戚建剛：論我國行政法發(fā)展的分析模式
發(fā)布時間:2020-05-27 來源: 歷史回眸 點擊： 
摘要：模式分析方法是推進我國行政法向縱深發(fā)展的新方法。構成分析中國行政法發(fā)展的模式主要有：國家行政與公共行政、單向與雙向、權力與關系、消極與積極、制約與激勵。中國行政法發(fā)展趨勢是：以公共行政作為行政法調整對象、以雙向作為行政權力作用方式、以關系作為行政法學研究分析視角、以積極作為行政相對人對行政主體的作用和以制約與激勵機制的有機整合作為行政法機制。
關鍵詞： 模式 公共行政 雙向 關系 積極 激勵
Abstract: The analytical way of pattern is the new way to promote deep development of Chinese administrative law. The patterns constituting the development of Chinese administrative law are state administration and public administration ,one—way and both—way, inactive and active, power and relationship ,constraint and encouragement. The trend of the development of Chinese administrative law is letting public state as the regulation target of administrative law, both—side as the way of administrative power`s action ,relationship as the analytical angel of administrative jurisprudence ,active as the function of private party to administrative body and the union of constraint and encouragement as the mechanism of administrative law.
Key Words: pattern public administration both—side relationship active encouragement
筆者在《對行政法發(fā)展的“范式轉換論”之商榷》[1]一文指出，運用新的研究方法――模式分析法[2]，是推進21世紀我國行政法發(fā)展的有效途徑之一。在當代，構成分析中國行政法發(fā)展的模式主要有：國家行政與公共行政、單向與雙向、權力與關系、積極與消極、制約與激勵。本文旨在闡述這些模式的具體內容，以便從積極的角度來分析我國行政法的發(fā)展趨勢。
一、國家行政――公共行政
揭示中國行政法發(fā)展方向，首先必須分析行政法調整對象，這是因為調整對象是決定一門學科存在和發(fā)展的決定性因素。借助國家行政與公共行政這對模式，無疑有助于達致此目標。
國家行政模式包括三個要素――主體、行為和救濟。在主體要素上，它認為行政法僅限于規(guī)范擁有國家法律直接規(guī)定行使行政權力的主體或經國家法律、法規(guī)授權和行政機關委托行使行政權力的主體，主要是國家行政機關；
在行為要素上，它認為行政法僅限于規(guī)范上述主體實施國家行政管理和執(zhí)行國家意志的活動；
在救濟要素上，則認為上級行政機關或人民法院只受理公民、法人或其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為。一言以敝之，國家行政模式遵循這樣一種思路：國家行政機關－國家行政管理事項－國家行政機關的違法行政行為。
長久以來，在探討我國行政法調整對象時，行政法學界似乎形成了一種定勢，即行政法調整對象是國家行政。建國后的第一本行政法學教科書《行政法概要》就認為，行政法上的行政是國家行政機關為了貫徹執(zhí)行憲法和法律，保證其全部正確實施，而進行廣泛的組織管理活動。
