一、民主共和憲法的形式性

　　我們大致可以從三個方面來概述民主共和憲法的形式性,那就是憲法所涉及的人主體的形式性,憲法理性的形式性,以及憲法道德理念的形式性。憲法主體的形式性主要是就共和群體成員的公民身份所說的。公民是由具有普遍形式性的民權(quán)和人權(quán)所構(gòu)建的身份,不同于某種自然本質(zhì)因素(血緣,文化傳統(tǒng),語言,等等)及宗教或意識形態(tài)信仰所定位的非共和身份。公民共同體是一種有關(guān)全體國民的社會公約關(guān)系,這個社會公約就是憲法。形式的公民觀強調(diào)民族主義和共和思想的區(qū)別,因為此二者包含了兩種不能混為一談的自由觀,即民族國家獲得自由(獨立)并不等于國家公民獲得自由(人權(quán)和民權(quán))。形式的公民觀也強調(diào)宗教或黨派意識形態(tài)與共和思想的區(qū)別,因為此二者包含著兩種不同的團結(jié)觀(或愛國觀),即愛國不等于愛黨或愛教。

　　憲法理性的形式性體現(xiàn)為理性的民主政治文化精神。哈貝瑪斯指出,一個民主國家的理性憲法體現(xiàn)了一種預(yù)先確立的、抽象化原則性的社會契約,它是一切具體共識和妥協(xié)的基礎(chǔ):“在多元化的社會中,憲法代表一種形式的共識。公民們在處理集體生活時需要有這樣的原則,這些原則因為符合了所有人的利益,因而可以得到所有人的理性贊同。這樣一種社群關(guān)系是建立在相互承認(rèn)的基礎(chǔ)上的,每個人都可以期待別人待他如自由和平等之人�！薄沧�1〕憲法的程序性是憲法理性形式性的體現(xiàn)和反映。憲法程序的形式性是相對于不符合憲法規(guī)定或程序的、憲法之外的不成文法而言的。權(quán)力寡頭或?qū)Ｖ普�黨獨斷獨行,使得形式性的憲法理性被實質(zhì)化為獨裁者或政黨首腦的意志或指示。憲法程序和形式則淪為非程序性決策的“裝飾”,失去了真正的憲法形式意義。

　　憲法的道德理念形式性體現(xiàn)為它的普遍適用性。它必須是普遍論而不是相對論的;所謂普遍性既是指平等待遇的普遍原則,也是指憲法所涉及的基本價值理念(自由,平等,公正,等等)必須適用于與之相關(guān)的任何群體成員。從根本上說,憲法的道德理念是民主的理念。由這些普遍的價值準(zhǔn)則而獲得的人權(quán)或民權(quán)也是原則性的,因而表現(xiàn)出形式性。例如,言論自由指的是普遍的言論自由,不是哪一種特定言論的自由,集會自由指的是普遍的集會自由,不是為何特殊目的集會的自由,等等。只有在這種條件下,普遍的公正才能與現(xiàn)代法的原則相一致。法定規(guī)范是以平等為基礎(chǔ)的法定秩序的一部分。就此而言,這些法定規(guī)范在國家體制的層面上體現(xiàn)了促使人們公平協(xié)商以解決爭端的道德原則。因此,通過形式權(quán)利,人們得以從不對稱的責(zé)任中解脫出來,而進入一種平等的相互義務(wù)關(guān)系。

　　從憲法的主體、理性和道德理念這三種形式性來反觀中國憲政將近百年的坎坷經(jīng)歷,不難發(fā)現(xiàn)它走的恰恰是另一條道路。中國憲政一直沒能很好地建立這三種重要的形式性,而這三種形式性之所以遭到種種破壞,其根本原因是獨裁者或單一政黨的專權(quán)。這三種形式性所遭受的破壞具體表現(xiàn)為,憲法主體被實質(zhì)化為某種黨派意識形態(tài)身份,并在這種身份失去合理性后,代之以自然性的民族身份。憲法理性被實質(zhì)化為對不成文法或非程序性決定進行包裝的工具和手段。道德理念被實質(zhì)化為某某政黨的意識形態(tài)或方針路線。對憲法這三種形式性的破壞集中地體現(xiàn)為破壞以人民主權(quán)為本的法治和民主應(yīng)有的統(tǒng)一關(guān)系。

