美等國憲政制度的確立,固然同各國資產(chǎn)階級革命的勝利有關(guān),但也離不開自古希臘以來的歐洲文化傳統(tǒng),還有革命成功之后為完善憲政所做的不懈努力。英國是如此,美國也是如此。

　　近代中國的社會轉(zhuǎn)型無疑是國族復興的必由之路。它的發(fā)生固然來自外在的壓迫,它的成功卻取決于內(nèi)在的自覺及其努力,最基本的一條是統(tǒng)治者應當學會在必要的時候向人民讓權(quán),還政于民。在近代中國的每一個歷史階段,統(tǒng)治者都以人民素質(zhì)不高為由,拖延憲政建設,迷戀人治而搪塞法治,卻都不曾確切地回答三個實質(zhì)性層面的問題:一是在現(xiàn)有人民素質(zhì)不高的情況下,如果推行法制建設?二是如何動用國家的政治與教育資源, 盡快提高人民的素質(zhì)?由誰來提高?三是在提高人民素質(zhì)之前,怎樣提高官智?

　　從根本上來說，西方的法律是根據(jù)西方人的生產(chǎn)方式與生活方式、傳統(tǒng)習性、價值觀念等因素而催生出來，如何搬到一個既難以驟然西化也無法完全西化的文化類型完全不同的中國社會，而且還是一個地域廣袤，人口眾多，內(nèi)部的自然環(huán)境與社會環(huán)境之差異頗大，殊相與共相并存的社會，這是一個既需要智慧也需要耐心的難題，實非“拿來主義”即可“畢其功于一役”。

　　救亡圖存的急診動機與“只爭朝夕”的緊迫心態(tài)，同西來之法之于社會變遷的程度與相關(guān)積累的必然要求之間，以及同國人的傳統(tǒng)習性之間的緊張，既帶來了“你方唱罷我登場”的熱鬧場面，也給后繼者的法治建設留下一串未完的答卷。法制不等于法治,憲法不等于憲政,憲政的獲得，也不是指望一場或數(shù)場革命所賜予的一紙憲法就能如愿的。當新一輪的社會轉(zhuǎn)型重新啟動時，外來之法與本土文化如何銜接的問題，勢必構(gòu)成法治建設的終疾所在。

　　《史學月刊》2004年第8期

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