[1]即行政法調整對象是國家行政機關在實施組織管理過程中所發(fā)生的社會關系。上世紀八十年代末，新的行政法學教科書《行政法學》對行政的涵義進行了進一步分析，指出“行政通常可分為國家的行政和社會組織、私人企業(yè)的行政，行政法上的行政是指國家的行政”�！皣业男姓芍竷煞N性質不同的事物：一是指執(zhí)行國家意志的國家行政機關；
一是指政府事務的決策、組織、領導和調控，也就是我們通常所說的國家的行政管理”[3]。[2]即行政法調整對象是國家行政機關執(zhí)行國家意志和進行管理的活動。與第一種觀點相比，該觀點在行為要素上，將行政法調整范圍擴大為執(zhí)行國家意志的活動。在當代，有學者認為行政法是調整行政關系的法律規(guī)范，而行政關系是擁有國家行政權的行政主體（主要是指國家行政機關，另外還包括法律、法規(guī)授權組織和行政機關委托組織）為了實現其職能，運用指示、命令及其它手段，同相對人之間所發(fā)生的各種社會關系總和。[4][3]與前兩種觀點相比，第三種觀點在主體要素上，將行政法調整對象擴大為其他行使國家行政權力的主體。
但是，無論如何，上述行政法學界不同時期的主流觀點都包含著共同要素，即都認為行政法調整對象是國家行政機關實施國家行政管理和執(zhí)行國家意志的活動，即便是法律、法規(guī)授權或行政機關委托的主體，也只能是它們在行使國家行政權力時才屬于行政法調整對象。
對于救濟要素，自我國行政法創(chuàng)立二十多年來，行政復議和行政訴訟的理論或實務一直沒有擺脫以擁有國家行政職權的國家行政機關和其他組織及其工作人員的違法行為作為規(guī)范對象的窠臼。[5]
公共行政模式也包括三個要素――主體、行為和救濟。在主體要素上，這一模式認為，行政法調整對象除了國家行政機關、法律法規(guī)授權組織或行政機關委托的組織外，還包括通過本組織章程以契約形式形成的管理社會公共事務權力的主體[6]。如律師協(xié)會等各類行業(yè)協(xié)會。在行為要素上，則認為除了國家行政機關實施的組織和執(zhí)行活動以外，行政法還規(guī)范包括非以營利為目的，而以為一般社會公眾和本組織成員提供服務為宗旨的社會公共組織（如律協(xié)、醫(yī)協(xié)、消協(xié)、村民委員會、居民委員會等）的職能、作用和活動。在救濟要素上，則認為行政復議或行政訴訟除了受理具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員實施的行政行為外，還受理事實上行使公共管理職能的組織及其工作人員實施的行為。如足球協(xié)會依據足協(xié)章程對足球俱樂部作出的處理決定。[7]
行政法學界提出行政法調整對象是公共行政乃是上個世紀末的事。1999年教育部組織編寫的“面向２１世紀課程教材”――《行政法與行政訴訟法》對一般行政和行政法學研究的行政作了新界定。該書指出“行政有公行政和私行政之分，公行政又有國家行政與非國家行政之分，而國家行政又有形式行政與實質行政之分。作為行政法學研究對象的行政是公行政。
[4]首次提出，行政法的調整對象除了國家行政外，還包括公共行政。對此，新行政法教科書是這樣闡述的，“國家行政屬于公行政，但公行政并不等于國家行政。公行政除了國家行政以外，還包括其他非國家的公共組織的行政， 如基層群眾性自治組織（村民委員會、居民委員會等）的行政，公共社團（律師協(xié)會、醫(yī)生協(xié)會等）的行政，公共企事業(yè)單位（國有企業(yè)、公立學校、研究院等）的行政”。[5]也有學者認為，行政法領域的行政是指國家與公共事務的行政，相對社會組織、企業(yè)的“私人行政”而言，通稱為“公共行政”�，F代行政活動已不限于管理國家事務，還涉及廣泛的管理公共事務。[8][6]
以國家行政模式作為行政法調整對象，這是由我國自建國40年來，一直實行的全能型政府管理模式為基礎的。全能政府在經濟上實行公有制一統(tǒng)天下的計劃經濟體制，政府控制著整個社會發(fā)展的絕大部分資源，擁有幾乎所有的生產手段――工廠、設備和土地，提供整個社會所需的全部公共物品。在政治上實行以社會公共管理職能集中于中央和地方各級政府、政府組織體制實行嚴格和繁雜的層級控制、政府過程以命令和服從為標志的政治體制；