　　在現(xiàn)代人民主權(quán)觀念中,憲法應(yīng)當(dāng)既賦予權(quán)力,又限制權(quán)力。憲法是規(guī)定政府職權(quán)的最高法則,也是保護公民權(quán)利的基本大法。有鑒于過去和現(xiàn)在的形形色色的新老專制統(tǒng)治的荼毒,它更注重嚴(yán)格規(guī)定和限制政府權(quán)力,而限制政府權(quán)力正是人民賦予自己權(quán)力的表現(xiàn)和結(jié)果。由此可知憲政和民主不可分割的關(guān)系,而就其根本的意義和作用,二者固有區(qū)別。民主的要旨在于以民決政,憲政之要旨在于以法治國。沒有法治不能保證民主,而僅有法治卻不一定有民主。法制的目的是民主,而民主則必須由法制獲得公正和秩序。

　　二、中國憲法：從欽定到黨制

　　光緒三十四年(1908年)頒布的中國首部“憲法”《欽定憲法大綱》是一部典型的要“法治”、不要民主的法典,名為君主立憲,實為君主獨裁�！稓J定憲法大綱》分兩個部分,第一部分“君上大權(quán)”是主要的,共十四條;第二部分“附臣民權(quán)利義務(wù)”僅僅是“附帶”的。全部的憲法精神包含在最前面的兩個條文中：“大清皇帝統(tǒng)治大清帝國,萬世一系,永永尊戴”和“君上神圣尊嚴(yán),不可侵犯”。憲法只不過是使傳統(tǒng)皇權(quán)獲得了現(xiàn)代合法性的工具和手段。如果說這種君主立憲與傳統(tǒng)君主專制的皇權(quán)有什么不同的話,那就是,后者的皇權(quán)雖然至高無上,但還沒有像這個“大綱”那么完整地一一用條文列舉出來。從這個意義上講,《欽定憲法大綱》中的君上大權(quán),甚至超過了封建君主專制政體的皇權(quán),因為它更加完整、明確地以法律的形式把君主各方面的權(quán)力固定下來。更有甚者,把中國歷代帝王曾奢望而不可得的“萬世一系”也寫入了憲法大綱。章太炎對這個“憲法大綱”痛加抨擊說：“虜廷所擬立憲草案,大較規(guī)模日本。推其意趣,不為佐百姓,亦不為保義國家,惟擁護皇室尊嚴(yán)是急。亦有摭拾補且,深沒其文以為隱諱,使各條自相抵觸者。嗚呼!虜廷之疾已死不治,而欲以憲法療之,憲法之疾又死不治,持脈寫聲,可以知其病態(tài)矣。”中國自古無“萬世一系”之歷史,“秦皇欲推二世三世至于萬世,遂為千載笑談。由今推論,滿洲之主可以欽定憲法,秦皇獨不可欽定憲法耶?”〔注2〕

　　《中華民國臨時約法》(1912)是革命立法,而不是君主立憲的結(jié)果。它不僅是辛亥革命勝利后的產(chǎn)物,更是同時革新國家形式和國民集體身份認(rèn)同的努力成果。由革命所確立的集體身份,它的特點是檳棄過去,力求從過去得到解放。革命要求開創(chuàng)歷史,而不是承續(xù)歷史。就徹底革新中國集體身份認(rèn)同而言,《民初臨時約法》并不比其它任何革命憲法(美國1787年憲法或法國1789年憲法)遜色,《總綱》的第一、二條為“中華民國由中華人民組織之”和“中華民國之主權(quán),屬于國民全體”。從這開宗明義的兩條就可以看出,它訴諸于再造的原則,而非歷史原則。歷史的過去把中國人規(guī)定為“臣民”(如《欽定憲法大綱》就是這樣),而在再造的現(xiàn)今,“臣民”則成為“國民”。臨時憲法所重塑的國民是不以種族、階級、等級來區(qū)分的,他們是在憲法面前人人平等的“國民”。這是現(xiàn)代公民的最根本的身份,它再塑中國現(xiàn)代政治體成員集體身份的努力決不因這部憲法實際上沒有得到實施而遜色。

　　然而這部憲法畢竟沒有得到實行。至于為什么憲政的幼苗一開始就夭折在中國的政治土壤中,這個問題恐怕會象“李約瑟難題”(為什么近代科學(xué)只在歐洲,而沒有在中國文明中產(chǎn)生?)一樣,永遠(yuǎn)困擾一代代思考中國現(xiàn)代化坎坷進程的人們。我們永遠(yuǎn)無法將歷史重新來過,去驗證增減那些欠缺或有過的因素是否會產(chǎn)生我們期待的組合結(jié)果。盡管我們可以從民初新舊政治力量消長和政治文化的矛盾與局限或者從有關(guān)政治人物的權(quán)力利益或策略得失等等得到民初憲政失敗的合理性的解釋,但是與我們最有直接關(guān)系的畢竟是憲政在中國從一開始就沒能形成良好傳統(tǒng)的長遠(yuǎn)后果,而這些后果中最嚴(yán)重的莫過于一黨政治因此在中國成為替代無效憲政的唯一有效政治模式。

