有心栽花花不發(fā)，無(wú)意插柳柳成蔭。——民謠

　　在這個(gè)問(wèn)題上，有時(shí)，一頁(yè)歷史的教訓(xùn)超過(guò)許多本書(shū)。

　　一

　　1801年3月3日夜，華盛頓，美國(guó)國(guó)務(wù)院燈火通明，一片忙亂。約翰·馬歇爾，雖已就任聯(lián)邦最高法院首席大法官一個(gè)多月卻仍擔(dān)任國(guó)務(wù)卿，正忙著給一些法官委任狀加蓋國(guó)務(wù)院的大印。[2]三天前國(guó)會(huì)通過(guò)法律創(chuàng)設(shè)了這些法官職位，昨日總統(tǒng)提名，今天白天參議院剛剛批準(zhǔn)這些具體的法官人選。

　　作為這種廢寢忘食和效率之背景的是這樣一個(gè)事件：聯(lián)邦黨人在去年底的總統(tǒng)和國(guó)會(huì)選舉中全面失敗。從法律上看，午夜之后，亞當(dāng)斯總統(tǒng)就將離任，馬歇爾也將卸去國(guó)務(wù)卿之職；
而他們的對(duì)頭，共和黨(此共和黨非美國(guó)今天的共和黨，而是今天的民主黨之前身；
這一變遷也許是本文論點(diǎn)的另一種補(bǔ)證)領(lǐng)袖杰弗遜將繼任美國(guó)第三任總統(tǒng)。作為戰(zhàn)略撤退部屬中的一步，馬歇爾必須趕在午夜前送出這些委任狀。

　　總體戰(zhàn)略部署從1800年末就開(kāi)始了。由于行政權(quán)和立法權(quán)均已喪失，聯(lián)邦黨人唯一可能繼續(xù)控制的陣地就是不受大選結(jié)果直接影響的司法領(lǐng)地。因此，當(dāng) 1800年年末聯(lián)邦最高法院首席大法官埃思沃斯（Oliver Ellsworth）因身體不佳辭職后，聯(lián)邦黨人看重的候選人杰伊也以“身體不佳”為由謝辭提名，亞當(dāng)斯總統(tǒng)立刻提名他年輕力壯的(時(shí)年45歲)國(guó)務(wù)卿、堅(jiān)定的聯(lián)邦黨人馬歇爾出任首席大法官，得到了其控制的國(guó)會(huì)參院的認(rèn)可。即將卸任的國(guó)會(huì)還采取了一系列動(dòng)作，于1801年2月13日和27日先后通過(guò)了《巡回法院法》和《哥倫比亞特區(qū)組織法》，對(duì)美國(guó)的聯(lián)邦法院系統(tǒng)進(jìn)行了重大調(diào)整。前一法令將聯(lián)邦巡回法院的數(shù)量從3個(gè)增加到6個(gè)，并因此新設(shè)16名巡回法院法官；
又在華盛頓這一對(duì)最高層政治可能有重大影響的特區(qū)增加了5個(gè)地區(qū)法院，每個(gè)地區(qū)也增設(shè)一名檢察官和一名聯(lián)邦執(zhí)法官；
最后，還將聯(lián)邦最高法院大法官的法定數(shù)量從6名減少到5名。[3]后一法令則在人口稀少但鄰近首都的各縣設(shè)立了42名任期5年的治安法官，由于這一任期將跨越下一屆總統(tǒng)的四年任期，因此杰弗遜總統(tǒng)除修改立法外無(wú)法替換。隨后，一大批忠誠(chéng)的聯(lián)邦黨人紛紛就任了新設(shè)官職；
其中，治安法官人選是亞當(dāng)斯離職前一天提名，離職當(dāng)天參議院才批準(zhǔn)的。但所有的委任狀都必須于當(dāng)天午夜前由國(guó)務(wù)院封璽之后送出。否則，這批沒(méi)有“執(zhí)照”的聯(lián)邦黨人法官將無(wú)法履行黨賦予他們的固守陣地的職責(zé)。就這樣，在這新老總統(tǒng)交接之夜，同時(shí)擔(dān)任著國(guó)務(wù)卿和首席大法官的馬歇爾日理萬(wàn)機(jī)，有條不紊地指揮著這一撤退，整整工作了一個(gè)通宵。委任狀送達(dá)之事，他委托給了其弟，剛被任命為新設(shè)立的華盛頓特區(qū)法院法官的詹姆斯·馬歇爾。

　　一切都已準(zhǔn)備停當(dāng)，一個(gè)意外卻打亂了撤退中聯(lián)邦黨人的如意算盤(pán)——詹姆斯未能將全部法官委任狀送出。當(dāng)太陽(yáng)再次升起時(shí)，有17份治安法官的委任狀滯留在國(guó)務(wù)院內(nèi)。新上任的杰弗遜總統(tǒng)對(duì)聯(lián)邦黨人的這些做法早就“義”憤填膺，得知消息后，立即指令他的國(guó)務(wù)卿麥迪遜拒絕送達(dá)這些已經(jīng)簽署封印的委任狀，而是將之“如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理了”。[4]與此同時(shí)，共和黨人主導(dǎo)的新國(guó)會(huì)立即引入新法案，于1802年3月8日成功廢除了《巡回法院法》，但沒(méi)有撤銷(xiāo)有關(guān)治安法官的《特區(qū)組織法》。為了防止馬歇爾控制下的聯(lián)邦最高法院挑戰(zhàn)國(guó)會(huì)的這一行動(dòng)，新國(guó)會(huì)進(jìn)一步以法令形式迫使最高法院從1801年12月到 1803年2月關(guān)閉了14個(gè)月。當(dāng)最高法院再次開(kāi)庭時(shí)，已經(jīng)是1803年了。[5]