在思想文化領域，則宣染國家主權主義、集體主義和平均主義，強調國家利益、社會利益至上。因之，“政府自覺不自覺地充當著萬能者的角色，社會事務都由政府一手包辦，而且政府自身也認為只有將社會事務全部管理起來才是一個好政府�！盵7]而“整個社會已成為一個大工廠，所有的人都根據薄記局和統(tǒng)計局的指導從事工作，國家為唯一的雇主，私人沒有選擇權，不勞動者不得食變成了不服從者不得食�！� [8]既然行政法是為解決“行政問題而存在的”，[9]但在全能政府條件下，“只有國家才有權進行行政活動”，[10]那么行政法的調整對象自然僅限于國家行政。
以公共行政模式作為行政法調整對象，這是由我國自改革開放以來逐漸實施的有限政府治理形式作為基礎的。有限政府在經濟上實行市場經濟，生產資料的分配、產品的生產和再生產主要是由市場通過價值規(guī)律來進行的。在政治上，強調民主，重視地方政府、社會組織和個人的積極性，“首先是黨政要分開，解決黨如何領導的問題；
第二個內容是權力要下放，解決中央和地方的關系，同時地方各級政府的權力也要下放；
第三個內容是精簡機構，這和權力下放有關”。
[11]在思想文化領域，倡導多元主義，鼓勵公平競爭，主張科學、理性，個人獨立、自立和自主。這就為國家公共管理職能的大量轉移，作為國家之外的“第三部門”的公共組織、社會團體的出現提供了經濟和政治條件。這正如有學者所指出的那樣：“中國政府的權力已經從單一中心的政府走向多中心的自主治理�！�。[12]但是，社會公權力畢竟同樣是一種權力，既然是權力，如果僅憑社會或自我監(jiān)督而沒有法律和制度的約束，同樣會產生腐敗和濫用。因此，現代行政法將國家行政以外的社會公行政納入行政法的調整范圍(包括相對人可對之提起行政訴訟，人民法院可對之進行司法審查)就不僅具有必要性，而且隨著市場經濟的發(fā)展和社會公權力作用范圍的擴大而越來越具有迫切性
三、單向――雙向
行政權的作用方式是行政權行使主體實現行政法上權利義務的具體形式。從行政權作用方式的變化，可以探明我國行政法發(fā)展趨勢。借用單向與雙向分析模式可以獲得較為清楚的認識。
單向模式關于行政權作用方式的基本要素是：不對等性和效力先定性。效力先定性是指行政行為一經作出，就具有法律約束力。即使它是不符合法定條件的，在沒有被有關國家機關經過一定程序確認為違法并撤銷其效力之前，它仍然是有效的。
[13]不對等性是指行政法律關系的產生、變更和消滅取決于行政主體的單方行為，行政主體始終處于主導地位，并具有優(yōu)越權。
單向模式的歷史一直可以追溯到行政行為的創(chuàng)立者――德國行政法的執(zhí)牛耳者奧托﹒邁耶那里。邁耶在1893年出版《德國行政法》時，就將不平等性和效力先定性作為行政行為的基本屬性。
[14]然而，邁耶的行政行為理論無非也是他那個時代的產物，“絕對警察國家體制下，接受國庫學說的影響，把作為財產權主體的國家（與私人一樣受私法約束）和作為公共權力主體的國家相區(qū)別，極大地發(fā)展了公共權力的、保守的、反民主的行政法理論，這種理論保護君主與官僚的特權”。[15]這說明單向模式的行政行為理論從一開始就是與民主、法治和權利保障無緣。在我國，傳統(tǒng)行政法由于受前蘇聯行政法影響，片面強調國家理性高于個人理性，公共利益優(yōu)于個人利益，致使單向模式一直成為行政權作用方式的主導模式。至今我國行政法學界仍有許多學者持類似的觀點。對這一意思較為經典的描述，諸如：湛中樂教授就認為，行政主體實施行政行為，只要在行政組織法或法律、法規(guī)授權的范圍內，即可自行決定和直接實施，而無需與相對方協(xié)商和征得相對方的同意。行政行為的單方性不僅體現在行政主體依職權實施的行政行為，如行政處罰，還體現在依相對人申請的行政行為，如頒發(fā)許可證，即使在行政合同中，也不乏單方意志性的表現。
[16]馬懷德教授也認為，行政主體在行政法律關系中始終處于主導地位，行政相對人則處于從屬或服從地位，即主體雙方所處的法律地位是不對等的。行政主體單方意思表示即可以產生、變更和消滅行政法律關系，無需征得相對人的同意。
[17]
