這次本大陸我是應(yīng)邀參加中國(guó)社科院舉辦的一個(gè)有關(guān)物權(quán)法的討論，最近大陸則草擬了一份物權(quán)法草案的建議稿，這次討論的參與者都談到了有中國(guó)特色，今天我就想就“非法自治”的角度來談?dòng)兄袊?guó)特色，首先我想讓大家明白一個(gè)相立念，一個(gè)有關(guān)自治法的概念，民法要自治法，就是說它是乎以超越體制的，自從羅馬法確定以來，它的概念體系現(xiàn)今仍然適用，甚至在像南斯拉夫這樣的前社會(huì)主義國(guó)家里，自治法就是有關(guān)人民自治的法律，由人民自己創(chuàng)建權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，國(guó)家承認(rèn)其效力，如有爭(zhēng)執(zhí)，國(guó)家出來扮演裁判者，人民與人民之間是對(duì)等等平的，自治法也包括少數(shù)的行為規(guī)范，但國(guó)家不直接執(zhí)行。

　　針對(duì)這一定義，我們來考察一下物權(quán)法是否屬于自治法，如果是，那我們就有了討論的共同點(diǎn)，第一，法定原則，這與自治法相抵觸，法律規(guī)定只能有幾種形式和內(nèi)容的物權(quán)，而按自治法的精神，人民可以自由契約規(guī)定物平歸屬，這里就會(huì)發(fā)生一個(gè)登記成本的問題，所以法定原則是一個(gè)中國(guó)特色，第二，強(qiáng)制性規(guī)范。國(guó)家應(yīng)只是創(chuàng)建環(huán)境，而不能作行為規(guī)范，如債權(quán)法就規(guī)定可以排除使用國(guó)家規(guī)定。強(qiáng)制包括權(quán)限規(guī)范的強(qiáng)制和行為規(guī)范的強(qiáng)制�！段餀�(quán)法草案》建議稿規(guī)定“不得防礙鄰地通風(fēng)采光”，這應(yīng)解釋為權(quán)限規(guī)范，而非行為規(guī)范，因?yàn)槟憧梢耘c鄰地所有者協(xié)商時(shí)其損害進(jìn)行補(bǔ)償。把權(quán)限規(guī)范解釋為行為規(guī)范會(huì)削弱自治法特征，第三，《物權(quán)法草案》建議稿將立法目的定義為維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序等也引起了疑問，第四，解釋規(guī)則，《合同法》規(guī)定為 合同的詩(shī)句，交易習(xí)慣，誠(chéng)實(shí)信用等符合自治法，如果爭(zhēng)議，不用國(guó)家政策，而是回到爭(zhēng)議中去解決爭(zhēng)議，建議稿規(guī)定為維護(hù)物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，達(dá)到物的最大效用，如一方得到損失，有權(quán)要求損害賠償。

　　經(jīng)過這樣的討論，我們大致可以把《物權(quán)法》規(guī)列自治法的范疇，但卻又是不純粹的，而這對(duì)一個(gè)轉(zhuǎn)型國(guó)家的體制而言是無可厚非的，說它不夠純粹是因?yàn)樗�不夠抽象，這種差異尤其體現(xiàn)在立法技術(shù)上，如對(duì)所有權(quán)主體的規(guī)定就分為多種，分別對(duì)待其物權(quán)，這當(dāng)然是一個(gè)歷史的偶然，因?yàn)橹袊?guó)沒有時(shí)間去定一個(gè)超越體制的抽象的總則，所言立法者必須扮演這樣的角色，但整體而言，是符合自治法的。

　　對(duì)于自治法而言，它的抽象度越高，概念越精確，例外越少，復(fù)制等越高就越完整，也就可以超越體制。比如它從千萬(wàn)種交易抽象出有限的主體、客體、抽象為賣者和買者，動(dòng)手和不動(dòng)手，對(duì)相同的爭(zhēng)議提供相同的裁判，這樣的自治法就能夠超越體制，能成功移植，但它還長(zhǎng)，須包括體土化的任務(wù)，就本土化而言，民法與權(quán)策法不同，民法只需法官理解，不需道俗化，不需要人民去理解內(nèi)容，而只是 法律在制定之初就符合人民的習(xí)慣和價(jià)值這樣，還有矛盾，法官能夠提供正義的裁判即可，本土化真正應(yīng)該考慮的是多數(shù)群眾的價(jià)值均衡以及抓住典型契約，物權(quán)類型等。

　　物權(quán)行為是否存在，是否獨(dú)立？在法國(guó)采取合同法，在德國(guó)是獨(dú)立而無因，兩者只是一個(gè)技術(shù)選擇的差別。

　　自治法應(yīng)該有的兩個(gè)特性是體系性和經(jīng)濟(jì)性，一方面它應(yīng)保持前后一致，盡量少例外；
另一方面它應(yīng)使得社會(huì)成本最低，物權(quán)法與合同法好比財(cái)產(chǎn)法的兩條腿，兩者關(guān)系有以下四種，第一，選擇與轉(zhuǎn)化，所以選擇進(jìn)入物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系，并且是可以轉(zhuǎn)換的，第二，原因與法律，由債權(quán)發(fā)動(dòng)引向物權(quán)或由物權(quán)發(fā)動(dòng)，債權(quán)終了，第三，基礎(chǔ)與從屬，以物權(quán)為基礎(chǔ)的債權(quán)，如地租的約定，以債權(quán)為基礎(chǔ)的物權(quán)，如擔(dān)保物權(quán)，第四，溶合與混合，給債權(quán)人們物權(quán)的效力或給物權(quán)以債權(quán)效力，這就是自治法的體系性。

　　自治法應(yīng)是有效率的的，對(duì)經(jīng)濟(jì)人理性的信任，達(dá)到較低的社會(huì)成本，無因子有固在水平上天多差異，但天因可以減少社會(huì)成本，所以對(duì)物權(quán)的規(guī)定最好采取獨(dú)立天因說。

　　最后我想談的是關(guān)于臺(tái)灣《物權(quán)法》的幾點(diǎn)啟示：臺(tái)灣物權(quán)法制訂于大陸時(shí)期。

　�、倩旌霞夹g(shù)，臺(tái)灣物權(quán)法混合了各國(guó)與立法技術(shù)，如對(duì)日本與瑞士的實(shí)效取得的混合，瑞士規(guī)定對(duì)于沒有登記的土地，經(jīng)一定時(shí)期的使用本認(rèn)其所有權(quán)；
日本規(guī)定的理由是占有者對(duì)土地有比較大的貢獻(xiàn)，臺(tái)灣混合為對(duì)來登記的土地，善意的所有權(quán)獲得需的 使用， 意為20年。

　�、谖餀�(quán)類型，種類不夠，造成分界障礙。

　�、鄯乐箼�(quán)力濫用的限制不當(dāng)，如抵押契約會(huì)造成銀行利用急需錢者的心理達(dá)成不公理契約。

　�、芸绶ㄊ净旌�，更大的體系矛盾。

　�、菰�因行為與物權(quán)理性行為。

　�、揸P(guān)于共有制度，由于不能明確分割辦法，造成民怨。

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