一

　　現(xiàn)代中國接受法治這個概念主要是基于西方的學理。對法治概念的解釋路徑主要有兩種：一種是理想主義的，另一種是實證主義的，它們分別代表的是兩種不同的法治觀。第一種解釋遵循西方的古典傳統(tǒng)，通過展示西方某些最基本的價值標準以及對“法”的 某些道德要求，向人證明建立一種理性的法律秩序既是合理的也是可能的。(注：就我 所知，至少哈耶克和昂格爾所使用的方法便屬此類。參見：Friedrich A.Von Hayek.The Constitution of Liberty[M].Chicago:The University of Chicago Press,1960. 中譯本見：鄧正來，譯.自由秩序原理[M].上海：三聯(lián)書店，1997；
昂格爾.現(xiàn)代社會中 的法律[M].吳玉章，周漢華，譯，北京：中國政法大學出版社，1994.)第二種解釋則試 圖繞開西方那些基本價值和道德要求，單就“法律秩序”自身范圍內(nèi)尋求對法治的認知 和實踐，其間隱含了這樣一種預(yù)求：不同文化用各自的觀點去證立法治，希望從各自的 實踐和相互對話中達到對法治規(guī)范的共識。我把第一種稱為“原教旨主義”(fundamentalist)，第二種叫作“普世主義”(ecumenical)。按照普世主義的法治概念 ，法律并不與一種特定的社會倫理發(fā)生必然的關(guān)聯(lián)，一種組織得好的法律秩序、一套起 作用的法律規(guī)則與它服務(wù)的社會目標之間是沒有必然關(guān)系的，法治首先是基于法律自身 的而不是某種特定的社會倫理的制度安排。詳言之，一種服務(wù)于人權(quán)、自由社會倫理的 法律秩序可能是法治的，一種追求國家和民族目標的法律秩序也可能是法治的，關(guān)鍵不 在于法律服務(wù)的目標是什么，而是法律本身被組織得好壞。在法學意義上，法治不是一套社會的價值體系，而是為了某一種價值體系設(shè)計出來的一系列技術(shù)和規(guī)則的總和。在法治概念里，法律的正義比正義的法律更重要。[1]雖然這種思想經(jīng)常受到來自西方“ 原教旨主義”方法論和那些想把人權(quán)、自由等價值裝進法治概念這個袋子里的中國學者 的極端反感和強烈反對，他們對法治可能淪為為現(xiàn)實某種制度辯護的器具極是憂慮。( 注：具有代表性的觀點是夏勇的《法治是什么》的論文第三、四部分。他認為，普世主 義的法治概念的根本缺陷在于它忽略了人權(quán)、自由和正義這些人類更為根本的價值，容 易使法治成為極權(quán)主義、法西斯主義政治的卑劣工具。參見：夏勇.法治是什么[J].中 國社會科學，1999，(4)：134-141.)普世主義方法論在理論上的優(yōu)點是，它可以將法治 概念從西方文化的母體中剝離出來置于一個以個別文化為本位的基礎(chǔ)上，使原本缺乏西 方法治理念的文化也能與法治相通融。中國法家的“法治觀”在一定程度上與這種普世 主義的路徑是相融通的，本文嘗試借著比較法家的法思想與實證主義的法思想來檢討當 代中國接納普世主義法治觀的可行性。

　　中國法家在歷史上一直有著壞名聲，他們往往被看作是為當權(quán)者玩弄伎倆詐術(shù)而出謀 劃策的法術(shù)之人。近世以降，中國一些學者雖然出于國家、民族問題的功利性考慮，重 新體認法家“富國強兵”思想的重要性，但對其法律思想則作了許多不恰當?shù)慕忉尯驮u 價。(注：這方面的論述如章太炎.章太炎政論選集[M].北京：中華書局，1977；
梁啟超 .先秦政治思想史[M].上海：上海書店，1986；
丘漢平.先秦法律思想[M].北京：商務(wù)印 書館，1931；
楊鴻烈.中國法律思想史[M].北京：商務(wù)印書館，1937；
楊幼炯.中國政治 思想史[M].北京：商務(wù)印書館，1937.)法家的法學傳統(tǒng)在當代中國雖已碎裂，然其余緒 并未中絕，思想的碎片散落在中國人的法律意識和行為之中。它的“尚法”、“尊法” 精神暗合了當代中國推行法治的潮流，“依法治國”在當代中國的官方文本和法科大學 的教科書中隨處可見便是一例。無論我們的學者怎樣煞費苦心地去辨析“依法治國”與 法家主張的“以法治國”(注：《管子》的《明法》篇上說：“威不兩錯，政不二門。

以法治國則舉措而已�！�)有何不同，凸顯法(律)在國家治理中的重要性則絕對是法家 的理念。(注：時下有人在“依法治國”與“以法治國”辨分的基礎(chǔ)上，提出了“循法 治國”與“依法治國”的不同。認為，“循法”的主體是一切人，而且一切人都在法律 之下，平等地作為法律規(guī)則的對象�！耙婪ā钡闹黧w卻似乎容易被誤解為與法律平列地 站著，相依相靠，法律只是其辦事的器用。參見：夏勇.法治是什么[J].中國社會科學 ，1999，(4)：124之《管子》的《明法》篇上說：“威不兩錯，政不二門。以法治國則 舉措而已�！睂嶋H上，在法律學上，“依法”、“以法”、“循法”的意思差不多，強 調(diào)的都是法律的重要性。如果實際上做到“一切人都在法律之下”，那就不是法律上的 問題，更不是語義上的問題，而是政治制度和社會制度的事了。)如果把當代中國有關(guān) 法治規(guī)范和概念認知的“知識話語”與“權(quán)力話語”這兩個文本相對照的話，那么我們 就會發(fā)現(xiàn)，在中國的“法治圖景”里西方的“原教旨價值”更多的是皮相，而其底色則 是傳統(tǒng)的法家思想。(注：一般說來，知識者的法治話語文本更多地雜有西方第一種方 法論的色彩，它不大關(guān)注當下中國應(yīng)用這一法治概念的困難，而是擱置“可能性”，專 心于法治植根于西方的那種倫理意義，它提供的是“法治應(yīng)該是什么”的形上思考，而 不是“中國實際上能夠應(yīng)用什么樣法治”的問題。這方面的資料可參閱夏勇.法治是什 么[J].中國社會科學，1999，(4)；
劉海年.依法治國建設(shè)社會主義法治國家[C].北京：
中國法制出版社，1996；
李龍.依法治國論[C].武漢：武漢大學出版社，1997；
李步云 ，張志銘.跨世紀的目標：依法治國，建設(shè)社會主義法治國家[J].中國法學，1997，(1) ；
程燎原.法治[A].卓澤淵.法理學[M].法律出版社，1998.相反，在官方的文本中，法 治的概念首先與“國家民族的興衰”相聯(lián)系，而不是把西方的社會倫理諸如人權(quán)、(個 人)自由作為優(yōu)先的考慮，但這不能說中國所應(yīng)用的主要是西方“普世主義”的法治概 念，因為普世主義所強調(diào)的是法律秩序和法律規(guī)則而不是使用法律治理國家的重要性， 它很少使用“依法治國”這樣的表述。從這一點上說，“依法治國”的理念更多地來自 傳統(tǒng)的法家理念，這是無庸質(zhì)疑的。)法家有關(guān)法的許多見解構(gòu)成了當代中國法治問題 的“遺傳共業(yè)”。(注：“共業(yè)”這個名詞是由近人梁啟超在表達他對中國先秦政治思 想的看法時使用的，它比時下的“資源”一詞更能準確地表達“過去”與“現(xiàn)在”的聯(lián) 系。參見：梁啟超.先秦政治思想史[M].上海：上海書店，1986.)雖然不能把“以法治 國”作為現(xiàn)代法治概念加以使用，但它無疑是法治概念最基本、最重要的內(nèi)容。法家的 法思想與普世主義法治觀的某些觀點的異曲同工之處，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　第一，對法律規(guī)則的看法問題上，普世主義方法論由于拒絕了西方那些獨有的社會倫 理，而強調(diào)實證的法律秩序和法律規(guī)則的重要性，這就為法家的“以法治國”與法治概 念相通融留下了許多余地。

　　中國法家有著與普世主義相類似的看法：法是一套理性的規(guī)則，它為了君主主義的目 的只能通過規(guī)則的指引而對參與了公共生活的每個人發(fā)揮作用。無論國家的仁暴、政府 的好壞，法作為一種控制公共生活的技術(shù)工具體系，只有它本身被有效地組織起來，才 能與它服務(wù)的國家目標之間建立起有機的聯(lián)系。法所提供的主要價值是安全和秩序，一 個安全、有序的公共領(lǐng)域的存在是實現(xiàn)國家目標的前提。從法之為法的實質(zhì)來講，它無 須得到道德律令的授權(quán)，而是根源于國家(君主)的力量，并為行為規(guī)則提供合法性。法 由于依托國家，它便會使每一個參與了公共生活的人遵守它所設(shè)定的共同行為尺度各司 其職，每一個人便都會從這種秩序中受益。法就是這樣一種“沒有混亂”的秩序。(注 ：《管子》說：“置法以自治，立儀以自正”(《法法》)；
“君臣上下貴賤皆從法，此 之為大治”(《任法》)。《韓非子》載言：“錯法以導(dǎo)民也，而又貴文學，則民之所師 法也疑。賞功以勸民也，而又尊行修，則民之產(chǎn)利也惰”(《八說》)。“圣人之治國， 不恃人之為吾善也，而用其不得為非也。恃人之為善也，境內(nèi)不什數(shù)。用人不得為非， 一國可使齊。為治者用眾而舍寡，故不務(wù)德而務(wù)法”(《顯學》)。)