雙向模式關于行政權作用方式的基本要素是：對等性、相互性和效力先定有限性。(點擊此處閱讀下一頁)
效力先定有限性是指相對人對部分違法行政行為可以直接行使抵抗權，并以相應的法律措施保障抵抗權的實現；
相互性是指行政行為的形成是行政主體和相對人意志碰撞、交流和磨合的結果；
對等性是指行政法律關系中行政主體與相對人的實體和程序權利、義務的平衡。
對于在單向模式下天經地儀地屬于不對等性的行政行為，如行政處罰、行政強制、行政命令。雙向模式則認為它們具有相互性和對等性。這是因為，隨著現代民主制度的發(fā)展完善，行政活動公開、公平、公正以及行政科學化的要求，傳統(tǒng)的以強制性和不對等性為特征的行政行為必須與一定的程序監(jiān)督關系配套才能運行。行政主體在行使行政命令、決定的權力時，必須同時在行政程序上履行對行政相對人表明身份、說明理由以及舉行聽證等義務，而行政相對人在履行實體服從義務之前則先在程序上有了解、申辯等權利，否則，這些行政行為尚不能合法地形成。也就是說，現代行政法通過賦予相對人了解權、要求回避權、辯論權、申請補救權等一系列重要的程序性權利，同時要求行政主體履行取證程序、回避程序、聽證程序、處理程序、告知程序、說明理由程序，使得相對人能夠參與行政法律關系的全過程，將自己的意志滲透到行政行為的最終結果中去，抗衡行政主體的強制性權力，調和與行政主體因法律地位不對等造成的巨大反差，從而使行政權作用方式呈現相互性和對等性。
即使在單向模式下屬于行政行為基本屬性的效力先定性，在雙向模式中也將打折扣。雙向模式認為作為行政行為效力先定性立論基礎的國家理性高于個人理性、公共利益高于個人利益的觀點，在現代社會需要檢討。一方面，個人的主體性價值已得到彰顯，個人已不是國家權力的附庸。個人是有理性的，能夠趨利避害、獨立思考，追求至真、至善和至美，個體的存在是為實現自己的價值，他們能夠積極追求自己的目的，并非是他人、權力主體的工具，更不是依附于國家的客體。個人經過理性的判斷，認為他人的行為侵犯自己的自由、生命、財產，具有內在反抗的要求。這里的反抗既包括來自其他人的侵害和壓迫，也包括來自于權力主體的專橫干涉�！皳碛薪娜烁裰黧w性的人，不僅意識到為了對抗侵害權利而主張自己的權利是問心無愧的正當行為，甚至會感到只有主張權利和為權利而斗爭才是肩負維護這種秩序的人為維護法律秩序所應盡的社會義務”。
[18]這種人的趨利避害，追求至真、至善、至美的能力以及反抗一切侵犯個體自由、生命、財產要求的主體性價值觀念，反映到行政法中，可以有兩種設計：一是規(guī)定公民有起訴的資格，借助司法權力來克制、反抗武斷的行政權力；
二是直接賦予公民抵制的權利，即拒絕權。立法者應當相信公民個人的判斷能力，當行政主體違法要求其履行義務時，可以直接行使抵抗的權利。
另一方面，公共利益和個人利益之間不是此消彼長、水火不容的嚴格對立關系，而是可以互相轉化、妥協(xié)和共同增長的統(tǒng)一關系，不存在公共利益絕對優(yōu)于個人利益的情況。龐德指出，每一種主張、要求或愿望并不一定永遠只屬于一個范疇，基于不同的目的，就會從不同的立場看待同一主張、要求或愿望，公共利益包含著個人利益。
[19]德沃金在其權利理論中認為要處理好個人權利與社會目標之間的關系，關鍵在于使個人權利與社會目標彼此妥協(xié)，強調“選擇或折衷是必要的這個觀念。”這種公共利益與個人利益之間的新型關系反映到現代行政法中，就要否定一味強調行政行為效力先定性的理論，賦予相對人對某些違法行政行為的直接抵抗權�！靶姓ù嬖诘脑蚓驮谟谒軌蚍乐拐哉斃碛蔀榻杩趤硌谏w其行使職權中的過錯。所以行政法總是把精力專注于保護相對人正當利益方面�！� [20]
因此，在現代社會，由于個人主體性價值的生成和公共利益與個人利益已呈現出互動和融合的統(tǒng)一關系，行政行為效力先定性的理論基礎已不復存在。
這正如有學者指出的那樣，如果一味拘泥于國家意志的至上性和公共利益的優(yōu)先性，而完全否認公民基于獨立的理性判斷、為維護個體利益免遭專橫權力直接侵害而主張抵制的權利是不足取的。
[21]我國立法也確認了這一點。《農業(yè)法》第18條規(guī)定，沒有法律、法規(guī)、國務院授權的部門的決定或者省級人民政府規(guī)章規(guī)范的依據，任何機關因辦理公務而收費的，農民和農業(yè)生產經營組織有權拒絕；