　　未能收到委任狀的威廉·馬伯利以及其他三位“亞當(dāng)斯的午夜法官”萬(wàn)般無(wú)奈，他們依據(jù)1789年《法官法》第13款規(guī)定的聯(lián)邦最高法院管轄權(quán)提出訴訟，要求最高法院向新任國(guó)務(wù)卿麥迪遜發(fā)出訓(xùn)令，命令他送達(dá)委任狀。與此同時(shí)，聯(lián)邦黨人也在巡回法院針對(duì)共和黨控制的國(guó)會(huì)廢除《巡回法院法》的行為提出了訴訟。兩個(gè)案件都到了馬歇爾大法官的手中。

　　二

　　馬歇爾大法官面臨的局面非常微妙，也非常棘手。他很想利用這個(gè)機(jī)會(huì)來(lái)教訓(xùn)教訓(xùn)杰弗遜總統(tǒng)和共和黨人；
同時(shí)為了使聯(lián)邦黨人真正有效利用司法對(duì)抗共和黨控制的國(guó)會(huì)和總統(tǒng)，也必須提高最高法院的權(quán)威。然而，馬歇爾也深知，這個(gè)漢密爾頓曾認(rèn)為“既無(wú)錢(qián)又無(wú)劍”[6]的最高法院的權(quán)威很有限，無(wú)法強(qiáng)迫政府和國(guó)會(huì)服從最高法院的判決。此前，馬歇爾曾將馬伯利的請(qǐng)求轉(zhuǎn)遞麥迪遜，要求麥?zhǔn)辖o予答辯，但麥迪遜毫不理睬。因此，即使最高法院作出判決，麥迪遜還會(huì)置若罔聞。這樣一來(lái)，不僅判決毫無(wú)用處，更重要的是會(huì)“偷雞不成反蝕把米”——馬歇爾個(gè)人的以及最高法院的權(quán)威都會(huì)進(jìn)一步降低。但如果為避免這一尷尬而謝絕審理這些案件，則意味著——至少在他人看來(lái)——馬歇爾在共和黨人猖狂的“反攻倒算”面前屈服了，他和最高法院會(huì)同樣的灰溜溜。干還是不干(To be or not to be)，這是一個(gè)哈姆雷特式的問(wèn)題，甚至更為哈姆雷特，因?yàn)闊o(wú)論干不干都會(huì)是輸家。

　　“滄海橫流，方顯出英雄本色”，馬歇爾決心在一個(gè)看來(lái)必?cái)〉膽?zhàn)役中打一場(chǎng)成功的戰(zhàn)斗。他選擇了馬伯利訴麥迪遜一案進(jìn)行反擊（在另一案中，馬歇爾放棄了，等于認(rèn)定新國(guó)會(huì)廢除《巡回法院法》的行為合憲[7]）。在該案判決中，馬歇爾狡猾地（不帶貶義）將問(wèn)題概括為三個(gè)：(1) 馬伯利是否有權(quán)獲得委任狀；
(2) 如果馬伯利的權(quán)利被違反了，法律上可以有什么救濟(jì)；
以及(3) 如果法律上可以給予救濟(jì)，可否由最高法院發(fā)出訓(xùn)令。在這份長(zhǎng)達(dá)27頁(yè)的判決書(shū)中，馬歇爾用了整整20頁(yè)對(duì)前兩個(gè)問(wèn)題做出了肯定的回答。[8]但是，從邏輯上看，說(shuō)麥迪遜違法并不自然而然地等于最高法院有權(quán)力和權(quán)利命令麥迪遜糾正自己的違法。問(wèn)題的關(guān)鍵因此系于，聯(lián)邦法院有沒(méi)有權(quán)力向麥迪遜發(fā)出訓(xùn)令？

　　馬伯利的起訴依據(jù)是1789年的《法官法》第13款；
這一款規(guī)定最高法院對(duì)這類(lèi)爭(zhēng)議有一審管轄權(quán)，可以向麥迪遜發(fā)出訓(xùn)令。[9]但是，馬歇爾說(shuō)，依據(jù)美國(guó)《憲法》第三條，馬伯利的案件不屬于憲法規(guī)定的聯(lián)邦最高法院一審管轄之列，[10] 1789年的《法官法》實(shí)際上擴(kuò)大了最高法院的管轄權(quán)。因此，《憲法》與《法官法》在這一問(wèn)題上的規(guī)定相互抵牾。當(dāng)《憲法》和普通立法有沖突時(shí)，馬歇爾指出，必須服從《憲法》，因?yàn)椤稇椃ā肥亲罡叩姆�律，不允許國(guó)會(huì)以一般立法來(lái)改變《憲法》內(nèi)容。也許有人會(huì)說(shuō)，國(guó)會(huì)可以解釋《憲法》和法律，作擴(kuò)大解釋。但馬歇爾指出，確定法律規(guī)定的含義斷然是司法部門(mén)的領(lǐng)地和責(zé)任；
如果，發(fā)現(xiàn)兩個(gè)規(guī)則有沖突，適用法律的人必須決定誰(shuí)有效。馬歇爾的論辯是，與《憲法》相悖的法律是違憲的，也是無(wú)效的。因此，盡管馬伯利享有權(quán)利，盡管麥迪遜不送達(dá)委任狀違反了馬伯利的權(quán)利，盡管馬伯利應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒�律救�?jì)，但依據(jù)美國(guó)《憲法》最高法院對(duì)此問(wèn)題沒(méi)有管轄權(quán)。短促突擊，有禮有節(jié)，馬歇爾巧妙利用了一個(gè)法律技術(shù)問(wèn)題在判決的最后否決了馬伯利的訴求，避免了與杰弗遜的正面沖突，也就避免了自己的尷尬。