　　第二，從法(律)的來源看，普世主義的方法是實證主義的，其思想實質(zhì)被表述為“形 式主義法治”或“工具主義法治”。[2]形式主義法治在方法論上與這樣一種法律實證 主義有著密切的聯(lián)系：“任何法律或規(guī)則都是命令�；蛘哒f，所謂嚴格的法律都是命令 。”[3]“法律的存在是一回事，它的功過是另一回事；
它是否這樣是一回事，它是否 符合一個假定的標準是另一個問題。一個實際上存在的法律是一個法律，盡管我們碰巧 討厭它，或認為它不同于我們用以表示贊成與否、教科書中所講的東西�！盵4]奧斯丁 的這些話被看作是法律實證主義的經(jīng)典表述。它所代表的是一種“法律的創(chuàng)造觀”(creating law)。法律創(chuàng)造觀構(gòu)成了形式主義法治概念的前提條件。與此相反，原教旨 主義則根源于另一種觀念——“法律的發(fā)現(xiàn)觀”(finding law)。[5]“法律的發(fā)現(xiàn)觀” 在西方有著悠久的傳統(tǒng)，它包含以下思想：“每一種法律都是一種發(fā)現(xiàn)，是神賜予的禮 物——明智者的戒規(guī)�！盵6]“人們并不是制定法律，他們只不過發(fā)現(xiàn)法律而已……如 果一種政府具有發(fā)現(xiàn)法律的最佳機制，那這個國家就再幸運不過了�！盵7]下面的這段 話集中表達了這一思想：

　　我們很難找出一種謬論，它比下述主張對于所有的秩序和美好事物以及人類社會所有 的和平和幸福，更具有顛覆性。這種主張認為，任何人類群體皆有權(quán)制定他們喜歡的法 律；
或者說法律不論其內(nèi)容的好壞，皆可以僅從法律制度自身獲得一切權(quán)威性�！�…恰 當?shù)卣f，所有的人法僅僅是宣布性的。它們可以改變原初正義的形式與應(yīng)用方式，但決 沒有高于原初正義內(nèi)容的權(quán)力。[8]

　　發(fā)現(xiàn)觀是這樣一種形而上學的哲學：它假定有某些關(guān)于權(quán)利和正義的特定原則憑借其 自身內(nèi)在的優(yōu)越性，不管現(xiàn)實中人們的態(tài)度如何，都須得以普遍守護和遵行。這些原則 不是由人制定的，它們存在于所有意志之外，但與理性本身卻互相浸透融通，而且是永 恒不變的。相對于這些原則而言，當人法除某些不相關(guān)的情況而有資格受到普遍遵行時 ，它只不過是這些原則的記錄或摹本，而且制定這些人法不是體現(xiàn)意志和權(quán)力的行為， 而是發(fā)現(xiàn)和宣布這些原則的行為。[6](19、32)從嚴格意義上說，發(fā)現(xiàn)觀并不能容納“ 立法”的概念，因為如果這些原則不是先于神而存在的話，那么它也只能是神制定的， 而非人能所為。在這里，不管多么強有力的政府、多么賢德的君王，它唯一要做的就是 依靠這些形而上學的哲學家去發(fā)現(xiàn)并宣布這些先驗的原則——高級法。就是說，由人宣 布的法律必須從人之外的東西上取得合法性�！胺ǖ膭�(chuàng)造觀”雖然也堅持法治之法必須 符合和遵行某些原則，但這些原則是經(jīng)驗性的而非先驗的。并且，它特別強調(diào)“立法” 概念的重要性。在它看來，立法并不需要“神”的參與，它純粹是人的一項創(chuàng)造活動， 是人的智慧的運用，沒有人的立法活動就沒有人的所謂法治，立法是法治的始點。

中國法家也持有與之相類似的看法。《管子》說，“有生法，有守法。夫生法者，君 也；
守法者，臣也；
法于法者，民也”(《任法》)。《韓非子》也說，“人主之大物， 非法則術(shù)也”(《難三》)。法家是這樣一些人：他們是君主主義的熱情鼓吹者；
他們不 是理想主義地要統(tǒng)治的君王做一個圣人，而只想君王們怎樣才能有威勢，以便為萬民立 法；
他們尚權(quán)而不尚智、尚力而不尚賢，誰在自由競爭中奪取了權(quán)力，權(quán)力就是他的， 而誰有了權(quán)力和威勢，誰就是立法者；
他們公開地毫不掩飾地宣稱人習慣怎么做而非應(yīng) 該怎樣做，法律事實上是來自何處而不是應(yīng)該來自何處。有權(quán)力和威勢的君王既是法律 的創(chuàng)造者，(點擊此處閱讀下一頁)也是為法律權(quán)威提供最可靠保障的源泉。

　　法律的創(chuàng)造觀對形式主義法治概念有著非常重要的意義。它意味著法律是各個民族自 己的創(chuàng)造物，而不是凌駕于人類之上的“造物主”所賜之物�！傲⒎ā笔菄�家的權(quán)力， 而無須有道德準則的介入。從“發(fā)現(xiàn)觀”到“創(chuàng)造觀”，它把倫理學意義上的“立法” 轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�法學意義上的“立法”概念。這也意味著，立法權(quán)從上帝的手中轉(zhuǎn)移到人們 的手中；
立法者已經(jīng)由神圣的上帝變?yōu)闄?quán)威的凡人。換句話說，立法權(quán)及立法者都“世 俗化”了。由此，對于“法的合法性來源”這個問題而言，我們不必再去聆聽上帝的福 音，而只需到世俗社會的兩支相對抗力量中去尋找依據(jù)。在這里，無論是君王還是人民 ，無論他有無德性、是否圣賢，都可能成為立法者；
法律之所以具有至上的權(quán)威，不是 因為它符合神的意旨或某種價值準則，而只是因為它是立法者的創(chuàng)造。立法不僅創(chuàng)造了 法律，而且也構(gòu)成了法律的合法性來源。在這種意義之下，中國法家至少在邏輯上與形 式主義法治觀是相競合的。普世主義的法治概念非常注重立法主體的實證性，法家則主 張法律來源于國家最高統(tǒng)治者。但我們有必要再進一步問一個問題：現(xiàn)代法治大都把法 律來源于“人民意志”作為法治的前提和要素；
那么，法家的法律方法論能否在邏輯上 容納“人民”的概念呢?事實上，我們往往把現(xiàn)代法治國家的法的合法性和至上性歸結(jié) 為這樣一個事實，即法是由人民制定的。這意味著，法僅僅是人類立法者特定命令的一 般表述，是一系列體現(xiàn)人類意志的法令；
另外，它還進一步說明了這種命令的最高源泉 是“人民”，因為“人民”最可能體現(xiàn)人類的意志，就像法家認為君主最可能體現(xiàn)人類 的意志一樣。很顯然，無論對普世主義的法治概念來講還是就中國的法家而言，“人民 ”并不是一個先驗的存在，而是構(gòu)成現(xiàn)實政治生活秩序的重要主體。在誰應(yīng)該成為立法 主體這個問題上，普世主義法治選擇了“人民”，而法家則選擇了“君主”。普世主義 與法家的區(qū)別是觀點上的，而不是方法上的。就是說，“君主”和“人民”都是經(jīng)驗性 、實證性的概念，是在同一個邏輯的鏈條上。在法學方法論上，作為創(chuàng)制法律的主體， “君主”和“人民”兩個概念發(fā)生邏輯上的轉(zhuǎn)換是比較容易的，這也可以對為什么中國 從政治上的君主主義轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰髦髁x的革命沒有發(fā)生多大邏輯上的困難提供部分說明。

從社會科學的規(guī)范來看，政治學注重政體分類學，故而人民和君主兩個概念構(gòu)成了政治 學的核心范疇，前者被看作是民主制的特征，后者則被視為君主制的核心元素。而在法 學上，無論是“人民”概念還是“君主”概念，它們作為“實證法”的范疇，在邏輯上 (而不是制度上)便具有同等重要的意義。由此，如果我們把法家有關(guān)法律論述中的“君 主”換成“人民”，那對其著述的文理結(jié)構(gòu)是不會有太大影響的。退一步來說，至少中 國法家的實證方法為近代以后的中國法治理論接納“人民”這個概念提供了邏輯上的便 利。(注：也許有人會認為，儒家因為不承認存在超驗性的道德規(guī)戒，所以儒家的方法 論也具有接納“人民”概念的可能性。事實上，儒家思想雖然具有某種實證的特征，但 儒家始終堅持政治法律與“仁”概念的必然聯(lián)系，過于注重統(tǒng)治者的內(nèi)在品質(zhì)(“內(nèi)圣 ”)，并把這種品質(zhì)作為政治法律的先決條件，這就阻隔了在政治法律上由“君主”向 “人民”轉(zhuǎn)變的邏輯可能性。法家則把道德問題排除于政治法律領(lǐng)域之外，注重統(tǒng)治者 的外在“力量”(“威勢”)和法的強制性。在法家的理論框架里我們可以討論“君主有 力量還是人民更有力量”這樣的問題。換言之，立法權(quán)是由人民職掌還是由君主獨占， 并不是來自于何者更具有內(nèi)在品質(zhì)的判斷，而是來源于誰更具優(yōu)勢的事實。從消極方面 說，它是“君主還是人民更容易犯錯誤”的一種判斷。)進而，如果法家思想與普世主 義一樣能夠為“人民意志”提供邏輯上的可能性的話，那么，它也可以為憲政中的政治 分權(quán)理論提供部分說明�，F(xiàn)代的西方憲政是以政治的分權(quán)為特征的。政治權(quán)力為什么必 須劃分為立法、行政和司法三種權(quán)力，這是西方古典政治學所解決的問題。但立法權(quán)為 什么能成為一種政治“權(quán)力”且最高的權(quán)力，其原因只能從它直接體現(xiàn)了人民的意志而 不是上帝和神的意志得到解釋。法治的法律至上性不是來自法律的內(nèi)容是否體現(xiàn)了一種 實質(zhì)性的、永恒的正義，而是來自立法權(quán)(包括制憲權(quán))的最高性，“人民意志”的不可 違逆性則是其最終來源。譬如，一些人之所以取得了管理國家生活的行政權(quán)力，那也是 在理論上已假定了“人民對他們的授權(quán)”；
一些人之所以有權(quán)審判案件，那是因為(憲 法)法律已經(jīng)規(guī)定了他們只能適用人民認可和制定的(憲法)法律。重新闡釋法家思想為 我們在既存的框架內(nèi)有限度地接納憲政做好了準備。