《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第33條規(guī)定，企業(yè)有權拒絕任何機關和單位向企業(yè)攤派人力、物力、財力；
《行政處罰法》第49條規(guī)定，行政機關及其執(zhí)法人員當場收繳罰款的,必須向當事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據；
不出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據的，當事人有權拒絕繳納罰款。這表明，立法已肯定公民對行政主體某些非法作出的侵害其合法權益的行政行為，擁有直接抵制的權利，并且還規(guī)定了相應的救濟措施。這是對行政行為效力先定性的直接否定。
四、權力――關系
分析視角是行政法學科共同體認知、分析和解釋復雜的行政法現象，建構行政法學理論體系和框架（包括行政法的概念、基本原則、功能、價值等）的切入點。行政法學者研究行政法現象的分析視角，與行政法的發(fā)展密切相聯�？疾煨姓ㄑ芯康姆治鲆暯�，也是我們認識行政法發(fā)展的重要途徑。借用權力與關系這對模式，能夠實現此目標。
權力模式的分析視角是，行政法的定義、體系、性質、理論基礎以及歷史和發(fā)展等都是從行政權力的角度予以展開的。以權力模式作為研究行政法分析視角，一直是我國行政法學界傳統(tǒng)觀點，至今仍被諸多學者所運用。典型的如：行政法是關于行政權力的授予、行使以及對行政權力進行監(jiān)督和其后果予以補救的法律規(guī)范的總稱。
[22]行政法正是為了行政權的需要應運而生，脫離開行政權就無從理解和說明什么是行政法，為什么需要行政法，以及行政法應用和發(fā)展規(guī)律。
[23] 行政法是公法，以國家行政權力為出發(fā)點。
[24]
關系模式的分析視角是，行政法定義、理論體系、性質、功能等都應從（行政）關系的角度予以展開。行政法學界提出從關系角度來分析行政法現象，是上個世紀末的事。羅豪才教授在闡述行政法的語義時，首次正式提出，行政法可以表述為調整行政關系和基于行政關系而產生的監(jiān)督行政關系的法律規(guī)范體系。
[25]之后，以關系作為行政法現象的分析視角，漸漸在行政法學研究中取得相應地位。如有學者認為，行政法是調整行政關系的法，行政關系主要包括行政管理關系、行政法制監(jiān)督關系、行政救濟關系和內部行政關系。
[26]行政法的理論基礎首先必須緊緊圍繞著行政法中最本質的關系，即行政權與相對方權利的配置格局，并對與此相關聯的基本問題作出較為系統(tǒng)的回答。
[27]
權力模式的分析視角，從行政權力（也就意味著從國家行政主體）的角度來展開行政法的理論體系，固然可以突出行政法與行政權力密不可分的關系，但容易導致只見樹木，不見森林的片面化傾向。因為，其忽視其他主體的權利，特別是行政相對人權利在行政法理論中的應有地位。從表面上看，權力模式的分析視角，似乎不應該成為學者們用以建構行政法理論體系的出發(fā)點，但事實上，學者們選擇此模式作為行政法學研究的分析視角，是特定歷史條件下，我國行政法實際情況之史然。從某種意義上說，具有一定的必然性。這是因為，我國行政法發(fā)展一直在全能政府陰影的籠罩下，國家、社會和個人都溶合在強大的行政權力中，相對人無非是行政管理的客體，其獨立的行政法地位尚未確立。由此，就不難理解權力模式分析視角一直為傳統(tǒng)行政法學者奉為圭臬的事實。
從關系視角分析行政法，就要以辯證方式看待行政權力與行政相對人權利、行政主體與相對人之間的關系，而不是將相對人僅僅視為行政管理的客體�！皩τ谛姓▽W而言，‘關系’就意味著要辯證地理解行政主體與相對方之間的對立統(tǒng)一性，將行政法視作一個有利于促成雙方博弈的‘場域’，而非片面保護某一方主體的僵化結構”。
[28]以關系作為行政法分析視角，也不是學者們憑空設想的，而是以有限政府為立論基礎的。因為在有限政府條件下，由于公共管理權力的多中心、思想文化的多元化，資源配置形式的多樣化，政府與公民的關系不再是全能政府下單一的命令與服從關系，而是相互支持、幫助、滲透，呈現出互動關系。由此，也就不難理解關系模式分析視角能為諸多學者所尊崇的事實。