　　三

　　馬歇爾極其精明、大膽和狡猾。在他看來(lái)，只要選準(zhǔn)了，一個(gè)馬伯利案件就足以教訓(xùn)杰弗遜了。以攻為守，他追求的效果是，既要當(dāng)面煽杰弗遜的耳光，對(duì)方還無(wú)法還手。他做到了這一點(diǎn)。首先，馬伯利判決雖然直接抨擊了杰弗遜政府，但是，畢竟還是否定了馬伯利的訴求。其次，判決雖否決了國(guó)會(huì)的立法，但否決的并不是杰弗遜控制的本屆國(guó)會(huì)頒布的法律或決定；
否決本身也沒(méi)有對(duì)行政機(jī)關(guān)（杰弗遜）或立法機(jī)關(guān)（杰弗遜的共和黨人）的活動(dòng)構(gòu)成額外限制，而僅僅與馬歇爾所在的司法機(jī)關(guān)有關(guān)。第三，判決盡管主張了司法審查的權(quán)利，創(chuàng)立了審查國(guó)會(huì)立法的先例，但這種主張不是一般化的，并沒(méi)有剝奪其他部門(mén)的審查和解釋?zhuān)╮eview）立法的權(quán)力；
就這一判決本身來(lái)說(shuō)，是限制了而不是擴(kuò)大了最高法院的管轄。所有這一切都意味著，這個(gè)判決在政治上更容易為以杰弗遜為首的行政部門(mén)和由杰弗遜的政治盟友控制的立法部門(mén)接受，杰弗遜挨了打，氣也只能往肚子里咽。而一旦咽了下去，就意味著接受了這樣一個(gè)原則，即聯(lián)邦最高法院有權(quán)解釋?xiě)椃ú⑴袛鄧?guó)會(huì)立法和執(zhí)行機(jī)關(guān)的法令是否合憲，并成為一個(gè)先例。不論杰弗遜是否清醒意識(shí)到了這一點(diǎn)，事實(shí)是，他就這樣眼睜睜地看著馬歇爾把一個(gè)極為重要的、然而《憲法》上并無(wú)明文規(guī)定的權(quán)力搶到手中。這個(gè)判決，大大提高了聯(lián)邦最高法院的威信，從根本上改變了它自建立以來(lái)的“雞肋”形象，初步形成了三權(quán)分立和制約平衡的格局，對(duì)此后美國(guó)政制的定型具有極其深遠(yuǎn)的影響。一百多年后，這一判決贏得了著名美國(guó)歷史學(xué)家比爾德一個(gè)絕妙的贊譽(yù)——“偉大的篡權(quán)”。

[11]

　　必須看到，盡管作為一個(gè)里程碑案件，得到后代美國(guó)法學(xué)家的一致贊美，但馬伯利案的處理有許多地方違背了司法常規(guī)，甚至是“違法的”(往好聽(tīng)里說(shuō)，即所謂“創(chuàng)造性的”)。首先，馬伯利案件與馬歇爾任職國(guó)務(wù)卿直接有關(guān)，依據(jù)司法慣例，馬歇爾必須回避與自己有牽連的案件，但他沒(méi)有回避。其次，為了便利“公報(bào)私仇”，馬歇爾在判決寫(xiě)作上“不遠(yuǎn)萬(wàn)里”，繞了一個(gè)很大的彎子，他以超過(guò)4/5的篇幅論證杰弗遜當(dāng)局的行為非法，僅以不到1/5的篇幅認(rèn)定自己無(wú)權(quán)管轄，還“摟草打兔子”式地創(chuàng)立了司法審查的先例。如果他真的是為了維護(hù)《憲法》的權(quán)威，真的是試圖創(chuàng)立司法審查的先例，那么無(wú)論就邏輯上看還是就司法慣例上看，他都完全可以、甚至必須直截了當(dāng)?shù)貜挠懻摴茌牂?quán)開(kāi)始（管轄通常是司法首先要討論的問(wèn)題），然后徑直宣布1789年《法官法》第13款違憲。只是這樣照章辦事，就不是他馬歇爾了。幾乎是在完全討論了馬伯利案的實(shí)體問(wèn)題并做出“判決”之后，馬歇爾才開(kāi)始討論程序，并淡淡地說(shuō)了一聲，“哦，對(duì)不起，這里沒(méi)有我說(shuō)話的份”。第三，馬歇爾也并非真正想維護(hù)馬伯利的權(quán)利。據(jù)后輩學(xué)者的一些研究，并從馬歇爾一貫的司法風(fēng)格來(lái)看，只要馬歇爾愿意，他完全可以做出 1789年《法官法》第13款不違憲的解釋。[12]更重要的是，聯(lián)邦最高法院此前就曾依據(jù)這一款向政府官員發(fā)過(guò)訓(xùn)令并得到了執(zhí)行。[13]因此，無(wú)論是依據(jù)“先例必須遵循”的原則，還是依據(jù)“禁止反悔”和“合法信賴”的原則，馬歇爾都可以、甚至是必須將錯(cuò)就錯(cuò)。他之所以不怕麻煩地糾正這種不為人所注意的小小歷史“失誤”，只能有一個(gè)解釋?zhuān)�就是要避免發(fā)生正面沖突，避免沖突必定會(huì)給自己和聯(lián)邦黨人控制的最高法院留下的難堪；
[14]而馬伯利個(gè)人的權(quán)利卻為此犧牲了。