　　第三，對我們來講最重要的是，普世主義和中國法家為我們提供了這樣一種思考：那 些不同于西方文化和哲學傳統(tǒng)的國家，是否都必須在法律中貫徹了西方文化和社會哲學 所展現(xiàn)的那種“實質(zhì)性的、永恒的正義”諸如自由主義的人權(quán)才算實施了法治?非西方 國家是否必須首先服膺了西方的文化和社會哲學才有望成為一個法治國家?事實上，文 化作為一種生存方式，社會哲學作為一種對待事物的態(tài)度、處理問題的方法，各個國家 、民族是迥然相異的。法家從方法論上說明了非西方國家實施法治的可能性。這種可能 性就在于，一個國家的人民(不管其代表是黨員還是議員)依據(jù)自己的文化和社會哲學傳 統(tǒng)，有權(quán)根據(jù)理性規(guī)則創(chuàng)制自己的法律，這些法律在滿足了一些客觀的條件以后確實能 得以普遍地執(zhí)行和遵守——這樣一個“最低限度”的法治概念——可以為法律“發(fā)展中 ”的國家所接受。這也說明，一個國家對待自己的法律思想傳統(tǒng)，最重要是超越那些思 想生成中的歷史場景去探尋能與現(xiàn)代發(fā)生關(guān)聯(lián)的符號和意義，使古老的思想傳統(tǒng)在現(xiàn)代 能有轉(zhuǎn)生的機會。

　　二

　　普世主義對法治概念是這樣解釋的：

　　如果法治是良法之治，那么解釋它的性質(zhì)就是提出一套完整的社會哲學。但是如果是 那樣的話，這一術(shù)語也就失去了任何用途。僅僅為了去發(fā)現(xiàn)信奉法治就是相信良善應(yīng)當 獲得勝利，是不必求助于法治的。法治是一個政治理想，一個法律制度或者缺乏、或者 多多少少地擁有這一理想。這是一種共識。同時可以認為，法治只是一個法律制度可能 擁有以及據(jù)以評判該制度的優(yōu)點之一。它不應(yīng)與民主、正義、平等、種族人權(quán)，或者對 人或人格的尊重相混淆。一個基于否認人權(quán)、普遍貧困、種族隔離、性別歧視和宗教迫 害的非民主的法律制度，可能在大體上要比任何一個開明的西方民主國家的法律制度更 符合法治的要求。這并不意味著前者會好于后者。它是一個極端邪惡的法律制度，但是 在此方面它是出色的：它對法治的遵循。[3](221)

　　這是一種極端性的表達。法治作為“一個法律制度可能擁有的優(yōu)點之一”，它允許不 同的國家或民族在不同時期有不同價值目標的存在，至少它并不僅僅包含上面所列舉的 那些西方價值；
當然這也并不意味著追求其他價值目標就必須徹底棄絕西方的那些道德 準則。它只是說明，法治概念與法的道德上的“良善”與否并無必然的聯(lián)系，剔除“良 法”于法治概念之外這是普世主義的特點。用拉茲的話說就是：“法治的這個概念顯然 是一個形式概念。它與法律如何被制定——是被暴君、民主的多數(shù)，還是以其他方式制 定出來——毫無關(guān)系，它也不涉及基本權(quán)利、平等和正義�！盵3](214)也就是說，法治 概念的關(guān)鍵之處在于對法律概念的解釋，它堅持法律是一個與善惡無關(guān)的中性概念。這 樣的解釋也可以適用于中國的法家。

　　法家認為，法律即是由君王根據(jù)一定的標準和原則立定，它猶如度量衡，具有普遍的 客觀性，因為度量衡的性質(zhì)最能排除主觀的恣意，而表現(xiàn)其無色的中立性。《韓非子》 言：“法者編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也”(《難三》)�！豆茏印吩疲�
“法者，尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法”(《七法》)。

“規(guī)矩者，方圓之正也；
雖有巧目利手，不如拙規(guī)矩之正方圓也。故巧者能生規(guī)矩，不 能廢規(guī)矩而正方圓，雖圣人能生法，不能廢法而治國”(《法法》)。就是說，法只要形 式上成立，就可發(fā)生絕對的效力。所以，《慎子》說，“法雖不善，猶愈于無法，所以 一人心也。夫投鉤以分財，投策以分馬，非鉤策為均也”(《威德》)。法不是“仁暴” 、“善惡”的倫理學能夠證成的一個概念，法代表的是一種理性的秩序。(注：《慎子 》曰：“措鈞石使禹察之不能識也，懸權(quán)衡則毫厘辨遺矣。圣君任法而不任智，任公而 不任私，任大道而不任小物，然后身佚而天下治”(《內(nèi)篇》)。)

　　排除了“良法”的普世主義法治概念主要包含了兩層意思：其一，人們應(yīng)當由法律所 統(tǒng)治并服從法律——不管法律在道德上為善還是為惡；
其二，法律應(yīng)當能夠指引人們的 行為。法治意義上的法律是一套一般性的、公開的、普遍和相對穩(wěn)定的規(guī)則，也包括特 定的、細節(jié)性的特別規(guī)則，它應(yīng)在一般性的、公開的、普遍和相對穩(wěn)定的規(guī)則指導(dǎo)下制 定。[3](211-213)由此也可引申出一系列法治原則：(1)法律必須是公開的、一般性的 和明晰的；
(2)法律應(yīng)當是相對穩(wěn)定的；
(3)特別法(包括法律命令和行政指令等)必須根 據(jù)一般性的、公開的、普遍和相對穩(wěn)定的規(guī)則制定；
(4)司法獨立必須予以保證；
(5)必 須遵守自然正義原則；
(6)法院應(yīng)當享有審查權(quán)力以判斷是否合乎法律；
(7)到法院打官 司應(yīng)當是容易的；
(8)不允許執(zhí)法機構(gòu)利用自由裁量權(quán)歪曲法律。[3](214-218)在法治 的這八項原則中，第一至第三個原則要求法律應(yīng)當符合使之能夠有效指引行為的標準。

第四至第八個原則是用來保證執(zhí)法機構(gòu)不得通過法律的不當實施而剝奪了法律的指引能 力，并確保能夠?qū)Ψㄖ蔚淖裱�以及當法治被違反時能提供有效的救濟辦法。(注：富勒 從法律的“內(nèi)在之德”出發(fā)，也持有與拉茲相類似的看法。他認為，就法律的“內(nèi)在之 德”而言，法治具有以下八項原則要求：一般性、公開性、明確性、可預(yù)期性、不矛盾 性、可遵循性、穩(wěn)定性和同一性。參見：Lon L.Fuller.The Morality of Law[M].Yale :Yale University Press.1969.94.菲尼斯認為，法治所要求的法律必須遵循以下幾項 規(guī)則：(1)法律是可預(yù)期的、不溯及既往的；
(2)法律必須被遵循；
(3)法律應(yīng)被公布和 公開；
(4)法律應(yīng)是明晰的；
(5)法律之間應(yīng)是相互協(xié)調(diào)而不矛盾的；
(6)法律具有一定 的穩(wěn)定性以指引人們的行為；
(7)特別法的制定和使用應(yīng)受一般性法律的指導(dǎo)；
(8)有權(quán) 制定和執(zhí)行法律的人員須與法律的要旨相符合且是負責的。參見：John Finnis.Natural Law and Natural Rights[M].Oxford:Clarendon Press,1980.270.)至于為什 么確定這些原則而沒有涉及其他在別人看來或許更重要的一些原則，是因為所有這些原 則都直接涉及到有關(guān)法治問題的政府體制和方法。[3](218)下面就根據(jù)這些原則來檢證 中國法家思想能否應(yīng)用普世主義法治概念的問題。

　　法家的思想可分為與普世主義法治概念相合和相容兩個部分。就通合的部分而言，法 家對“人們應(yīng)當由法律所統(tǒng)治并服從法律”的法治思想，應(yīng)該是持贊成的態(tài)度。《管子 》說：“是故明君知民之必以上為心也，故置法以自治，立儀以自正也。故上不行則民 不從。彼民不服法死制，則國必亂矣。是以有道之君行法修制，先民服也”(《法法》) 。

