比我年輕得多的老友任東來博士同陳偉等先生合作，撰寫了這部《美國憲政歷程》，命我作序。本來是不想在自己不熟悉的領域發(fā)表議論的，無奈東來的學識、學歷和文筆都在我之上，豈敢“不識抬舉”？好在這部著作是寫給對法律有興趣的廣大讀者,而不是寫給法學專家的，在此添幾句外行話，諒作者和讀者不會太見怪。

　　照我的理解，本書的案例中體現(xiàn)出來的法治（rule of law）精神，同我們一般所說的“依法而治”（rule by law），在英文中雖只有一個介詞之差，二者的區(qū)別卻非同小可�！胺ㄖ巍钡闹髡Z或主體是“法”。憲法作為國家根本大法，是至高無上的，任何人凌駕于憲法之上，或者任何事被判定為“違憲”（unconstitutional），罪莫大焉；
但在“依法而治”中，主語被有意或無意地省略了，即由“誰”來依法治理？這個“誰”與“法”之間，孰大孰小，孰重孰輕，就有講究了。搞得不好，“依法而治”仍然可能變?yōu)椤叭酥巍薄?/p>

　　顯然，法律本身是不會去治理的，還要有人或機構(gòu)去解釋和執(zhí)行。在本書列舉的美國案例中，一旦事情成為法律問題，法院就是權威，由大法官組成的聯(lián)邦最高法院就是最高權威。在“達特茅斯學院訴伍德沃德案（1819）”中，聯(lián)邦最高法院的判決既違背了新罕布什爾州政府的意志，又宣布州議會通過的法律無效，還推翻了該州各級法院的判決，維護了有關私有財產(chǎn)契約的神圣性。這一判決的根據(jù)，是美國憲法第一條第十款的一項規(guī)定，即不得通過任何損害契約義務的法律。在“布什訴戈爾案（2000）”中，共和黨總統(tǒng)候選人布什不服佛羅里達州最高法院的判決，上訴到聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦最高法院的大法官以5票對4票的微弱多數(shù)，裁定佛羅里達州最高法院繼續(xù)人工計票的決定違憲。我們在這些案例中看到的法治，是司法獨立的威力，是法大于權，是法律程序重于政治結(jié)果。當然，正如本書多處揭示的，美國法律判決也會受金錢、輿論、政治、法官個人的黨派色彩和信仰等多方因素的影響，因此絕非總是公正無私的。但“布什訴戈爾案”等案例表明，美國人都認為最終接受法律判決是天經(jīng)地義，無論其公正與否。

　　公民對法律的尊重，是美國法治的重要基礎，。本書中引用了法國思想家托克維爾的一段評論：“他們（聯(lián)邦大法官）的權力是巨大的，但這是受到輿論支持的權力。只要人民同意服從法律，他們就力大無窮；
而如果人民忽視法律，他們就無能為力�！北仨殢娬{(diào)指出的是，美國人的守法觀念同他們的權利觀念，是一個硬幣的兩面，缺一不可。權利是受到法律保護的，公民因而也有守法的義務。

　　在公民權利方面更具美國特色的觀念是：個人權利不是統(tǒng)治者賜予的，而是與生俱來、不可剝奪的。1776年的《獨立宣言》說：“我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都被他們的造物主賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，所以才在人們中間成立政府。而政府的正當權力，系得自被統(tǒng)治者的同意�！盵2] 這就是說，是上帝創(chuàng)造了人人平等，并賦予他們自然權利。由此可見，美國公民權利的觀念至少部分來源于宗教。絕大多數(shù)美國人信神，沒有聽說過哪個美國政治家或法官對每張美元紙幣上都印著In God We Trust（我們信仰神）表示過異議。[3] 所以，“天賦人權”的觀念是不容挑戰(zhàn)的。

　　《獨立宣言》的思想有兩個主要來源。一個來源是以約翰·加爾文教義為核心的清教主義信仰。17世紀美國新英格蘭清教徒中盛行的盟約觀念，號召人們要依照上帝的旨意服從他們的統(tǒng)治者及所在地的法律。同時，在加爾文教義中，如果統(tǒng)治者的行為在某些方面違背了與上帝的盟約，就失去了其權威性，人民就有權利也有義務推翻其統(tǒng)治。