五、消極――積極
行政相對人對行政主體的作用，被認為是衡量行政法發(fā)展的重要指標。它是指行政相對人作為行政法律關系主體一方，對作為法律關系另一方的行政主體所具有的功能。對這一問題或現象的探討，需要借助于消極與積極這對分析模式。
消極模式在認知相對人對行政主體的作用上，可以概括為：行政主體制定行政法規(guī)范和作出行政決策時，相對人沒有參與權；
行政主體實施行政決定時，相對人只有服從義務；
行政主體對公務人員行為進行評判、獎懲、監(jiān)督和管理時，相對人沒有實質性決定權；
相對人對行政主體的行為不服時，只有借助國家司法權力進行消極防衛(wèi)。行政過程完全是封閉式的，行政行為的形成和作出純粹是行政主體的意志表示，相對人無非是行政活動的簡單對象。
消極模式是傳統(tǒng)行政法中相對人對行政主體作用的主導模式。這種將相對人的作用類似于“客體”或“附庸”的觀點，與“管理論”行政法將相對人視為行政管理對象的觀點是一脈相承的，[29]又與建國后，我國在很長時期內實行全能政府的管理模式相匹配，具有根深蒂固的歷史淵源�！肮芾碚摗毙姓ㄆ鎻娬{行政權力的優(yōu)越性，行政主體意志的至上性，將行政法視為是管理行政相對人，維護國家權力的工具。行政法無非是“自上而下由特權官僚為維護其‘臣民統(tǒng)治’而制定的法律便覽文集”。
[30]而在全能政府面前，相對人“被變成了不完整的、片面的工具，人是‘零件’、‘螺絲釘’、‘磚瓦’、‘蠟燭’、‘筷子’、 ‘小河’……。私人被徹底客體化，行政權的高尚性被凸現出來”。[31]“管理論”的影響與全能政府的現實相結合，也就不難理解傳統(tǒng)行政法將相對人視為行政主體管理對象的事實。對一現象較為經典的闡述，諸如：相對人是行政主體被管理一方，它具有被動性和無直接強制性的特點。
[32]
積極模式在認知相對人對行政主體的作用時，則認為“公共權力并不總是作為社會成員權利的‘敵對者’而存在的。凡是在公法權利發(fā)達的地方，公共權力通常是作為‘友善的合作者’而存在。更為重要的是，一切公法權利皆需借助公共權力來創(chuàng)設推行和實現�！盵33]亦言之，相對人對行政主體已不僅僅是消極防衛(wèi)作用，而具有多方面的積極功能。諸如：能在無需借助司法權等其他國家權力的情況下，直接以個人的實體和程序權利監(jiān)控并阻止違法行政行為的發(fā)生或生效，成為行政主體依法行政的一種重要約束力量。如行政相對人的聽證權利以及一些程序性的抵抗權利（行政主體對受行政罰款的人不出具法定收據的，受罰人有拒絕繳納的權利等），可以直接阻止違法行政處理決定的發(fā)生；
能以其權利參與行政主體行政決定的形成，在很大程度上形成了“協(xié)商”、“聽取意見和建議”的態(tài)勢，形成權利與權力的交溶，避免行政決定作出的獨斷性、片面性，保證其合法性、正確性和科學性，從而成為行政主體依法行政的合作力量；
通過積極主動的遵守行政立法、行政決定，能對行政主體順利執(zhí)行行政法的內容產生積極的配合作用[9]。通過對行政公務人員的評選和職權性監(jiān)督，形成與行政主體對公務人員的合作管理�？梢�，在積極模式下，行政相對人已擺脫了全能政府下無所不在的約束，由政府的附庸成為具有“自主性、自覺性、自為性、自律性，某種主導的、主動地位” [34]的主體，行政行為的決定和作出是行政主體意志和相對人意志互相溝通、合意和碰撞的結果。
六、制約與激勵
行政法機制是指行政法的構成、結構、以及運作原理。它以行政法律制度為載體，體現著整個行政法律制度的歷史發(fā)展脈絡，用于解釋特定歷史階段具體行政法律制度之間的邏輯聯系。
[35]分析行政法機制，亦可發(fā)現我國行政法發(fā)展進程。這就需要借助于制約與激勵這對分析模式。
制約模式機制的要素是：行政主體應嚴格依法行政，約束行政權膨脹和違法行政；
相對人必須遵守行政法規(guī)范和行政主體決定，約束其濫用權利和行政違法。激勵模式機制的要素是：倡導行政主體積極行政，突出行政能動性；
倡導相對人參與行政，突出相對人的作用。