《商君書》還從歷史的經(jīng)驗出發(fā)，闡發(fā)“法律之治”的重要性：“世之為治者多釋法 而任私議，此國之所以亂也。先王縣權(quán)衡，立尺寸，而至今任之，其分明也。夫釋權(quán)衡 而斷輕重，廢尺寸而意長短，雖察，商賈不為用，為其不必也。夫倍法度而私議，皆不 類者也。是故先王知自議私譽之不可任也，故立法明分，中程者賞之，毀公者誅之。賞 誅之法不失其議，故民不爭”(《修權(quán)》)。(點擊此處閱讀下一頁)

　　《韓非子》亦云：“明主之國，令者言最貴者也。言無二貴，法不兩適。故言行而不 軌于法令者必禁。若其無法令而可以接詐應(yīng)變，生利揣事者，上必采其言而責其實。是 以愚者畏罪而不敢言，智者無以訟”(《問辯》)。法家不僅觀察到一個有秩序的國家應(yīng) “由法律統(tǒng)治”，而且也注意到統(tǒng)治者在“服從法律”中的極端重要性。所以，《管子 》的“任法”篇曰：“君臣上下貴賤皆從法，此之為大治�！币�指出的是，法家強調(diào)“ 君臣皆從法”與西方普世主義提出的“服從法律”的理由是不同的。在法家的思想邏輯 里，不可能一方面主張法出于君，另一方面又對保證君服從法律進行某些限制性的技術(shù) 設(shè)計。事實上，法家對“君臣皆從法”的命題很少作實證性的思考，而更多的時候是躲 在君主主義的目標里“偷懶”，因為對君主權(quán)力的法律限制作任何一種技術(shù)上的考量都 可能對法家所訴求的君主主義造成威脅。法家就像英國的莫爾在辭去大法官后忠告克倫 威爾的那樣：“在您向主上獻言時，盡管說明他應(yīng)當怎樣做，可千萬別說他能夠怎么做 。……因為一頭獅子若是知道了自己的力量，就誰也無法管住他了。”[9]法家不具有 這樣的思想：“國王本人不應(yīng)該受制于任何人，但他卻應(yīng)受制于上帝和法，因為法造就 了國王。因此，就讓國王將法所賜予他的東西——統(tǒng)治和權(quán)力——再歸還給法，因為在 由意志而不是由法行使統(tǒng)治的地方?jīng)]有國王。”[10]法家強調(diào)“君臣皆從法”更多是從 “以身作則”的君王所具有的示范效應(yīng)的儒家理念出發(fā)的，很顯然，君王若不遵行自己 的法律，可能就是一個好的統(tǒng)治秩序變壞的開始，因為他帶了一個壞頭。(注：正像《 韓非子》所勸告的那樣：“人主離法失人，則危于伯夷不妄取，而不免于田成、盜跖之 耳也”(《守道》)。)“法律高于國王”的范式不大適用于中國的法家。但無論出于何 種理由，“統(tǒng)治者守法”——作為法治概念的要素——是法家的一個重要思想。

　　對“法律應(yīng)當能夠指引人們的行為”的觀點法家也能提供重要的支持。法律要做到“ 指引行為”，它必須滿足一些條件。下列條件在法家看來是非常重要的：

　　第一，“因道全法”。法家的“道”不是道家和儒家意義上的道德性的形上概念，而 是形下的物質(zhì)性概念，是法必須遵守的自然的法則或規(guī)則�！豆茏印纷裱�本于“道”而 行于“法”的原則，為法尋找“物質(zhì)性”的根源�！豆茏印返摹捌叻ā逼�記：“根天地 之氣，寒暑之和，水土之性，人民鳥獸草木之生，物雖不甚多，皆均有焉，而未嘗變也 ，謂之則�！薄安幻饔趧t而欲出號令朝夕于運鈞之上，檐竿而欲定其末�！�

　　“則”之于人即人之本性中的好惡，它是法律必須遵守的，否則，法律就會失去指引 人們行為的能力。對此，《形勢解》則作了進一步的解釋：“人主之所以令則行，禁則 止也，必令于民之所好而禁于民之所惡也。民之情莫不欲生而惡死，莫不欲利而惡害。

故上令于生利人則令行，禁于殺害人則禁止�！薄渡叹龝�》則認為，因為圣人通曉必然 之理，所以其法令以必然之理為根據(jù)，這樣的法令則是合乎時勢的、必定的、需要的， 所以實行起來必然有很好的效果。(注：“圣人知必然之理，必為之時勢，故為必治之 政，戰(zhàn)必勇之民，行必聽之令。是以兵出而無敵，令行而天下服從”(《商君書·畫策 》)。)《韓非子》則把《管子》的“本道行法”思想發(fā)揮到極致并在哲學上提出了“因 道全法”的命題：“古之牧天下者，不使匠石極巧以敗太山之體，不使賁、育盡威以傷 萬民之性，因道全法，君子樂而大奸止；
澹然閑靜，因天命，持大本，故使人無離法之 罪，魚無失水之禍。如此，故天下少不可”(《大體》)。(注：《韓非子》還說：“不 引繩之外，不推繩之內(nèi)；
不急法之外，不緩法之內(nèi)；
守成理，因自然；
禍福生乎道法， 而不出乎愛惡；
榮辱之責在乎己而不在乎人”(《大體》)。)

　　法家的“因道全法”思想往往被人們所忽視，事實上，這一思想集中說明了“法”所 具有的本原性和普遍性�！胺ā笔且惶兹藶榈钠毡樾砸�(guī)則，它起源于對自然規(guī)律性和秩 序的模仿，并通過人類行為的普遍化又具有對自然規(guī)律進行擴充的價值和效用。西方傳 統(tǒng)把自然科學解釋為在世界中普遍起作用的力量，而中國的法家僅僅承認自然的自發(fā)和 諧，堅信通過人的努力——“因道全法”，人和自然可以達到一致，從而豐富自然和人 本身。而且，在法家看來，存在于自然中的和諧遠不是由某些抽象的“自然法則”先定 的，而是構(gòu)成存在過程的那些內(nèi)在的相關(guān)要素的綜合的、開放性的成果。

　　第二，“毋強不能”。就是說，法律要真正對人的行為具有引導(dǎo)的作用，必須考慮到 人的能力限度，不能規(guī)定人的能力達不到的事情�！豆茏印返摹靶蝿萁狻笔沁@樣解釋的 ：“明主度量人力之所能為而后使焉。故令于人之所能為則令行，使于人之所能為則事 成。亂主不量人力，令于人之所不能為，故其令廢，使于人之所不能為，故其事敗�！� “故曰：毋強不能�！�

　　第三，適中守正�！豆茏印犯娼湔f，“求多者其得寡，禁多者其止寡，令多者其行寡 ”(《法法》)。“正世”篇則進一步對之作了闡釋：“治莫貴于得齊。制民急則民迫， 民迫則民失其所葆。緩則縱，縱則淫，淫則行私，行私則離公，離公則難用�！�(注：
《管子》告戒說，為了使法律對人的行為發(fā)生作用，立法者還要充分注意到不同的水土 對人之性情的影響：“齊之水道燥而復(fù)，故其民貪粗而好勇。楚之淖弱而清，故其民輕 果而賊。越之水重濁而洎，故其民愚疾而垢。秦之水泔最而稽，淤滯而雜，故其民貪戾 ，罔而好事。齊晉只水枯旱而運，沉滯而雜，故齊民阿諛諂諛葆詐，巧佞而好利。燕之 水萃下而弱，沉滯而雜，故其民愚憨而好貞，輕疾而易死。宋之水輕勁而清，故其民閑 易而好正�！薄笆且允ト酥�治于世也，不人告也，不戶說也。其樞在水”(《明法》)。

)

　　從嚴格意義上講，后兩者是對前者——“因道全法”的命題所作的進一步解釋。在中 國的法家看來，無論是人的能力還是性情都與自然存在著某種聯(lián)系，因此，作為人類創(chuàng) 造物的法律必須時刻注意到這種聯(lián)系，達到與自然的和諧一致才會對人的行為具有普遍 性的指導(dǎo)意義。反過來講，“違道”也就不可能“全法”�！斑`道”的法律就像忤逆之 人的行為無法提供“孝”的示范一樣。那么，中國法家對形式主義法治概念的八項具體 原則又持有何種態(tài)度呢?

　　“法律必須是公開的、一般性的和明晰的�！薄肮�開性”是指，法律必須公布以便讓 服從規(guī)則的人知道規(guī)則是什么�！耙话阈浴敝饕�有兩層意思：其一是說，法律規(guī)范的制 定要有一般性，即具有一定的抽象性以便能夠適用于“同類案情”；
其二是指，法律規(guī) 范的適用須具有一般性，即相同的情況必須得到相同的對待�！懊魑�性”是說，不容許 立法者制定的法律模棱兩可，法律規(guī)則必須能夠讓民眾清楚地理解和認知。對此，中國 法家也提出了類似的看法。就法律的公開性、明晰性來講，法家的意見與之并無二致。

《管子》“法法”篇的論述至為明白：“令未布而民或為之，而賞從之，則是上妄予也 。”“令未布而罰及之，則是上妄誅也�！薄傲钜巡级�賞不從，則是使民不勸勉、不行 制、不死節(jié)�！薄傲钜巡级�罰不及，則是教民不聽�！薄渡叹龝�》從建立一種穩(wěn)定的統(tǒng) 治秩序出發(fā)，主張法律公開以便讓天下所有的官吏和民眾都能明確地知曉。“故夫知者 而后能知之，不可以為法……故圣人為法，必使之明白易知”(《定分》)。這樣一來， “吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官�！比绻�“法令明白易知”，則“萬民皆知 所避就，避禍就福而皆以自治�！彼�以，它主張，“主法令之吏，有遷徙物故，輒使學 讀令所謂，未之程式使日數(shù)而知法令知所謂，不中程式為法令以罪之”。這里的程式就 是公開的成文法，懸布于公共場所，明書年月日時，條文清晰易懂，“名正愚智，遍能 知之”，民眾就知道什么能做，什么不能做。(注：《商君書》，《定分》�！俄n非子 》也以書作比，強調(diào)法律規(guī)范明確易懂的重要性：“書約而弟子辯，法省而民訟簡。是 以圣人之書必著論，明主之法必詳盡事”(《八說》)。)關(guān)于法家對法律規(guī)范的一般性 原則的看法，將在以后的問題中議論，不再贅述。