　　四

　　如果僅僅是在一般意義上，我們完全有理由譴責(zé)馬歇爾狡詐多端、出爾反爾、玩弄權(quán)術(shù)，說(shuō)他“公事私辦(對(duì)馬伯利)，私事公辦(對(duì)杰弗遜)”，說(shuō)他缺乏司法職業(yè)道德，不“把(馬伯利的)權(quán)利當(dāng)回事”(借用德沃金的一部書(shū)名)，等等。但本文不想就馬伯利案本身論是非，而試圖從中獲得關(guān)于制度如何發(fā)生和形成的一些啟發(fā)。僅僅追求個(gè)人的動(dòng)機(jī)或以“道德”來(lái)評(píng)價(jià)歷史和制度形成是不貼切的，至少是不完整的。

　　近代以來(lái)，由于對(duì)人類(lèi)理性的過(guò)分崇拜，我們已習(xí)慣于將某個(gè)后人認(rèn)為良好的制度視為一種正當(dāng)理性的邏輯展開(kāi)，視為個(gè)別或少數(shù)精英清醒意識(shí)和追求的產(chǎn)物，把一個(gè)制度同后來(lái)者構(gòu)建起來(lái)的關(guān)于這一制度的理性論證等同起來(lái)；
我們不僅日益注重制度設(shè)計(jì)，而且設(shè)計(jì)時(shí)也往往注重所謂的制度“本質(zhì)關(guān)系”；
考察一個(gè)成功制度時(shí)，習(xí)慣于從善良愿望出發(fā)考察它的純潔、崇高的起源；
而制度失敗時(shí)，又往往歸結(jié)于其先天的理論不足或創(chuàng)制者的道德缺失。我不敢對(duì)這種觀點(diǎn)做一個(gè)一般性的判斷，但馬伯利案表明，至少有些制度的發(fā)生和形成全然不是如此。為如今眾多法學(xué)家、法律家贊美的司法審查制度的發(fā)生完全是一個(gè)歷史的偶然(盡管在后來(lái)者看來(lái)，其創(chuàng)立在美國(guó)的語(yǔ)境中可以說(shuō)是一種必然，我將在后面論及)，是黨派間爭(zhēng)權(quán)奪利、政治家不共戴天的產(chǎn)物，是他們的激情和狡詐、斗爭(zhēng)和妥協(xié)的產(chǎn)物，是他們追求各自利益的副產(chǎn)品。[15]至少在這一制度的發(fā)生中，傳統(tǒng)法哲學(xué)或法理學(xué)教科書(shū)上最津津樂(lè)道的道德或正義所起的作用并不像人們想象得那么大，盡管法學(xué)家經(jīng)常并今天仍然如此告訴人們。在這里，起源似乎并不重要，制度實(shí)際發(fā)生的作用和意義并不因起源的神圣而增加，也不因起源的卑賤而減少。制度在發(fā)生學(xué)上的偉大意義往往是后人回頭展望之際構(gòu)建起來(lái)的，在后來(lái)者總體歷史觀的觀照下和理性塑造下才有了神圣的光環(huán)；
而這種光環(huán)常常使我們不能也不敢以一種經(jīng)驗(yàn)性的求知態(tài)度來(lái)“凝視”(�？抡Z(yǔ))它和凝視我們自己。[www.ideobook.net]

　　如果再擴(kuò)大一點(diǎn)來(lái)考察，這一點(diǎn)甚至格外明顯。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　因?yàn)楸灰恍�學(xué)者當(dāng)作人類(lèi)理性制度設(shè)計(jì)之典范之一的美國(guó)《憲法》本身就沒(méi)有明文規(guī)定司法審查制度 [16]，甚至在此案數(shù)年前（1796年）的一個(gè)案件中，創(chuàng)造這一先例的馬歇爾，作為弗吉尼亞州律師協(xié)會(huì)的領(lǐng)袖，受聘出庭聯(lián)邦最高法院論辯時(shí)還曾明確提出，“司法權(quán)威部門(mén)不可能有權(quán)對(duì)法律的有效性提出質(zhì)疑，除非這種［司法審查］管轄權(quán)是憲法明確規(guī)定的。”[17] “這真是一個(gè)‘命運(yùn)之嘲諷’的范例，”20世紀(jì)初一位馬歇爾傳記的作者這樣寫(xiě)道，“就在這場(chǎng)歷史性的法律競(jìng)爭(zhēng)中，馬歇爾支持的理論竟然是他此前政治生涯始終反對(duì)的”。[18]然而，這一制度卻在美國(guó)發(fā)生了，就在馬歇爾手中發(fā)生了，并成為如今美國(guó)憲法制度的不可變更的重要組成部分。而后來(lái)，特別是“二戰(zhàn)”以后，當(dāng)其他國(guó)家試圖齊整地、有目的地移植這一制度時(shí)，反倒沒(méi)有一個(gè)國(guó)家建立起了美國(guó)式的司法審查，不僅“走樣”，而且根本沒(méi)有美國(guó)的那種權(quán)威。[19]這印證了中國(guó)人的一句老話，“有心栽花花不發(fā)，無(wú)意插柳柳成蔭”；
也再一次印證了馬克思早就指出的事物的邏輯不等于邏輯的事物的深刻命題。[20]之所以不相等，是因?yàn)橹贫刃纬傻倪壿�，并不如同后�?lái)學(xué)者構(gòu)建的那樣是共時(shí)性的，而更多是歷時(shí)性的。制度的發(fā)生、形成和確立都在時(shí)間流逝中完成，在無(wú)數(shù)人的歷史活動(dòng)中形成。正是在這個(gè)意義上，弗格森、休謨、門(mén)格爾、哈耶克都稱(chēng)制度是人類(lèi)行動(dòng)的產(chǎn)物，是演化的產(chǎn)物。[21]

