從立法論上來說，量刑畸重緣于過重的法定刑。但是，一方面，不能因?yàn)榕刑師o期徒刑過重，就否認(rèn)許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)。另一方面，既然判處無期徒刑過重，就必須合理運(yùn)用刑法的相關(guān)規(guī)定，對許霆判處低于無期徒刑的刑罰。對此，有兩個(gè)可供選擇的途徑：（1）適用刑法第六十三條第二款減輕處罰。在適用該款時(shí)，應(yīng)依法定程序先作出減輕處罰的判決，然后逐級上報(bào)至最高人民法院核準(zhǔn)。（2）認(rèn)定許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，但不認(rèn)為其盜竊數(shù)額特別巨大。

　　關(guān)于許霆案的定罪量刑，在刑法上原本并不復(fù)雜，但各種各樣的原因，導(dǎo)致本案被炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。本文不分析這些原因，僅從刑法角度說明：許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，但可以判處低于無期徒刑的刑罰。

　　盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有的行為。

　　許霆具有非法占有目的。就盜竊罪而言，非法占有目的這一主觀要素的機(jī)能，在于使盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪以及不值得科處刑罰的盜用行為相區(qū)別，故非法占有目的，是指利用財(cái)物和排除他人權(quán)利的意思。許霆明知自己的借記卡所記載的現(xiàn)金只有170余元，在發(fā)現(xiàn)了ATM機(jī)的故障后取走17萬余元的行為，明顯具有利用意思與排除意思，即具有非法占有目的。許霆所提出的“本意是想把錢取出來，保護(hù)好還給銀行”的辯解，不可能得到認(rèn)同。

　　許霆的行為完全符合盜竊罪的客觀要件。（1）許霆的行為是違反銀行管理者意志的行為。根據(jù)基本的金融規(guī)則，銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應(yīng)的現(xiàn)金，不會(huì)同意取款額超出存款額的情形。這一點(diǎn)也為存款人所知。許霆的行為不可能得到銀行管理者的同意，相反必然違反銀行管理者的意志。許霆的行為并不是使銀行管理者產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識錯(cuò)誤的欺騙行為，故不可能成立詐騙罪，當(dāng)然也不可能成立作為詐騙罪特殊類型的金融詐騙罪。詐騙罪與金融詐騙罪的構(gòu)造是：行為人實(shí)施欺騙行為——對方產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識錯(cuò)誤——對方基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三者取得財(cái)物——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。但是，機(jī)器是不能被騙的，即機(jī)器不可能成為詐騙罪與金融詐騙罪中的受騙者。所以，認(rèn)定許霆的行為構(gòu)成詐騙罪與金融詐騙罪，反而有違反罪刑法定原則之嫌（許霆的行為也不屬于惡意透支）。（2）盜竊的對象，只能是他人事實(shí)上占有的財(cái)物，行為人不可能盜竊自己事實(shí)上占有的財(cái)物。但是，只要行為人事實(shí)上沒有占有某財(cái)物，即使其法律上占有了該財(cái)物，該財(cái)物也能成為行為人盜竊的對象。ATM機(jī)內(nèi)的現(xiàn)金由銀行占有。一方面，存款人將現(xiàn)金存入了銀行后，該現(xiàn)金就由銀行事實(shí)上占有，而不是繼續(xù)由存款人占有；
超出存款人存款額的現(xiàn)金，更是由銀行占有。另一方面，銀行占有ATM機(jī)內(nèi)的現(xiàn)金這一事實(shí)，并不因ATM機(jī)出現(xiàn)故障或者ATM機(jī)本身受毀損而改變。所以，許霆盜竊的對象是他人占有的財(cái)物。與盜竊罪相反，侵占罪的對象只能是行為人自己占有（代為保管）的他人財(cái)物或者不是基于他人本意脫離了他人占有的財(cái)物（遺忘物與埋藏物）。ATM機(jī)的故障，并沒有使其中的現(xiàn)金成為許霆占有的財(cái)物和遺忘物、埋藏物，故許霆的行為不成立侵占罪。（3）盜竊行為的特征是轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有，其方式?jīng)]有特別限定；
就轉(zhuǎn)移占有的取得型財(cái)產(chǎn)罪而言，只要不是符合其他財(cái)產(chǎn)罪特征的行為，就可能被評價(jià)為盜竊行為。許霆利用自己的借記卡和ATM機(jī)故障取出17萬余元的行為，屬于將銀行占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為。即使認(rèn)為盜竊必須“秘密竊取”，也只是意味著行為人采取自認(rèn)為被害人當(dāng)時(shí)不會(huì)發(fā)現(xiàn)的方法竊取，而不影響許霆的行為成立盜竊罪。不少人認(rèn)為許霆的行為不是盜竊行為，而是正當(dāng)取款行為。這顯然不是在盜竊罪構(gòu)成要件的指導(dǎo)下歸納案件事實(shí)，因而不當(dāng)。當(dāng)甲將乙的籠中一鳥（價(jià)值數(shù)額較大）放走時(shí)，我們不能離開刑法規(guī)定，作出“甲的行為是使美麗的小鳥回歸美麗的大自然，因而無罪”的結(jié)論，而應(yīng)以刑法規(guī)定的故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件為指導(dǎo)，認(rèn)定甲的行為毀壞了乙的財(cái)物（使乙喪失了財(cái)物的價(jià)值）。同樣，當(dāng)我們以盜竊罪的構(gòu)成要件為指導(dǎo)歸納許霆案時(shí)，就會(huì)得出許霆的行為具備盜竊罪成立條件的結(jié)論。