　　托馬斯·杰斐遜起草的《獨立宣言》的另一個思想來源，是17世紀英國哲學家和政治學家約翰·洛克等人的理論。洛克認為，人們握有對生命、自由、財產(chǎn)的自然權利，這些權利是神所賦予的，因此不能把他們移交給另一個專斷的權力；
建立政府是為了保障而不是損害這些權利，因而政府也不能不經(jīng)同意就取得或再分配財產(chǎn)。洛克關于法律的觀點是，人們立法不是為了取消自然法或自然權利，而是為了賦予法律在自然狀態(tài)下所缺少的明晰、精確以及公正的實施。自然權利仍然應當保留，而且制約所有的人，“立法者與他人平等”。《獨立宣言》把一般所指的自然權利中的財產(chǎn)權改成了“追求幸福的權利”，但在美國人的心目中，自然權利仍然意味著“生命、自由、財產(chǎn)”，法律首先是為反抗政府濫用權力、保障人們的自然權利而建立的。

　　“社會契約”也是美國法治中不可缺少的一個概念，其中心內(nèi)容是政府是自由的、具有道德的人們自愿同意的人為產(chǎn)物，不存在天然的政治權威。政府必須同人民訂立契約，才能取得統(tǒng)治的合法性。社會契約論的理性基礎也同基督新教有關，即新教教義中所倡導的個人道德自律、自主責任和義務。1994年11月美國共和黨同時在參議院和眾議院取得多數(shù)席位之后，以紐特·金里奇為首的國會共和黨人發(fā)表的一篇宣言，題目就叫“同美利堅的契約”（ Contract with America）。這篇宣言聲稱要通過重新締結(jié)同美國人民的契約，來恢復人民對國會和政府的信任。

　　在美國，自然權利是神圣的，社會契約是神圣的，擁有私有財產(chǎn)是神圣的；
更不消說，神與對神的信仰是神圣的。這些觀念融合在一起，才形成了法律在美國的神圣性。因此，要比較深入地了解美國法律，就必須了解美國社會生活的方方面面；
反過來也一樣——要研究美國的任何一個側(cè)面，都需要了解美國法律。

　　值得稱道的是，本書并沒有就法律談法律，而是用生動的筆觸，翔實的資料，描述了法治在美國社會的各個方面從生根到開花的歷程。聯(lián)邦最高法院的25個故事所揭示的，是一以貫之而又不斷發(fā)展的一種觀念，一種精神。美國憲政的酸甜苦辣盡在其中，讓讀者去細細回味。東來博士要求這部書“熔學術著作的準確性和通俗讀物的可讀性于一體”，我看這個任務是圓滿完成的。

　　最后，想替作者為本書做個題解，但愿不是畫蛇添足�！皯椪�”一詞，《現(xiàn)代漢語詞典》（2002年版）的定義是“民主的政治”。手頭有一冊上海辭書出版社1980年出版的《法學詞典》，其中將“憲政運動”釋為“爭取制訂憲法、實行民主政治的運動”，并說“世界上歷來的憲政，都是革命成功并有了民主事實之后才實現(xiàn)的。”接著，這部詞典援引了孫中山為建立民國而提出的“軍政、訓政、憲政”三階段。顯然，本書“美國憲政歷程”中的“憲政”，絕非“立憲政治”或“民主政治”，同孫中山的“憲政”大相徑庭，而大體是constitutionalism的意思，即在判例、司法解釋、頒布法令中，依據(jù)憲法逐步形成一整套法律體系，借以治理國家。從“憲政”的不同定義中，可以體會到中美兩國在法律體系和觀念上的巨大差距。而正是這種差距，才使本書具有其價值和趣味。

　　這一題解是否正確達意，還請東來博士等方專家指教。

　　2002年初秋于北京寓所

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　　[1] 原載任東來、陳偉、白雪峰等著：《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》，中國法制出版社2004年初版，2005年再版。

　　[2] 轉(zhuǎn)引自李道揆：《美國政府和美國政治》，中國社會科學出版社1990年版，第746頁。原文“they are endowed by their Creator with certain unalienable rights”，原譯文是“他們都從他們的‘造物主’那邊被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權利”。我對這句譯文做了小小改動�！叭巳松�而平等”的原文是“all men are created equal”,可直譯為“人人被創(chuàng)造為平等”，同后文的Creator對照，可看出《獨立宣言》作者強調(diào)人人平等是由造物主（即上帝）創(chuàng)造的。

　　[3] 我主張將這里的God譯為“神”而不是“上帝”，因為“上帝”是我們對基督教中的神的稱呼，而美國現(xiàn)在是一個宗教多元的國家。當代美國總統(tǒng)在就職演說和國情咨文中每一次都要祈禱God bless America（“神保佑美國”），不但不會遭到非議，還起到凝聚社會的作用。但是如果他作為美國總統(tǒng)呼喚Lord或Jesus Christ（基督）保佑美國的話，就犯了“政治上不正確”的錯誤，冒犯了信仰伊斯蘭教、佛教和其他宗教的美國人。所以，這種背景下的God bless America不應譯為“上帝保佑美國”。這是當代美國的研究者和著述翻譯者需要注意的。

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