　　也正因此，我認(rèn)為，許多美國(guó)學(xué)者或多或少夸大了馬伯利一案對(duì)司法審查制度形成的意義。[22]首先，若精細(xì)一點(diǎn)，會(huì)發(fā)現(xiàn)，此案僅宣告“確定法律規(guī)定的含義斷然（emphatically）是司法部門(mén)的領(lǐng)地和責(zé)任”，馬歇爾從來(lái)沒(méi)有說(shuō)這只屬于(exclusively)司法的領(lǐng)地和責(zé)任，更沒(méi)有宣布司法的判斷要高于政府其他部門(mén)的判斷；
[23]這些明明白白的模糊表明了馬歇爾的政治天才和修辭天才。其次，從嚴(yán)格意義上看，在馬伯利一案中只是發(fā)生了司法審查的事件，為這種審查提出了某些理由，并在一定程度上為此后司法機(jī)關(guān)審查國(guó)會(huì)立法的合法性鋪了路。但它創(chuàng)造的僅僅是一種可能性，而不是必定性。[24] 一個(gè)先例僅僅只是一個(gè)起點(diǎn)，而只有在這一先例為后人遵循且必須遵循時(shí)才成為制度。從抽象層面上看，馬伯利一案并沒(méi)有決定后來(lái)者必須遵循它；
在習(xí)慣于關(guān)注實(shí)體問(wèn)題的普通人看來(lái)，馬伯利判決中最重要、最直接的問(wèn)題是最高法院的管轄或馬伯利能否獲得委任狀，因此它不必定解釋為司法審查的先例。事實(shí)上，當(dāng)時(shí)無(wú)論杰弗遜總統(tǒng)還是聯(lián)邦黨人都沒(méi)關(guān)心此案宣告的國(guó)會(huì)立法違憲的判斷，而和普通人一樣，他們都更關(guān)心馬歇爾對(duì)總統(tǒng)不送達(dá)委任狀的批評(píng)；
[25]此后的三十余年間，首席大法官馬歇爾一直沒(méi)有對(duì)國(guó)會(huì)立法進(jìn)行司法審查；
[26]而且據(jù)一些美國(guó)憲法學(xué)者的研究，在此后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，馬伯利判決的這一深遠(yuǎn)意義也一直為人們遺忘或忽略。[27]直到1857年，在聲名狼藉的德里德·斯考特一案中，[28]聯(lián)邦最高法院才再一次審查并否決了國(guó)會(huì)立法。然而，這一次，聯(lián)邦最高法院否決的是一個(gè)與廢除奴隸制有關(guān)的立法（《密蘇里和約》），并因此——用一些美國(guó)法律史學(xué)家的夸張語(yǔ)言來(lái)說(shuō)——引發(fā)了美國(guó)南北內(nèi)戰(zhàn)。只是到這時(shí)，司法審查作為一種制度、一個(gè)原則才可以說(shuō)真正確立。在這個(gè)意義上，制度是后來(lái)者構(gòu)建的，而不是“先行者”創(chuàng)造的。馬伯利案的先例意義——借用錢(qián)鐘書(shū)先生的話來(lái)說(shuō) ——是事后追認(rèn)的，“仿佛野孩子認(rèn)父母，暴發(fā)戶造家譜，或封建皇朝的大官僚誥贈(zèng)三代祖宗”。[29]這種不限于文學(xué)或法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的普遍現(xiàn)象表明，在訴諸和認(rèn)同傳統(tǒng)之中實(shí)際隱藏的是訴諸者和認(rèn)同者自身的強(qiáng)烈創(chuàng)造欲望和能力。