　　“法律應(yīng)當是相對穩(wěn)定的”。就是說，法律規(guī)則一經(jīng)制定就應(yīng)在相當?shù)臅r期內(nèi)加以適 用，如果法律變動過于頻繁，人們對法律的了解就變得困難，而且也不能在法律的指導(dǎo) 下作長遠的打算。當然，因事變而法變也是法律相對穩(wěn)定性的應(yīng)有之意。在“定”與“ 變”的問題上，由于法家正處在革故鼎新的歷史時代又加之儒家的“禮”的挑戰(zhàn)，(注 ：對儒家的“禮”，法家多有偏頗之論。如《韓非子》說孔子，“欲審堯舜之道于三千 歲之前”，“非愚則誣”(《顯學》)。事實上，孔子謂生今之世反古之道者災(zāi)及其身( 《論語·中庸》)，是孔子未必不同情于因時立制之主張�？鬃佑种^三代之禮，損益可 知(《論語·為政》)，是孔子非不知制度之當變。)他們主“變”勝于主“定”。即便 如此，法家對法本身的穩(wěn)定性還是給予了相當?shù)闹匾��！豆茏印返摹胺ǚā逼�說：“號 令已出又易之，禮義已行又止之，度量已制又遷之，刑法已錯又移之。如是則慶賞雖重 ，民不勸也，殺戮雖繁，民不畏也。故曰上無固植，下有疑心，國無常經(jīng)，民力必竭， 數(shù)也�！边@是從反面說明法律朝令夕改的危害性。《韓非子》則從正面論述了保持法律 穩(wěn)定的重要性：“飭令，則法不遷；
法平，則吏無奸。法已定矣，不以善言售法”(《 飭令》)。與此相對應(yīng)的是，法律規(guī)則的“時間性”則是法家的一個重要概念。在法家 的思想里，法律是適應(yīng)社會的需要而產(chǎn)生的，因而就不可能一成不變，就像社會關(guān)系不 可能固定不變一樣。這就要求，法律除消極地完成維護秩序的任務(wù)以外，還要實現(xiàn)積極 的進步機能。在“時間性”的概念里，法律的客觀性及其價值都是以歷史的經(jīng)驗事實為 基礎(chǔ)。一切行為的準則也都以“時間”為依歸，決沒有不可變的法律規(guī)則。規(guī)則的客觀 性并不表示超越時間、空間的永恒價值，所展現(xiàn)的僅僅是不受人類恣意所左右而已。( 注：《商君書》“開塞”篇說：“圣人不法古，不修今。法古則后于時，修今則塞于勢 �！薄渡髯印穭t以歷史進化為根據(jù)，強調(diào)法律因時制宜的重要性：“慮戲、神農(nóng)教而不 誅，黃帝、堯、舜誅而不怒，乃至三王隨時制法，各適其用”(《逸文》)�！俄n非子》 則將“時間”分拆為歷史的三段，認為，“上古競于德，中世逐于智謀，當今爭于氣力 ”(《五蠹》)，即每一個時代都有立國原則和治世的原則。)這是法家與形式主義法治 概念有所出入的地方。

“特別法必須根據(jù)一般性的、公開的普遍和相對穩(wěn)定的規(guī)則制定�！被蛘哒f，一般性 規(guī)則設(shè)定了這樣一個架構(gòu)：它應(yīng)對特別法可能導(dǎo)致的不可預(yù)期性給予限制。而這個架構(gòu) 可通過兩類一般規(guī)則來創(chuàng)建，一類規(guī)則授予必要的權(quán)力以制作特定規(guī)則，另一類規(guī)則就 被授權(quán)者如何行使權(quán)力規(guī)定若干義務(wù)。[3](215-216)從嚴格意義上說，法家雖然對一個 “普遍的、一般性規(guī)則”的法律概念給予了充分的注意，但它并未對“一般性的法”和 “特別法”進行區(qū)分。而能與之相通融的是“律”、“令”、“刑”等概念�！豆茏印� 說：“律者所以定分止爭也。令者所以令人知事也”(《七臣七主》)�！爸茢辔逍谈鳟� 其名，罪人不怨，善人不驚曰刑”(《正第》)。在《韓非子》這部著作中，它也把具有 一般性和普遍性的法與“律”、“令”、“刑”概念進行了區(qū)分(“定法”篇)。正如上 面所論及的，在法家“本道行法”或“因道全法”的理論架構(gòu)里，法根植于自然之中， 法的規(guī)則直接來源于自然法則，是對自然秩序的模仿，就像繩墨、尺寸、規(guī)矩等自然法 則那樣自然而然。所以，法必然具有一般、普遍的性能，可以使用于不同的人群和不同 的行為，就像多數(shù)器物都可以用尺寸丈量一樣。對“自然”而言，法既是自然秩序的派 生物又能對自然秩序發(fā)生某種作用；
對人而言，法既是一套抽象的規(guī)則體系，又是一種 具體的行為模型。蕭公權(quán)先生認為，在《管子》中，“法”作為一個一般性的概念是指 一切政治制度的總稱。而“律”、“令”和“刑”等概念可以包括在法的概念內(nèi)。[11] 就是說，雖然中國的法家對一般性的法和特別法這樣的分類并不感興趣，(點擊此處閱讀下一頁)但它仍有“規(guī) 范層次”的思想。《管子》的“君臣”篇上說，“君依法而出令，有司奉命而行事，百 姓順上而成俗。著久而為常，犯俗離教者眾共奸之，則為上者佚矣�！薄俄n非子》的“ 制分”篇則說得更清楚：“治國者莫不有法，然而有存有亡；
亡者，其制刑賞不分也。

治國者，其刑賞莫不有分。有持以異為分，不可謂分。至于察君之分，獨分也，是以其 民重法而畏禁，愿毋抵罪而不敢胥賞。故曰：不待刑賞而民從事矣�！本褪钦f，作為“ 刑”、“賞”這樣的“特別法”必須以法(度)為標準并接受其指導(dǎo)。這樣一來，君主統(tǒng) 治下的民眾就會尊重法度而不敢觸犯禁令，國家也就相安無事了。如果法家的“法”能 夠作“制度總稱”來理解的話，那么“法”為“律”、“令”、“刑”等類似于“特別 法”的制定和運用提供指導(dǎo)也是應(yīng)有之意。然而，在很多情形下，法家的法、律、令和 刑的概念以及之間的相互關(guān)系是混亂不清的，不能無條件地把這些概念當作特別法的概 念加以使用。而且，由于君主主義目標的存在，法家也不可能對創(chuàng)制一般性法律和制作 特別法的主體進行嚴格區(qū)分，君王雖應(yīng)“依法而出令”，但在理論上，除了君主以外， 任何創(chuàng)制法律、法令的行為在法家看來都是越權(quán)。

　　按照形式主義法治概念，上述三個原則是關(guān)于法律能否有效指引行為的標準問題。通 過上面對中國法家的闡釋，可以這樣說，法家對法律所持的實證態(tài)度與形式主義法治概 念的三個實證原則基本相合，能夠?qū)Ψㄖ胃拍钐峁�“最低限度”的支持。下面我們再�?一看有關(guān)法治的政府體制和方法的五個原則，中國法家能夠提供什么思想。

　　“司法獨立必須予以保證”；
“必須遵守自然正義”；
“到法院打官司應(yīng)當是容易的 ”；
“法院應(yīng)當享有審查權(quán)力以判斷是否合乎法律”；
“不允許執(zhí)法機構(gòu)利用自由裁量 權(quán)歪曲法律”。需要說明的是，在形式主義法治概念里，這些原則并不是由法律之外的 價值構(gòu)成的�；蛘哒f，它并不是法治所訴求的價值，而是一種保證“法律具有指引人們 行為的能力”以及保證“由法律統(tǒng)治并服從法律”的手段和工具。根據(jù)西方的經(jīng)驗，只 有司法機構(gòu)免受行政干預(yù)和政治控制，這種法律制度才被判斷為是健全的。事實上，僅 有這樣的判斷還不能確保司法的正確性和公眾的信心，從而也無法防止行政機構(gòu)及其它 的許多代理機構(gòu)以權(quán)力和出于利益的考慮干預(yù)司法機構(gòu)。在這種情況下，法官必須成為 公民最必要同時也是最可靠的保護者。這是上述五個密切相關(guān)的原則在形式主義法治概 念里的大致意義。由此看來，形式主義法治概念所訴求的這些原則并不只是法律問題， 而直接與特定的政治體制相關(guān)。對此，在中國法家的思想里，我們找不到任何支持這些 原則的證據(jù)。道理很簡單，在法家的君主主義政治架構(gòu)里，不可能容許任何司法獨立的 存在。而且，在中國的傳統(tǒng)政治實踐中，由于各級國家組織中的法律職責僅僅被作為官 吏職責的一個方面，一套獨立的司法制度因此實際上也未能出現(xiàn)。但這并不是說，法家 的思想與作為“依法而治”的手段和途徑的諸多原則是絕對不相容的。法家在理論上， 對有關(guān)職權(quán)的劃分問題給予了充分的注意�！胺致殹币馕吨鴮�君主無端地干預(yù)司法進行 某些限制�！豆茏印氛f，“生法者君也，守法者臣也�！逼洹熬�臣下”篇也說：“論材 量能謀德而舉之，上之道也。專意一心守職而不勞，下之事也。人君者下及官中之事則 有司不任。為人臣者上共專于上則人主失威�！薄吧现�人明其道，下之人守其職，上下 之分不同任而合為一體�！薄胺蚓�人者有大過，臣人者有大罪�！薄熬�有過而不改謂之 倒。臣當罪而不誅謂之亂�！�

　　相比而言，《韓非子》有關(guān)職權(quán)劃分的理論更為細致，對“職權(quán)分明”的重要性給予 了更多地強調(diào)：“明主使法擇人，不自舉也。使法量功，不自度也�！薄懊髦魇蛊淙撼� 不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)，動無非法�！�(《韓非子·有度》)“南面”篇又說 ：“人主使人臣雖有智能不得背法而專制，雖有賢行不得逾功而先勞，雖有忠信不得釋 法而不禁�！�(注：《韓非子》的“用人”篇還說，“治國之臣，效功于國以履位，見 能于官以授職，盡力于權(quán)衡以任事�！薄懊骶�使事不相干故莫訟，使士不兼官故技長， 使人不同功故莫爭�！�)

　　為了說明分職的重要性，《韓非子》還舉了這樣一個例子：韓昭侯喝醉酒睡著了，掌 管君主帽子的侍從惟恐君主受涼，就把衣服蓋在他身上。韓昭侯醒后很高興，問身邊的 侍從說：“誰給我蓋的衣服?”身邊的侍從回答說：“是掌管帽子的侍從。”于是，韓 昭侯就同時懲罰了掌管衣服的侍從和掌管帽子的侍從�！俄n非子》評論說，君主懲處掌 管衣服的侍從，是認為他沒有盡到他的職責；
君主懲處掌管帽子的侍從，是認為他超越 了自己的職責范圍。韓昭侯并不是不怕著涼，而認為侵犯他人職權(quán)的危害比自己可能著 涼更嚴重。(注：參見《韓非子》的“二柄”篇：“昔者韓昭侯醉而寢，典冠者見君之 寒也，故加衣于君之上。覺寢而說，問左右曰：‘誰加衣者?’左右對曰：‘典冠。’ 君因兼罪典衣與典冠。其罪典衣，以為失其事也；
其罪典冠，以為越其職也。非不惡寒 也，以為侵官之害甚于寒�！�)從字面看起來，法家的分職理論是為了君主的更大集權(quán) ，而事實上，一旦君臣的職權(quán)被明確了以后，這便意味著君主大權(quán)受到了某種制約，正 如自由一旦有法律介入以后便意味著自身受限制一樣。法家一再強調(diào)君王任免官吏必須 依據(jù)法律，官吏在任職期間也必須依法行事�！熬�臣上下皆從法”的要求，不管其動機 和目的如何，事實上是在委婉地告白君主不能恣意妄為，其行為必須自覺地受法律的約 束。否則，就像《韓非子》告誡的那樣，治國者莫不有法，然而有存有亡，就看君主本 人了。的確，法家沒有產(chǎn)生專業(yè)法院的要求和思想，也沒有形成能夠懲罰非法君主的司 法機構(gòu)這樣的設(shè)想，但法家規(guī)定的君權(quán)范圍是明確的，“恐懼社會共同體的批評和放逐 ”——這種馬克斯·韋伯式的“心理強制”，似乎對控制君主濫權(quán)確實起到了某種作用 。

　　在理論上，法家是不容許司法官具有自由裁量權(quán)的，更不允許歪曲法律。相反，司法 官被賦予了嚴格的法律責任：一方面被禁止創(chuàng)造法律；
另一方面，又被禁止拒絕適用法 律。

　　《商君書》說：“諸官吏及民有問法令之所謂也，于主法令之吏，皆各以其故所欲問 之法令，明告之，各為尺六寸之符，明書年、月、日、時，所問法令之名，以告吏民。

主法令之吏不告及之罪，而法令之所謂也，皆以吏民之所問法令之罪，各罪主法令之吏 ”(《定分》)。這是對拒絕適用法令的禁止。又如，《管子·重令》所云：“君主所以 尊者，令；
令不行，無君也�！薄胺簿龂�之重器，莫重于令。令重則君尊，君尊則國安 �！边@是從法令體現(xiàn)了君主權(quán)威的角度，禁止司法官擅行解釋法律�！豆茏印氛J為，影 響司法官嚴格執(zhí)行法律的最大障礙是“私利”。為了追求自己的利益而犧牲法律，這是 造成“司法”腐敗的主要原因。一般的司法官追求私利還不會傷及法律的根本，如果是 君主這個最高的司法官把自己的利益凌駕于國家的利益之上，那就會使國家的法律制度 陷于混亂。(注：《管子》說，害法之甚莫過于私。“私者亂天下者也”(《心術(shù)下》) 。“為人上者釋法而行私，則為人臣者援私以為公”(《君臣上》)�！半x法而聽貴臣， 此所謂貴而威之也。富人用金玉事主而來焉，主離法而聽之，此所謂富而祿之也；
賤人 以服約卑敬悲色告訴其主，主因離法而聽之，此所謂賤而事之也；
近者以逼近親愛有求 其主，主因離法而聽之，此所謂近而親之也；
美者以巧言令色請其主，主因離法而聽之 ，此所謂美而淫之也�！薄按宋逭卟唤�于身，是以群臣百姓人挾其私而幸其主。彼幸而 得之則主日侵，彼幸而不得則怨日產(chǎn)”(《任法》)。)對此，蕭公權(quán)先生提醒說：“吾 人又當注意，‘凡私之所起，必生于主，’(《管子》“七臣七出”篇)臣民之私皆乘主 之私而后得遂。故法治之最后關(guān)鍵在君主本人之守法。管子深知此理，不憚反復(fù)明言。

”[11](191)正因為如此，所以法家要求司法官在整個司法過程中必須做到“無私”， “無私”者“無畏”，無私、無畏方能做到“守正不阿”。具體說來，就是要“盡力于 權(quán)衡以任事”(《韓非子·用人》)�！肮俨桓彝鞣�，吏不敢為私，貨賂不行，是境內(nèi)之 事盡如衡石也”(《八說》)。衡石，標準物也。人們不能做出不公正的偏私，也不能隨 便改變它。這樣，“境內(nèi)之事”便自然有序了。對這一點，漢代的《淮南子》作了清楚 的解釋：衡之于左右無私輕重，故可以為平；
繩之于內(nèi)外無私曲直，故可以為正。人主 之用法無私好憎，故可以為命。夫衡輕重不差蚊首，扶撥枉橈，不失針鋒，直施矯邪， 不私辟險，奸不能枉，讒不能亂，德無所立，怨無所藏(《主術(shù)訓(xùn)》)。就是說，如果司 法官能像衡石這種標準物一樣守正不阿，不枉法為私，那么，行賄舞弊的行為便無由發(fā) 生，一切事情便都能按正道辦理，就像人們對待衡石這種標準物一樣沒有也不可能有任 意索求的余地。

　　誠言，法家受君主主義眼界的限制，它并不要求——至少沒有明確提出——建立一個 包括審判、聽證、證據(jù)規(guī)則、正當程序在內(nèi)的公正的司法制度架構(gòu)，或者說，中國法家 并不大關(guān)心“自然正義”，這也是事實。然而，法家對擁有法律資源方面的公平性仍給 予了相當大的關(guān)注�！渡髯印氛f：“法家，所以齊天下之動，至公大定之制也。故智者 不得越法而肆謀，辯者不得越法而肆議，士不得背法而有名，臣不得背法而有功”(《 逸文》)。《商君書》聲稱：“圣人之為國也，一賞、一刑、一教；
一賞則兵無敵，一 刑則令行，一教則下聽上”�！耙弧痹谥袊�文化中并不只是一個“數(shù)”的概念，還包含 “無等差”的意思�！耙恍獭奔词恰靶虩o等級”：“自卿相將軍以至大夫庶人有不從王 令，犯國禁，亂上制者，罪死不赦”(《刑賞》)�！俄n非子》將這一思想作了進一步的 發(fā)揮：“法不可貴，繩不撓曲，法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭，刑過不避大臣， 賞善不遺匹夫”(《有度》)�！靶踢^”與“賞善”作為禁止性與“給予性”的法律資源 被法家同時賦予了“平等性”。在君主主義政治結(jié)構(gòu)中，如果臣民之間能像法家所提出 的平等地共享和擁有法律資源，那么“到法院打官司”也就變得相對容易了。

　　我相信，在此把司法上“守正不阿”的中國法家式的表述“轉(zhuǎn)譯”為“法官只能依據(jù) 法律判案”的西方語式的“司法公正”是不會有太大問題的。法家在司法上所持的理想 主義與普世主義的法治概念追求的司法目標并無太大的差別。不同之處在于，中國法家 無法提供達到“司法公正”理想的新型制度架構(gòu)，君主主義目標下的“守正不阿”的司 法理想就如同儒家的“圣王仁君”的政治理想一樣，是無法從現(xiàn)實制度中得到支持的。

