一、基本案情
　　王某，男，1996年出生，因犯盜竊罪于2014年8月26日被法院判處拘役5個(gè)月（犯罪時(shí)系未成年人）。2014年11月19日8時(shí)許，王某伙同他人來(lái)到溫州市某區(qū)竊取黃某某現(xiàn)金2000元。溫州市某區(qū)人民法院于2015年6月2日以王某犯盜竊罪判處有期徒刑7個(gè)月，并處罰金1000元。
　　二、分歧意見(jiàn)
　　犯罪記錄封存制度是促進(jìn)未成年人健康發(fā)展的重要司法舉措，但對(duì)已封存的犯罪記錄能否作為定罪的前科，理論界和實(shí)務(wù)界一直存有較大爭(zhēng)議。隨著司法改革工作的進(jìn)一步推進(jìn)，上述爭(zhēng)議越發(fā)明顯，《人民法院報(bào)》[1]、《檢察日?qǐng)?bào)》[2]均相繼刊文指出，已封存的犯罪記錄不應(yīng)作為定罪前科，但目前司法實(shí)踐作為犯罪評(píng)價(jià)的案例仍層出不窮。[3]故筆者擬結(jié)合實(shí)際案例和司法改革的相關(guān)規(guī)定，對(duì)犯罪記錄封存制度作進(jìn)一步探討。
　　本案涉案金額為2000元，浙江省盜竊罪追訴標(biāo)準(zhǔn)為3000元，而王某在未成年時(shí)曾因盜竊被刑事處罰，是否可以適用兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《盜竊解釋》）第2條中的“曾因盜竊受過(guò)刑事處罰的，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)可以按照入罪規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定”的規(guī)定，即將王某的定罪數(shù)額確定為1500元，在司法實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議。
　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為王某的行為構(gòu)成盜竊罪。我國(guó)現(xiàn)有制度只確立了未成年人前科封存制度，但犯罪記錄封存不等于前科消滅，因犯罪所受刑罰而導(dǎo)致的法律后果并不因犯罪記錄封存而消滅�！侗I竊解釋》明確規(guī)定“曾因盜竊受過(guò)刑事處罰”的情況，并未將未成年人因盜竊受過(guò)刑事處罰的情況排除在外。
　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為王某的行為不構(gòu)成犯罪。王某前罪犯罪時(shí)未滿18周歲且被判處5年有期徒刑以下刑罰，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，王某的前罪犯罪記錄應(yīng)當(dāng)予以封存。犯罪記錄封存是對(duì)未成年人的“教育、感化、挽救”方針的體現(xiàn)，為未成年人去除犯罪標(biāo)簽、重新回歸社會(huì)創(chuàng)造了有利條件，應(yīng)當(dāng)視為沒(méi)有犯罪前科，故不符合《盜竊解釋》的規(guī)定。
　　三、評(píng)析意見(jiàn)
　　筆者同意第二種觀點(diǎn)。在司法改革的大背景下，對(duì)《盜竊解釋》中“曾因盜竊受過(guò)刑事處罰”的規(guī)定不能做機(jī)械的理解，司法解釋本身也不可能同法律的規(guī)定相沖突，即對(duì)未成年人的前科記錄予以封存后不應(yīng)再做法律上的評(píng)價(jià)是司法解釋的應(yīng)由之義，理由如下：
　�。ㄒ唬┓獯娴那翱撇蛔鳛榉�律評(píng)價(jià)是嚴(yán)格司法的應(yīng)然要求
　　孟建柱指出“保證憲法和法律得到統(tǒng)一、正確、嚴(yán)格實(shí)施，已經(jīng)成為全面落實(shí)依法治國(guó)基本方略的關(guān)鍵�！盵4]因此，無(wú)論是我國(guó)已加入的國(guó)際條約，還是業(yè)已生效的國(guó)內(nèi)法規(guī)，我們都應(yīng)該不折不扣的嚴(yán)格執(zhí)行、嚴(yán)格落實(shí)，確保案件處理經(jīng)得起法律和歷史檢驗(yàn)。
　　1.封存的前科不作為法律評(píng)價(jià)符合國(guó)際司法規(guī)則�！秲和瘷�(quán)利公約》規(guī)定，“其隱私在訴訟的所有階段均得到充分尊重”�！堵�(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第8條明確規(guī)定：“應(yīng)在各個(gè)階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利，原則上不應(yīng)公布可能導(dǎo)致認(rèn)出某一少年犯的資料�！钡�21條規(guī)定：“少年罪犯的檔案不得在其后的成人訴案中加以利用�！薄堵�(lián)合國(guó)保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》規(guī)定：“釋放時(shí)，少年的記錄應(yīng)封存，并在適當(dāng)時(shí)候加以銷(xiāo)毀。”因此，上述規(guī)定中犯罪記錄封存的內(nèi)涵顯然應(yīng)當(dāng)包括不再進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，以上理解對(duì)于理解我國(guó)的前科封存制度同樣適用，故在司法實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不應(yīng)將封存的未成年人犯罪記錄再次予以法律上的評(píng)價(jià)。