　　由此，我們還可以看到，即使一個(gè)總體上說(shuō)來(lái)是有用、有益的制度也不是萬(wàn)能的，不存在只有好處沒(méi)有缺點(diǎn)的制度。一個(gè)制度并不僅僅因?yàn)樗�是制度，就不�?huì)在具體問(wèn)題上，有時(shí)甚至是重大歷史判斷上出錯(cuò)。司法審查并沒(méi)有使馬伯利獲得法律救濟(jì)；
而德里德·斯考特案宣布廢除奴隸制的國(guó)會(huì)立法違憲，更表明司法審查制度有時(shí)——而不僅僅如同我們習(xí)慣想象的，只是在出了壞人或好人不當(dāng)使用時(shí)——也會(huì)阻礙正當(dāng)且必要的社會(huì)、政治變革。[30]但是，我們?cè)u(píng)價(jià)一個(gè)制度無(wú)論如何不能以個(gè)別事件的實(shí)質(zhì)性對(duì)錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)，而要做出總體上的利害權(quán)衡，而這種權(quán)衡是公眾在歷史中進(jìn)行的。這也表明，社會(huì)在任何時(shí)候都不可能只依賴某一個(gè)制度，而需要的是一套相互制約和補(bǔ)充的制度；
這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規(guī)定的，可能更重要的是包括了社會(huì)中不斷形成、發(fā)展、變化的慣例、習(xí)慣、道德和風(fēng)俗這樣一些非正式的制度。

　　盡管容易為人誤解，本文的目的其實(shí)不是貶低美國(guó)的司法審查制度，而只是通過(guò)考察歷史來(lái)展現(xiàn)制度實(shí)際是如何發(fā)生的。當(dāng)我說(shuō)制度的形成不是理性設(shè)計(jì)的或具有偶然性時(shí)，這并不意味著制度形成完全是隨機(jī)的，無(wú)需任何條件的。馬伯利案之所以可能成為司法審查制度的開(kāi)端，顯然有多種社會(huì)的因素，包括有法學(xué)家、法律家的職業(yè)努力。美國(guó)當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展都要求一個(gè)更強(qiáng)有力的聯(lián)邦政府(美國(guó)憲法就是對(duì)此的一個(gè)回應(yīng))和聯(lián)邦最高法院，在這個(gè)意義上，司法選擇得以確立是一種社會(huì)的公共選擇；
英美法形成的遵循先例傳統(tǒng)對(duì)這一制度確立意義重大，在這個(gè)意義上，司法審查又是傳統(tǒng)的產(chǎn)物；
美國(guó)當(dāng)時(shí)各派都具有相當(dāng)?shù)恼�治力量以及基于這種力量對(duì)比才出現(xiàn)了妥協(xié)，在這個(gè)意義上，制度的確立是一種政治力量對(duì)比的產(chǎn)物；
馬歇爾此后長(zhǎng)達(dá)30余年擔(dān)任首席大法官并精心呵護(hù)最高法院的權(quán)威，在這個(gè)意義上，司法審查又是司法人員穩(wěn)定、自律和司法經(jīng)驗(yàn)積累的產(chǎn)物；
以及后代法官能從特定視角將馬伯利案件開(kāi)掘出來(lái)，賦予其司法審查的意義，最終將之完全變成自己的專(zhuān)屬區(qū)，在這個(gè)意義上，司法審查又是后代法官慧眼和持續(xù)努力的再創(chuàng)造。當(dāng)然還有其他一些我們可以想到的，或我們今天的想象力也無(wú)法觸及的因素。所有這一切，構(gòu)成了一個(gè)制約著但并非決定了河水流向的河床，而水流的沖刷也將不斷地改變著河床。但是，還必須指出，所有這些構(gòu)成性因素只是在我們今天回頭之際才能辨識(shí)和理解，判定其為一種必然；
而在現(xiàn)實(shí)生活中，由于人必須且總是向前生活，因此，歷史究竟如何發(fā)展，究竟會(huì)形成什么樣的制度，又會(huì)如何形成，所有這類(lèi)問(wèn)題，對(duì)于身在此山中的愿意思考并具有一點(diǎn)反思能力的當(dāng)代人來(lái)說(shuō)，大約總有某種無(wú)能為力甚至是荒謬之感。

　　這并不必然得出我們只能且應(yīng)當(dāng)無(wú)所作為的結(jié)論。正如同這個(gè)司法審查制度的故事所例證的，促使人們采取具體行動(dòng)的更多是他在當(dāng)下情境中產(chǎn)生的欲求，是他的激情，而不是、也不可能是在對(duì)遙遠(yuǎn)的未來(lái)予以總體反思后的選擇；
相反，理性只是這種欲求、這種激情的奴隸。[31]因此，即使從歷史的角度看來(lái)似乎是必然的事物，我們也無(wú)法否認(rèn)個(gè)體的創(chuàng)造；
更無(wú)法否認(rèn)后來(lái)者對(duì)于傳統(tǒng)的重新構(gòu)建。當(dāng)年，最高法院的第一任首席大法官杰伊在任期內(nèi)就無(wú)所事事，寧肯辭職到國(guó)外當(dāng)大使；
1800年亞當(dāng)斯又希望杰伊再度出山，杰伊再次拒絕了這個(gè)“雞肋”，亞當(dāng)斯是不得已才提名馬歇爾出任首席大法官的。[32]而杰伊并非等閑人物，作為《聯(lián)邦黨人文集》的三名作者之一，1800年聯(lián)邦黨人的總統(tǒng)候選人之一，他在美國(guó)政治法律思想史中的地位和在美國(guó)憲法創(chuàng)制過(guò)程中的作用甚至超過(guò)了馬歇爾。然而，只是到了馬歇爾法院，在馬歇爾手中，才出現(xiàn)了馬伯利訴麥迪遜，才出現(xiàn)了麥克洛訴馬里蘭州[33]等一系列對(duì)美國(guó)憲政意義極其深遠(yuǎn)的偉大判決。最后，即使從以上對(duì)馬伯利案的剖析，我們也足以領(lǐng)略馬歇爾大法官個(gè)人的政治判斷、機(jī)警、不帶貶義的狡猾和分寸感，以及他對(duì)司法技術(shù)的嫻熟且創(chuàng)造性的運(yùn)用，所有這些個(gè)人性因素在制度發(fā)生和形成中的作用都不容忽視。而這一切因素，我想，即使馬歇爾本人也未必能夠清楚意識(shí)。