立基于命令經濟、集權政治和單一思想文化形態(tài)上的傳統(tǒng)行政法，制約模式機制與激勵模式機制從來就是殘缺不全，也從未得到有效整合。(點擊此處閱讀下一頁)
這是因為，行政權作用方式主要是通過計劃和命令的方式來運作的，計劃的制定或命令的發(fā)布，更多的是依賴于領導者個人的意志，而絕不是法律，即使有所謂的法律，只不過是領導者行使權力的一個裝飾而已�！胺ㄖ闻c正在推進的更高的社會目標及其計劃經濟體制是相互沖突的，后者要求的制度應當具有更大的靈活性和適應性，并突出領導者個人的權威和感召力，即國家的理性重建應當是‘卡里斯馬’式的統(tǒng)治，而非法理型的統(tǒng)治。”[36]“立法應以黨的政策為基礎，法律實施亦應以黨的政策為指導�！呔佑谥鲗У匚弧蓭椭鷮崿F政策�！盵37]既然行政就是法，政策就是法，政策與行政已經吞噬法，那么如何約束行政權力的膨脹？所謂行政法制約機制只是片面的強調約束相對人，限制相對人的權利罷了。而行政法激勵機制對行政機關也毫無用武之地。這是因為行政機關早已天然地獲得了在規(guī)模、職能、權力和行為方式上無限擴張、不受有效法律和社會制約的良好土壤，根本不存在激勵問題！對相對人而言，由于已經淹沒在行政命令的汪洋大海中，即使是參與行政，參與國家管理，也是在無限信仰、無限忠實、無限熱愛和無限崇拜的敬畏、迷信和扭曲的心理支配下開展的。
建立在市場經濟、民主政治和多元思想文化基礎之上的現代行政法，實現制約模式機制和激勵模式機制的有機整合應是題中之義。現代行政法通過行政組織法、行政程序法、行政法制監(jiān)督法、行政責任法和行政救濟法，編織成一張綿密的規(guī)則之網，從事前、事中和事后控制、制約和規(guī)范行政權，遏止行政權惡性膨脹，阻卻違法行政的發(fā)生；
通過依法賦予行政主體制定行政法規(guī)范、發(fā)布行政命令和措施，實施處罰、強制、許可、征收、確認、裁決等各式類型的強制性行政權力，敦促行政相對人遵守行政法規(guī)范和履行行政法義務，約束其濫用權利和行政違法；
通過行政實體法、行政程序法與司法審查關于職權（責）、權利（義務）的排列組合，賦予相對人了解權、要求回避權、申請補救權、辯論權等程序性權利，構筑良性互動行政法律關系，實現行政權體系與相對方權利體系的結構性平衡；
通過行政合同、行政指導、行政給付、行政獎勵和行政救助等非強制性行政行為，通過聽證制度、說明理由制度、審裁分離制度、信息獲取制度、案卷制度等現代行政程序制度，激勵相對人參與行政，發(fā)揮相對人在行政立法、行政決定過程中的積極作用；
通過賦予行政主體裁量權，確定司法審查成熟原則、有限原則、法律審和事實審相對分離原則，激勵行政主體積極和能動行政。從而，形成既制約行政權非理性膨脹、保護相對方合法權益，又制約相對方濫用權利、維護行政秩序；
既激勵行政主體積極行政、為公眾謀求更多的公益，又激勵相對方積極實踐法定權利、參與行政，以實現私益的遞增的良好態(tài)勢。
[38]
七、余語
“在探索的認識中，方法也同樣被列為工具，是站在主觀方面的手段，主觀方面通過它與客體聯系�！盵39]即方法是人們認識，觀察和分析行政法現象的橋梁，而方法每前進一步，我們的認識就更提高一步，隨之在我們面前也就展現一個充滿著種種新鮮事物的、更遼闊的景象�？梢�，方法的創(chuàng)新對于研究社會現象的意義極為深遠。筆者運用模式分析工具，通過建構反映中國行政法發(fā)展的五對模式：國家行政與公共行政、單向與雙向、權力與關系、積極與消極、制約與激勵來解釋中國行政法的發(fā)展趨勢，就是要為行政法的研究提供更為新鮮、活潑的想象空間，從而推動行政法發(fā)展。
作者簡介：戚建剛（1976――），男，浙江省杭州市人，北京大學法學博士，中南財經政法大學法學院講師。
[1] 參見拙文：《對行政法發(fā)展的“范式轉換論”之商榷》，《法律科學》2003年第6期。