相反，普世主義所提出的“司法獨立”要求則是保證司法公正性的重要基石，這是毋庸 多論的。問題的焦點在于，中國法家“守正不阿”的司法理想、分職理論以及“君臣上 下皆從法”的司法主張能否與“司法獨立”的法治原則相融通?回答應(yīng)該是肯定的。首 先，法家并不排斥司法的公正性。其次，法家所追求的“守正不阿”的司法理想是由它 提出的“依法任官”、分職理論和“君臣守法”主張予以保證的，盡管理論上的“保證 措施”與事實上能否起到保證作用是兩回事。其三，在法家的分職理論中明確主張，專 職專任，不兼官兼事，“明君使事不相干故莫訟，使士不兼官故技長，使人不同功故莫 爭”(《韓非子·用人》)。由法家“專職專任，不兼官兼事”的理論主張到法治概念中 的“司法獨立”原則，在邏輯上應(yīng)是漸次遞進的問題，而不是理論范式上的懸隔�；蛘� 說，法家的這種主張雖然在本意上是服務(wù)于君主主義目標的，但經(jīng)過對其重新闡釋應(yīng)該 成為現(xiàn)代中國建立新型司法制度的“支援意識”，而不是一種傳統(tǒng)上的障礙。

要說明的是，雖然普世主義主要是從法律規(guī)則和秩序——“法律內(nèi)部的意義結(jié)構(gòu)”——闡釋法治概念，但它仍為法治概念從“法律外部的社會意義結(jié)構(gòu)”中保留了“最低限 度”的道德準則。正如拉茲所言，“一個大體上遵循法治的法律制度，至少在此種意義 上把人當人來對待：它通過影響人們行動的環(huán)境以指導(dǎo)他們的行為。故而它以此為前提 ：他們是理性的自治動物，并通過影響他們的想法來引導(dǎo)他們的行為和習慣。(點擊此處閱讀下一頁)”也就是 說，“如果法律尊重人的尊嚴，那么，遵守法治就是必要的�！盵3](221-222)法治雖然 不是把“實現(xiàn)人權(quán)”作為其成立的內(nèi)在標準，但它應(yīng)與“適度”的人權(quán)保持聯(lián)系，這是 符合形式主義法治概念的。問題是，“人應(yīng)受尊重的”這一價值訴求，中國法家能夠在 何種意義上提供怎樣的支持?承認“人應(yīng)受到尊重”是必須把人預(yù)設(shè)為獨立于文化和社 會的非社會性“生物物種成員”(qua members of a biological species)，還是把人 作為“社會存有物”(qua social beings)來看待?實際上，贊同“人應(yīng)當受到尊重”的 觀點，并不必然需要把人作為“非社會性動物”的預(yù)設(shè)�！叭藨�(yīng)受尊重”是人權(quán)的內(nèi)容 ，而不是人權(quán)的基礎(chǔ)，不能把內(nèi)容和基礎(chǔ)混為一談。一個自由主義者可能基于“個人是 社會的目的”這樣的判斷而贊同它；
一個社會主義者可能基于“沒有個人利益就不可能 有真正的社會利益”的信念而主張尊重個人。以此為依據(jù)，我們可以對法家的思想作一 簡單的分析。法家對人本身的問題談及得很少，它所感興趣的是“人性觀”。法家主張 “人性貴因”和“貴因惡逆”。(注：《管子》的“心術(shù)上”篇說：“故道貴因。”“ 無為之道，因也。因也者，無益無損也�！薄耙蛞舱�，舍己而以物為法也�！�)“貴因 ”就是“因人之情”：“天道因則大，化則細。因也者，因人之情也”(《慎子·因循 》)。正是因為人性“貴因”，所以“因人之情”就是一切法律問題的出發(fā)點：“凡治 天下，必因人情。人情者有好惡，故賞罰可用，賞罰可用則禁令可立，而治道具矣”( 《韓非子·八經(jīng)》)�！霸O(shè)所欲以求其功，故為爵祿以勸之；
設(shè)民所惡以禁其奸，故為 刑罰以威之”(《韓非子·難一》)。

　　在這里，我們可以看到韓非與荀子在思想上的一個重要區(qū)別。荀子以人性惡作為出發(fā) 點，把禮法制度看作險惡的人性的對立物。就是說，人性所導(dǎo)致的目的同實施禮法制度 所要達到的目的正好相反。禮法制度的實施意味著險惡人性的化除；
險惡人性在任何意 義上的滿足都意味著對禮法制度不同程度的削弱。因此，荀子的性惡論反映了封建禮法 制度同人性人情之間的深刻矛盾。韓非則以好利惡害而無善無惡的人性為出發(fā)點，認為 法律制度同這種人性是一致的。就是說，正是因為這種好利避害的人性存在，才使法律 制度的實施既成為必要，又成為可能。因此，法律制度對于這種人性主要是“因”而不 是“化”，是順而不是逆。[12]

　　主張法律制度對人性的尊重與主張法律尊重人雖有區(qū)別，但又有密切的聯(lián)系。只要法 家承認人都有好利惡害的人性取向，那么，一個因人之性情而不是化除人性的法律制度 就必須承認人具有“一定的合理的自身利益”并加以保護。在這一基礎(chǔ)上，法家就可能 贊同普世主義的論點；
法家也可能在“力本論”的架構(gòu)下給予支持。(注：《韓非子》 的力本論有一個完整的體系：其一，“進化論”的力本論，“上古競于道德，中世逐于 智謀，當今爭于氣力�！逼涠�，“經(jīng)驗論”的力本論，“故國多力，而天下莫之能侵也 ”(《飭令》)。“力多則人朝，力寡則朝于人。故明君務(wù)力�！�(《顯學》)其三，“價 值論”的力本論，即為了達到君位固、國富強的目標而尚力。“能越力于地者富，能起 力于敵者強，……好利者其爵貴；
爵貴，則上尊。上尊，則必王”(《心度》)。)很顯 然，在角逐物質(zhì)力量的過程中，“民”是最基本的角色，它既是生產(chǎn)中“勞動力”的主 要承擔者，又是戰(zhàn)爭中“戰(zhàn)斗力”的最基本元素。為了追求“富國強兵”的目標，法家 可能把“民”首先作為“勞動力”和“戰(zhàn)斗力”的主體而認真對待。漠視“民”的利益 要求既可能失掉一場戰(zhàn)爭，也可能輸?shù)粽麄�國家。即是說，“人應(yīng)當受到尊重”可以基 于不同的理由，并不是非要把自由主義理論作為唯一的標準。法家亦可以從力本論出發(fā) 贊同普世主義的主張。(注：《韓非子》說，“夫耕之用力也勞，而民為之者，曰：‘ 可得以富’也。戰(zhàn)之為事也危，而民為之者，曰：‘可得以貴’也”(《五蠹》)。《管 子》則提出了“順民”之說：“政之所興在順民心，政之所廢在逆民心。民惡憂勞，我 佚樂之。民惡貧賤，我富貴之。民惡危墜，我安存之。民惡絕滅，我生育之”(《牧民 》)。)

　　綜括而言，普世主義的法治概念能夠解釋中國法家的思想，法家也能夠在以下的問題 上說明普世主義的法治概念：中國法家撇開法律的“私人領(lǐng)域”，而集中在“公共領(lǐng)域 ”展開討論；
它除卻法律的道德因素，而注重法律的工具性和實效性；
與此相聯(lián)系，它 不是從“道德律令”里去發(fā)現(xiàn)法律的合法性，而是告訴我們法律依賴于權(quán)力，權(quán)力是法 律合法性的真實來源；
它主張統(tǒng)治者應(yīng)依靠法律治理國家，而不是依靠超驗的或經(jīng)驗的 抽象道德法則進行統(tǒng)治；
法律不但要實施賞罰，而且也要界分權(quán)力，因而國家權(quán)力應(yīng)是 清晰的而不是模糊的，是可預(yù)期的，而不是恣意的；
法律通過賞罰的規(guī)則以指引人們的 行為從而形成秩序，人民必須服從法律的秩序，而這種“服從”既有“畏懼真實”，也 有“自悅真實”；
能夠指引行為的法律既要遵循一定的“自然法則”，也要遵行一些客 觀準則；
法律資源的享有應(yīng)具有一定的平等性，而且執(zhí)行法律的人要做到“司法公正” ；
一個尊重人性的法律制度也應(yīng)在不同的意義上對人本身給予尊重；
一個依法而治的國 家所追求的目標不是人人為善，而首先是國家自身的強大和富足。

　　中國法家能夠為我們提供一個“最低限度”的法治概念。

　　三

　　普世主義可以解釋中國法家的一些思想，中國法家也能夠為對方提供一定的支持。這 只是問題的一個方面，因為它是以預(yù)設(shè)形式主義的法治概念能夠成立為前提條件的。問 題是，對許多人來講，他們也許原本就不贊同這樣一個法治概念。一個法律“發(fā)展中” 的國家能夠接受一種什么樣的法治是一回事，法治到底是什么是另外一回事�，F(xiàn)代意義 上的法治概念來自西方，這是無須爭議的事實。既然如此，這就提出了另一個問題：哪 一種法治概念更符合西方社會經(jīng)驗?