　　而且，即使意識(shí)到了，就一定能夠超越甚或是把握嗎？

　　1997年6月7日于北大蔚秀園寓所

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　　* 原載于《比較法研究》1998年第1期。

　　[1] Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 (1803)。關(guān)于馬伯利訴麥迪遜案的背景及前因后果，本文主要參考了，John R. Schmidhauer, Constitutional Law in American Politics, Brooks/Cole, 1984, pp.60-65; Henry J. Abraham, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the Court of the United States, England and France, 4th. ed., Oxford University Press, 1980, pp.325-332; Stanley I. Kutler, ed., The Supreme Court and the Constitution, Readings in American Constitutional History, 3d. ed., Norton and Company, Inc., p.25; Alfred H. Kelly, Winfred A. Harbison, and Herman Belz, The American Constitution, Its Origins and Development, 6th ed., Norton and Company, Inc., ch.10; and Richard E. Ellis, The Jeffersonian Crisis: Courts and Politics in the Young Republic, Oxford University Press, 1971。

　　[2] 這表明盡管三權(quán)分立作為原則已經(jīng)體現(xiàn)在美國(guó)憲法文本中，但尚未充分地進(jìn)入憲法的實(shí)際運(yùn)作，甚或令人懷疑，當(dāng)年的美國(guó)憲法設(shè)計(jì)是否真有一個(gè)明確的三權(quán)分立原則。

　　[3] 當(dāng)時(shí)已經(jīng)有6名大法官在任(因此違憲？)，因此，這一規(guī)定將從任何一位大法官因病故或辭職之類(lèi)的原因離職后方開(kāi)始生效；
可以預(yù)想，作為聯(lián)邦黨人的最高法院大法官們一定會(huì)“生命不息，戰(zhàn)斗不止”，爭(zhēng)取堅(jiān)守到杰弗遜總統(tǒng)離職。因此這條規(guī)定的真正目的在于使杰弗遜沒(méi)有機(jī)會(huì)來(lái)任命親信任職聯(lián)邦最高法院。

　　[4] Charles S. Hyneman, 轉(zhuǎn)引自，Abraham, The Judicial Process,同前注1, p.328及注104。

　　[5] Charles Warren, The Supreme Court in United States History, vol.I, Little, Brown, and Company, 1926, pp.222-223.

　　[6] 參見(jiàn)，漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》第78篇，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書(shū)館，1980年，頁(yè)391。

　　[7] Stuart v. Laird, 1 Cranch 299 (1803). 馬歇爾未參與這一聯(lián)邦最高法院判決的表決，因?yàn)樗�作為巡回法官在�?巡回法院曾聽(tīng)審了這一案件。在巡回法院的判決中，他否定了聯(lián)邦黨人的挑戰(zhàn)，認(rèn)定新國(guó)會(huì)撤銷(xiāo)1801年的《巡回法院法》合憲。

　　[8] Abraham, The Judicial Process,同前注1，頁(yè)329。

　　[9] 第13款的部分文字是，“最高法院還將對(duì)來(lái)自巡回法院和各州法院的由本法特別規(guī)定的案件擁有上訴管轄；
當(dāng)它作為有海商和海事管轄權(quán)的法庭審理時(shí)將有權(quán)向地區(qū)法院頒發(fā)禁止令，并在有法律的原則和慣例保證的案件中，依據(jù)合眾國(guó)的權(quán)威，有權(quán)向任何被任命的法庭或擔(dān)任公職的個(gè)人發(fā)出訓(xùn)令”。

　　[10] “……。關(guān)于大使、公使、領(lǐng)事以及以一州為當(dāng)事人的案件，最高法院有初審權(quán)。在前述其他一切案件中，最高法院有受理關(guān)于法律和事實(shí)的上訴裁判權(quán)，但須遵照國(guó)會(huì)所規(guī)定的例外情況和規(guī)章�！薄睹绹�(guó)憲法》第3條第2項(xiàng)。

　　[11] Charles A. Beard, “The Supreme Court—Usurper or Grantee?”, in Essays in Constitutional Law, ed. by Robert G.(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　 McCloskey, Vintage Books, 1957.