[2] 模式分析法是研究者有意選擇復雜多變的社會現象中若干重要特征加以抽象，在此基礎上建立分門別類的概念模型，以此作為整理和規(guī)范社會現象的工具。模式是一種思維建構的抽象概念，它是由互有聯系的要素所組成，它不會以純粹形態(tài)存在于現實之中，也沒有完全的經驗例證與其相對應，但它絕非是隨研究者的主觀意志想象出來。它是研究者透過對具體問題的經驗分析，參考對現實因果關系的了解，予以的高度抽象。其目的不是單純拷貝社會現實，而是作為比較和衡量社會現實的手段，以便成為引導人們達到認識社會現象的指示。模式具有相對性和暫時性的特點。這表明，模式是研究者從某些觀點和經驗材料出發(fā)形成的一種理想構想，決不代表唯一可能的觀點。隨著研究者實際認識的獲得和實踐的新發(fā)展，原有模式可能不再有效，為了更有效地認識社會現象，就需要建構新模式，通過模式不斷代替，促進對社會現象認識的進展。參見[德]馬克斯﹒韋伯：《社會科學方法論》，韓水法等譯，中央編譯出版社2002年版，第19頁。
[3]同時期的如姜明安教授在其所著的《行政法與行政訴訟法》，中國卓越出版社1990年版；
張尚鶩在其所主編的《行政法學》，北京大學出版社1990年版；
張樹義主編的《行政法學新論》，時事出版社1991年版；
楊海坤主編的《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1991年版；
張煥光、胡建淼合著的《行政法學原理》，勞動人事出版社1989年版等行政法學界主要的教科書都持相同的觀點。
[4]同時期的胡建淼在其所著的《行政法學》，法律出版社1998年版；
方世榮主編的《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版；
馬懷德主編的《行政法與行政訴訟法學》，中國法制出版社2000年版；
王連昌主編的《行政法學》，中國政法大學1997年版等行政法學界主要教科書都持相同的觀點。
[5]《行政訴訟法》第2條，最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第1條，《行政復議法》第2條。
[6]有學者將此類主體稱之為非政府組織。與國家行政機關和法律法規(guī)授權組織相比，非政府組織具有以下幾個基本特點：從行使公共管理的資金來源來看，非政府組織的經費來源具有多個途徑，如國家的財政資助，組織成員交納的費用，甚至還包括因開展服務活動而取得的收入；
而行政機關的經費來源于國家的財政資助。從成立的依據來看，非政府組織的成立依據是組織內部的章程或契約；
而行政機關和法律法規(guī)授權組織則是依憲法和行政組織法的規(guī)定而設定的。從權力的來源來看，非政府組織的權力來源于章程和契約，從本質上講來源于組織間成員的讓渡；
而行政機關和法律法規(guī)授權組織的權力直接來源于憲法，組織法，行政法律、法規(guī)和規(guī)章。參見石佑啟：《論公共行政與行政法學范式轉換》，北京大學出版社2003年版，第173頁下。
[7]顯然，以國家行政模式為調整對象的傳統(tǒng)行政法，是無法接受的。在實踐中，較為經典的案件如：長春亞泰俱樂部告中國足協(xié)案。北京市第二中級人民法院以“不符合中國法律的規(guī)定，根據中華人民共和國行政訴訟法的有關規(guī)定，裁決予以駁回”而告終。參見羅璇、曹斌：《面臨尷尬：長春亞泰狀告中國足協(xié)》，《中國律師》200年第3期。
[8]認為行政法的調整對象是公共行政的觀點主要集中在北京大學憲法與行政法學專業(yè)的教師和博士研究生。黎軍博士的博士論文《行業(yè)組織的行政法問題研究》，北京大學出版社2002年版；
石佑啟博士的博士論文《論公共行政改革與行政法學范式轉換》；
沈巋博士組織的準政府組織專題，《行政法論叢》（第5卷），羅豪才主編，法律出版社2002年版；
張永偉博士的論文：《行政觀念更新與行政法范式的轉變》，《法律科學》2001年第2期；
姜明安教授的論文：《新世紀行政法發(fā)展的走向》，《中國法學》2002年第1期，《行政的‘疆域’與行政法的功能》，《求是學刊》2002年第2期等都持相同的觀點。
[9]在實踐中，行政相對人可以反饋行政立法的內容是否正確、科學，是否符合實際情況，行政主體職權配置和運用是否恰當。這對于行政主體修改、完善行政立法的內容，行政主體改進、完善執(zhí)法方式具有重要作用。
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