　　2.封存的前科不作為法律評(píng)價(jià)符合立法的發(fā)展方向。2008年12月《中央政法委關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問(wèn)題的意見(jiàn)》首次以中央文件的形式明確提出了建立“未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”。2009年3月最高人民法院發(fā)布的《人民法院第三個(gè)五年改革綱要》提出：“人民法院配合有關(guān)部門(mén)有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度�！�2011年的《刑法修正案（八）》確立了不滿18周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯和免除前科報(bào)告義務(wù)的規(guī)定。2012年兩高三部《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見(jiàn)》規(guī)定“建立未成年人輕罪犯罪記錄封存制度，對(duì)于犯罪時(shí)不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的未成年人的犯罪記錄，應(yīng)當(dāng)予以封存�！�2013刑事訴訟法正式確立了未成年犯罪記錄封存制度。從上述法律規(guī)定的縱向變化看，刑事法律越來(lái)越重視對(duì)未成年人權(quán)益的保護(hù)。若將封存的未成年人前科記錄再次予以法律上的評(píng)價(jià)，必然導(dǎo)致封存信息的外泄，顯然與封存制度的精神不符。
　　3.封存的前科不作為法律評(píng)價(jià)符合司法實(shí)務(wù)的操作規(guī)程。最高人民法院胡云騰等人在《關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》理解與適用中指出“對(duì)于封存的犯罪記錄，司法機(jī)關(guān)為辦案需要，經(jīng)人民法院審查后，可以查詢(xún)相關(guān)記錄。需要說(shuō)明的是，查詢(xún)的是犯罪記錄，而不是案卷材料。”由此看出，即使是司法機(jī)關(guān)為辦案需要，也只能查詢(xún)到被封存的犯罪記錄，而不能調(diào)閱相關(guān)的案卷材料等證據(jù)。[5]另外，在信息化高速發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)，未成年人犯罪記錄顯然不是簡(jiǎn)單的卷宗封存，更為重要的是電子記錄的封存，如上海市公安局指揮部《關(guān)于未成年人違法犯罪記錄封存的暫行辦法》第3條明確規(guī)定犯罪記錄包括各種紙質(zhì)記錄和相關(guān)電子記錄[6]。因此，對(duì)于一般的辦案人員來(lái)說(shuō)，在封存制度嚴(yán)格執(zhí)行后，實(shí)際上是沒(méi)有權(quán)限直接獲知未成年人犯罪的相關(guān)電子記錄和紙質(zhì)記錄，且在犯罪嫌疑人不具有前科報(bào)告義務(wù)時(shí)，也就很難準(zhǔn)確獲得未成年人犯罪的記錄情況，即使從犯罪嫌疑人或相關(guān)證人處獲知封存信息，也無(wú)法查詢(xún)相關(guān)的案卷材料。因此，對(duì)未成年人的前科進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，必然引發(fā)司法實(shí)踐的困難。
　�。ǘ�）封存的前科不作為法律評(píng)價(jià)是司法公正的內(nèi)在要求
　　《十八屆四中全會(huì)公報(bào)》指出：“公正是法治的生命線。司法公正對(duì)社會(huì)公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對(duì)社會(huì)公正具有致命破壞作用�！币虼耍�我們要正解理解封存制度的真正內(nèi)涵，努力維護(hù)社會(huì)公平正義，不能讓封存制度流于形式。由于前罪為未成年人犯罪不認(rèn)定累犯的本意，在于限制前罪的評(píng)價(jià)對(duì)后罪量刑時(shí)從重處罰的影響，故未成年人的前科記錄封存后對(duì)其再做法律上的評(píng)價(jià)顯然有違立法精神，更不應(yīng)在相關(guān)法律文書(shū)中予以表述。如上海市《第11次檢法聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定“被告人不滿18周歲時(shí)的犯罪記錄，不宜在起訴書(shū)、判決書(shū)等法律文書(shū)中表述。”因此，未成年人在被判處5年以下有期徒刑的刑罰后再次犯罪時(shí)，由于其前科記錄已被封存，在后罪單獨(dú)構(gòu)成犯罪的情況下，便不應(yīng)在相關(guān)法律文書(shū)中予以表述封存前科，實(shí)際上也就沒(méi)有對(duì)封存前科再做法律評(píng)價(jià)。假設(shè)本案王某的盜竊數(shù)額為3000元，已達(dá)到盜竊罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)上述分析，則不對(duì)該前科記錄予以評(píng)價(jià)。但在犯罪數(shù)額小于3000時(shí)，則須在法律文書(shū)中對(duì)封存的前科予以表述，即要對(duì)封存的前科予以評(píng)價(jià)，顯然有嚴(yán)懲輕罪，而放縱重罪之嫌。同時(shí)，本案竊取2000元反而超過(guò)構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)500元，即要面臨比3000元（剛達(dá)構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)）更為嚴(yán)重的處罰，這顯然無(wú)法彰顯刑法的公平正義，也無(wú)法彰顯刑事司法對(duì)于未成年人的保護(hù)。

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