　　[12] 馬歇爾的判決意見(jiàn)一直以其創(chuàng)造性而在美國(guó)司法界聞名。在任職最高法院首席大法官的30余年間，他建立了一系列奠基性的司法先例。例如馬伯利訴麥迪遜，開(kāi)創(chuàng)了司法對(duì)聯(lián)邦立法的審查；
馬克洛訴馬里蘭州，確立了聯(lián)邦至上的原則，通過(guò)解釋“必要和適當(dāng)權(quán)力”條款，擴(kuò)大了聯(lián)邦的權(quán)力。美國(guó)著名法學(xué)家、法律家，后來(lái)聯(lián)邦最高法院法官卡多佐稱(chēng)，“我們的憲法性法律的形式之所以今天如此，就是因?yàn)轳R歇爾在它還仍然具有彈性和可塑性之際，以自己強(qiáng)烈的信念之烈焰鍛鑄了它” (Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process, Yale University Press, 1961, pp.169-179)。另一位美國(guó)著名法學(xué)家盧埃林稱(chēng)馬歇爾的司法判決風(fēng)格屬于與“形式化風(fēng)格”相對(duì)立的“宏大風(fēng)格”，具有一種“注重結(jié)果的智慧” (wisdom-in-result)。轉(zhuǎn)引自，Lawrence M. Friedman, A History of American Law, A Touchstone Book, 1973, p.540及注35。

　　[13] 參見(jiàn)，Abraham, The Judicial Process,同前注1，頁(yè)330。

　　[14] Elllis, The Jeffersonian Crisis,同前注1, p.67。

　　[15]參見(jiàn)，Michel Foucault, “Nietzsche, Genealogy, History”, in The Foucault Reader, ed. by Paul Rabinow, Pantheon Books, 1984, pp.76ff。

　　[16] 有許多學(xué)者認(rèn)為，這一原則“隱含”在憲法的結(jié)構(gòu)之中，并例舉《聯(lián)邦黨人文集》討論司法審查的文字作為美國(guó)憲法中含有司法審查原則的證據(jù)。但這些論據(jù)都是不夠充分的。所謂“隱含”，說(shuō)白了，就是沒(méi)有明文規(guī)定；
《聯(lián)邦黨人文集》的作者固然對(duì)憲法創(chuàng)制有一定影響，但他們更多是闡述他們對(duì)憲法的理解，而不是憲法本身的規(guī)定。

　　[17] Ware v. Hylton, 3 Dall. 199, 201 (U.S. 1796).

　　[18] Albert J. Beveridge, The Life of John Marshall, vol.1, Houghton Mifflin Co., 1916, p.187.

　　[19] 參見(jiàn)，路易·法沃勒：“歐洲的違憲審查”，集于路易斯·亨金、阿爾伯特·J.羅森塔爾編：《憲政與權(quán)利——美國(guó)憲法的域外影響》，鄭戈、趙曉力、強(qiáng)世功譯，朱蘇力校，三聯(lián)書(shū)店，1996年，頁(yè)28-60。

　　[20] 馬克思：《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的形而上學(xué)》，《馬克思恩格斯選集》卷1，中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局編譯，人民出版社，1972年，特別是頁(yè)104-116。

　　[21] 參見(jiàn)，哈耶克：《個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，賈湛、文躍然等譯，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社，1991年；
其他部分有關(guān)的文獻(xiàn)可見(jiàn)，蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年，頁(yè)20注42。

　　[22] 請(qǐng)看，Ellis, The Jeffersonian Crisis,同前注1, p.65。

　　[23] Albert J. Beveridge, The Life of John Marshall, vol.3, Houghton Mifflin Co., 1919, pp.605-606; Warren, The Supreme Court in United States History,同前注5, pp.264-266。

　　[24] 參見(jiàn)，凱里斯對(duì)法律推理問(wèn)題的分析, David Kairys, “Legal Reasoning”, Politics in Law, A Progressive Critique, ed. by David Kairys, Pantheon Press, 1982, pp.11-7。

　　[25] Ellis, The Jeffersonian Crisis,同前注1, p.66。

　　[26] 絕大多數(shù)學(xué)者持這種觀點(diǎn)。但也有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為，馬歇爾任職聯(lián)邦最高法院期間還曾在另一案件(Hodgson v. Bowerbank, 5 Cranch 303 (1809))中認(rèn)定國(guó)會(huì)某立法違憲。但如何解釋此案判決相當(dāng)含糊，且有很多有爭(zhēng)論。參見(jiàn)，Edward L. Barrett, Jr. and William Cohen, Constitutional Law, Cases and Materials, 7th ed., Foundation Press, 1985, p.31。

　　[27] 簡(jiǎn)要的分析，請(qǐng)看，John R. Schmidhauser, Constitutional Law in American Politics,同前注1，頁(yè)67-68。

　　[28] Dred Scott v. Sandford, 19 Howard 393, (1857).

　　[29] “中國(guó)詩(shī)與中國(guó)畫(huà)”，《七綴集》修訂本，上海古籍出版社，1994年，頁(yè)2-3。

　　[30] 這種狀況后來(lái)也多次出現(xiàn)，最著名的是在羅斯�！靶抡�”時(shí)期，聯(lián)邦最高法院曾多次判定“新政”立法違憲；
但在羅斯�！爸匦掳�裝”最高法院——任命更多最高法院大法官——的威懾面前，最高法院的大法官們改變了自己的決定。

　　[31] 參見(jiàn)休謨的論證，《人性論》下冊(cè)，關(guān)文運(yùn)譯，鄭之驤校，商務(wù)印書(shū)館，1980年，頁(yè)451以下。

　　[32] 杰伊認(rèn)為美國(guó)聯(lián)邦最高法院是一個(gè)“缺陷很大的機(jī)構(gòu)”，缺乏“活力、份量和尊嚴(yán)”；
轉(zhuǎn)引自，Abraham, The Judicial Process,同前注1，頁(yè)328。

　　[33] McCulloch v. Maryland, 4 Wheaton 316 (1819).

　　本文收于 蘇力：《制度是如何形成的》（增訂版）。

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