　　　　拉茲上述的那個忠告在此非常有意義：“如果法治是良法之治，那么解釋它的性質(zhì)就 是提出一套完整的社會哲學。但是如果是那樣的話，那么法治這一術(shù)語也就失去了任何 用途。僅僅為了去發(fā)現(xiàn)信奉法治就是相信良善應(yīng)當獲勝，是不必求助于法治的�！币粋� 涵蓋了西方所有的主要價值元素的法治概念實際上不能解釋任何問題。法治概念與其他 概念之間應(yīng)有一個清晰的界域。

　　我們?nèi)魪奈鞣降纳鐣��?jīng)驗出發(fā)，就會發(fā)現(xiàn)，西方社會在大的方面主要是由這樣幾大塊 “疊合”而成的：超驗性的宗教(基督教)；
個人主義(自由主義)哲學；
市場經(jīng)濟；
(以 “人民意志”為代表的)民主政治；
(以憲法為代表的)憲政體制；
(依靠法律治理國家的 )法治。除卻細節(jié)，這樣來表述西方不會有大錯。在西方，宗教提供了一種超驗之神， 由此便形成了“自然法”觀念，[13]并與個人主義哲學一起構(gòu)成了自由、人權(quán)的理論基 礎(chǔ)；
市場經(jīng)濟除了對人本身的影響之外，它為社會和個人創(chuàng)造了巨大的物質(zhì)財富；
民主 政治保證完善的責任政治制度；
憲政確立了分權(quán)制衡的組織結(jié)構(gòu)，確保政府服從憲法和 法律；
法治則建立起一套行之有效的規(guī)則體系和完備的司法程序，有了這些規(guī)則和程序 ，依靠法律治理國家便成為可能。

　　正是這些相互疊合的元素構(gòu)成了一個復(fù)合型的西方社會。詹姆斯·W·西瑟(Jameas W.Ceaser)在分析憲政、民主、共和等概念時認為，西方學者在描述西方占統(tǒng)治地位的 政府形式時，常常用一些復(fù)合詞來表述，如憲政民主、自由民主、共和憲政、民主共和 等。這是因為單用上述任何一個概念去表征西方的政治結(jié)構(gòu)都是不確切的。就是說，西 方的政治結(jié)構(gòu)既不單是憲政的，也不單是民主或共和的，而是憲政與民主、共和相重疊 的復(fù)合政治結(jié)構(gòu)。[14]同樣道理，對西方如此復(fù)雜的社會構(gòu)造更難用一個概念予以表達 。最可行的做法是用不同的語詞表達不同的問題。譬如，用“憲政”這個詞表述西方的 “分權(quán)體制”；
用“民主”指謂西方由“代議制”所建構(gòu)的責任政治；
用“法治”指稱 由一套健全的規(guī)范體系和完善的司法程序構(gòu)成的法律制度。若把憲政、民主的內(nèi)容統(tǒng)合 于法治概念之下，那就不但會使研究的問題變得模糊和含混，而且這些概念也會失去分 析功能而變得毫無意義。雖然法治概念與民主、憲政概念之間有著密切關(guān)系，但不能因 此相互取代。

　　“民主”在非嚴格意義上被理解為“建立在‘一人一票’原則基礎(chǔ)上的簡單的多數(shù)決 定規(guī)則(majorityrule)�！盵15]在不考慮民主的價值偏好的情況下，民主還可以用“普 選權(quán)”的指標表示：“普選權(quán)如果能夠反映或補充民主的性質(zhì)，那么，它便確立了一個 可接受的民主標準�！薄捌渲饕�的因素是對選舉人真正有效的代表、是對他們做真正和 有效的負責；
甚至——在可能的情況下——公民的參與亦是某種標準�！盵16]

　　民主概念的核心要素是“代表”、“責任”和“公民參與”。前者說明民主通常是以 “代議制”為其表現(xiàn)形式；
“責任”表達的是：代表必須對選民負責。它要求人民的代 表既對人民的需要作出反映，又要關(guān)注他們的共同愿望；
既要求對他們的福利負責，又 要對他們的信任負責�！肮�民參與”主要是指公民在政治生活中的參與，它是民主制度 的原動力和啟動者，沒有參與就沒有民主。民主在很大程度上就是創(chuàng)設(shè)公民參與架構(gòu)的 一種制度。民主還可以從三個方面來解釋：在意識形態(tài)上，人民被假定為政府一切權(quán)力 的最終來源，是憲法和法律合法性的基礎(chǔ)；
在制度層面上，民主是指一套創(chuàng)設(shè)的制度， 如投票制、代表制等；
在價值層面上，民主被表述為“對民負責”，所以民主又被稱為 責任政治。

　　憲政主要是通過設(shè)計某些制度以限制政府權(quán)力的行使。根據(jù)古典憲政主義者的解釋， 它大體包括了以下幾層意思：其一，是指已成立的政府要受憲法的制約，而且政府只能 根據(jù)憲法的條款進行統(tǒng)治并受制于限制。其二，憲法規(guī)范下的政府在本質(zhì)上是自由式國 家的最小政府。這一含義是與西方有關(guān)政府的這樣一種假定聯(lián)系在一起的：自由民同意 受其統(tǒng)治，僅僅是為了保障其生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利。個人為了保有這些 權(quán)利，甚至可以據(jù)此對抗政府中的人民代表。其三，憲政包含著權(quán)利先于憲法、先于社 會和政府而存在的價值預(yù)設(shè)。政府的目的是為了保障人們原則上在任何形式的政府之前 就享有的權(quán)利。在達成一個社會的同時，個人同意放棄他的某些自由和財產(chǎn)，并將這些 自由和財產(chǎn)授予其代表以便實行統(tǒng)治。但是人民又保有終極權(quán)力，使個人能夠繼續(xù)享有 對抗人民代表的權(quán)利。其四，憲政是建構(gòu)“有限政府”的一套制度設(shè)計。古典憲政主義 認為，使政府受到實質(zhì)性限制的必要條件是建立分散政府權(quán)力的合理結(jié)構(gòu)，即立法權(quán)、 行政權(quán)、司法權(quán)分立并有適當?shù)闹坪?check and balance)。綜括起來講，憲政意味著 一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權(quán)力并只為了人民同意的目的；
它意味 著權(quán)力的分立以避免權(quán)力過分集中和專制的危險；
它還意指廣泛私人領(lǐng)域的存在和每個 個人權(quán)利的保留；
憲政也許還要求一個諸如司法機構(gòu)的獨立機關(guān)行使司法權(quán)，以保證政 府不偏離憲法規(guī)定，尤其是保證權(quán)力不會集中以及個人權(quán)利不受侵犯。[16]

　　從西方學者提供的民主和憲政概念中我們發(fā)現(xiàn)，法治與民主、憲政既有明確的界域， 又有密切的關(guān)系，也有明顯的區(qū)別。民主提供給我們的是人民構(gòu)成政府權(quán)力的來源、人 民在法律上主導(dǎo)權(quán)力這樣一些價值，其基礎(chǔ)是“多數(shù)人統(tǒng)治比少數(shù)人統(tǒng)治好”這樣的價 值預(yù)設(shè)。由此可以進一步推論出：符合正義的社會必須是由多數(shù)人統(tǒng)治。民主的價值是 為大眾提供參與的框架并有一套固定的程序作為保證。憲政概念提供的價值主要是防御 性的：它通過限制政府權(quán)力及其運作以保證個人自由的私人空間。其目標是通過防御性 的制度設(shè)計來實現(xiàn)個人自由。法治主要是由規(guī)則體系和司法程序體系構(gòu)成的，它提供給 我們的主要是工具性的價值。換言之，法治概念在西方復(fù)合型的社會結(jié)構(gòu)中加以運用， 肯定與民主、憲政概念之間發(fā)生聯(lián)系。一方面，民主概念中的“人民”這個要素能為法 治概念中的立法權(quán)限問題提供說明。另一方面，法治概念能為民主概念中的“參與”和 “程序”問題提供幫助。然而，這并不意味著法治概念必須包含“人民”的內(nèi)容。在與 憲政概念的關(guān)系上，憲政概念的價值指向首先為法治概念與“自由”問題建立起某種聯(lián) 系；
其次，憲政概念中的“分權(quán)”要求為法治概念提供了部分的司法內(nèi)容；
再次，法治 概念也能夠?qū)�憲政概念中政府�?quán)力的運作及其程序問題提供解決方法。然而，這也并非 說明必須要把憲政概念自身的元素納入法治概念之內(nèi)。在西方的學理中，法治概念與憲 政概念之間始終存在模糊性，這也說明兩個概念之間的不尋常關(guān)系。即便如此，兩個概 念也不能相互取而代之�？傊�，民主、憲政、法治概念只能解釋西方社會和國家的一方 面的問題，決不可能用其中一個概念解釋所有問題。概念之間必須有了清晰的界域以后 ，才能對問題進行解釋。從這個意義上講，我們贊同形式主義的法治概念。

　　從功利性考慮，我們并不期望用當下中國學者所使用的法治概念來解決“法治發(fā)展中 ”國家所面臨的諸如人權(quán)、自由、限權(quán)政府、選舉及參與制度等問題。很顯然，這諸多問題并不是中國學者認知的法治概念所能解決的，因為許多問題并不能歸屬于法治概念之下。在這些目標或價值里，人權(quán)和自由實際上是“社會哲學”的問題，它的落實需要 一種“社會哲學”作為底子；
迫使政府及其代理機構(gòu)服從憲法和法律顯然是憲政問題， 它依賴于憲政制度的建立和健全；
選舉和參與是民主問題，它需要發(fā)展民主制度加以解 決。就中國而言，它所面臨的問題是多方面的，既有民主問題，也有憲政和法治的問題 ，不同的問題有不同的解決方法和途徑，決不能用“法治”概念籠而統(tǒng)之。從法治方面講，能夠做到由法家提供的“最低限度”的法治概念所要求的，就是一個了不起的進步 。正如《管子》所言，以法治國，則舉措而已。真正做到“依法而治”也就是法治了。

　　《法學論壇》，2003年第1期。

相關(guān)熱詞搜索：法家 闡釋 中國 法治 限度