　　刑法第二百六十四條所規(guī)定的“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，顯然是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價(jià)證券和客戶資金等。一方面，盜竊金融機(jī)構(gòu)的汽車、電腦等財(cái)物的，不屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)。另一方面，金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營資金的存放地點(diǎn)、存放狀態(tài)，不影響對金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營資金的認(rèn)定。ATM機(jī)內(nèi)的現(xiàn)金，明顯屬于金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金。不少人認(rèn)為，機(jī)構(gòu)是指“機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位”，ATM機(jī)本身不屬于金融機(jī)構(gòu)，故許霆沒有盜竊金融機(jī)構(gòu)。但這種說法難以成立。盜竊金融機(jī)構(gòu)，只是法條的省略表述。共同盜竊的犯罪人在共謀時(shí)會(huì)說“我們今晚偷趙某家”，趙某被盜后會(huì)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案說“我家被盜了”。然而，行為人并沒有盜走趙“家”，而是盜竊了趙家的財(cái)物。同樣，許霆并沒有盜竊ATM機(jī)，而是盜竊了ATM機(jī)中的現(xiàn)金，ATM機(jī)中的現(xiàn)金是銀行的經(jīng)營資金，銀行屬于金融機(jī)構(gòu)，故許霆盜竊了金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金。

　　在許霆的行為完全符合“盜竊金融機(jī)構(gòu)”構(gòu)成要件的情況下，不能以該行為屬于不當(dāng)?shù)美�、民事侵�?quán)或者刑法應(yīng)當(dāng)謙抑為由，宣告該行為無罪。一方面，不當(dāng)?shù)美�、民事侵�?quán)與犯罪行為并不是相互排斥關(guān)系。事實(shí)上，不當(dāng)?shù)美�、民事侵�?quán)中原本就有一部分構(gòu)成犯罪。殺人、傷害在民法上都屬于侵權(quán)行為，但不影響其構(gòu)成犯罪。況且，只能說許霆的第一次（充其量包括第二次）取款是不構(gòu)成盜竊的不當(dāng)?shù)美�，不能認(rèn)為此后的取款都是不當(dāng)?shù)美�。另一方面，謙抑性原則雖然對刑事立法與刑事司法起指導(dǎo)作用，但并不意味著對于任何構(gòu)成犯罪的具體個(gè)案，首先考慮是否可以采取民事處理方法。由于刑法規(guī)制的是犯罪行為，所以，只要行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，就應(yīng)以犯罪論處。倘若將謙抑性當(dāng)作處理個(gè)案的具體方法，那么，對于任何案件都必須先采取民事訴訟程序，只有當(dāng)民事判決不能得到被害人或者國民的認(rèn)可時(shí)，才采取刑事訴訟程序；
刑法上的一切犯罪都成為告訴才處理的自訴罪，公訴罪被廢除。這是難以想象的。

相關(guān)熱詞搜索：量刑 定罪 張明 許霆案