　　自民國元年四月臨時政府遷都北京,至十七年國民政府完成“軍政”這段北京政府時期,憲政統(tǒng)一的理想終于被武力統(tǒng)一的現(xiàn)實所代替。從民國二年天壇憲草開始擬定,到北京政府瓦解覆沒的十余年間,政局動蕩不安。國會兩次被毀,袁世凱稱帝,張勛復(fù)辟,法統(tǒng)被廢,南北對峙,省憲自治,曹鯤賄選,此起彼伏,與和平憲治的理想南轅北轍。雖然國會于1922年第二次恢復(fù)后,于1923年通過了一部所謂的中華民國憲法,但由于它是在曹鯤賄選的情形下完成,根本得不到各方的承認(rèn)和尊重,只存在了一年的時間,到1924年便為段琪瑞的臨時執(zhí)政府所廢棄。至于臨時執(zhí)政府的憲法案,則未及審議即告消減。1914年袁世凱“廢除約法”后,孫中山以恢復(fù)《臨時約法》為號召的兩次“護法”運動均未成功。國民政府于1925年成立后,即正式放棄前此對于護法的努力,改走“以黨治國”的“軍政”、“訓(xùn)政”道路。

　　以黨治國的理論是以孫中山早期提出的“建國三時期”(即軍政時期,訓(xùn)政時期和憲政時期)學(xué)說為根據(jù)的。孫中山關(guān)于革命黨人身份的認(rèn)識與共和公民身份有著極大的差異,它所強調(diào)的是政治等級和特權(quán),而公民身份強調(diào)的則是同等形式的平等民權(quán)和人權(quán)。孫中山早在中華革命黨總章中規(guī)定了“革命時期”黨員的三種享受不同待遇的身份(等級身份),并把黨員和非黨員的區(qū)別限定為公民和非公民的區(qū)別:“一、凡于革命軍未起義之前進黨者,名為首義黨員;首義黨員悉隸為元勛公民,得一切參政、執(zhí)政之優(yōu)先權(quán)。二、凡于革命軍起義之后,革命政府成立以前進黨者,名為協(xié)助黨員;協(xié)助黨員得隸為有功公民,能得選舉及被選舉權(quán)利。三、凡于革命政府成立之后進黨者,名曰普通黨員;普通黨員得隸為先進公民,享有選舉權(quán)利�！敝劣凇胺屈h員,在革命時期內(nèi),不得有公民資格,必待憲法頒布之后,始得從憲法而獲得之”〔注3〕。而恰恰正是這種缺乏民主平等觀念的等級國民思想被用作了“訓(xùn)政黨治的重要根據(jù)”。

　　從表面上看,國民黨自1928年后的訓(xùn)政是秉承孫中山的教誨,為下一步的“憲政”作準(zhǔn)備。但是,民國初建的幾年中,孫中山實際上已經(jīng)試圖實行憲政,并沒有把訓(xùn)政作為必要先行階段。而且當(dāng)時孫中山所領(lǐng)導(dǎo)的國民黨大體上以普通歐美式的政黨自居。孫中山本人則極端注意政黨的道德力量,而不甚重視組織、宣傳和擴充勢力的活動。他所主張的本是民主憲政式的政黨政治。對于政黨與政府的關(guān)系,孫中山也持民主憲政政黨相互競爭,相互監(jiān)督,反對一黨專制的態(tài)度:“一國之政治必賴有黨爭始有進步。……本黨將來擔(dān)任政治事業(yè),實行本黨之黨綱。其它之在野黨則處于監(jiān)督地位。假使本黨實施之黨綱不為人民所信任,則地位必至更迭。而本黨在野亦當(dāng)盡監(jiān)督責(zé)任,此政黨之用意也�；ハ喔�迭,互相監(jiān)督,而后政治始有進步。”(民國二年一月十九日在國民黨茶會講詞)。孫中山又說：“民國之所以發(fā)生者,第一欲使國人有民權(quán)思想。如當(dāng)南京政府時自己已持政權(quán),倘又立刻組織同盟會,豈不是全國俱系同盟會,而又復(fù)以專制?國人因有民權(quán)思想然后發(fā)生政黨。政黨系與政府對立。故共和黨當(dāng)時之發(fā)生,兄弟甚為喜歡。”(二年二月日本橫濱華僑歡迎會講詞)�！沧�4〕

　　民初憲政失敗的后果是極為嚴(yán)重的。其嚴(yán)重性可以從它迫使孫中山本人從民主立場上倒退這一點看得很清楚。憲政的失敗使孫中山修改了他對政黨的主張：第一,黨人的道德力量不足以達(dá)到政黨的預(yù)期目的,所以必須加強組織和宣傳的工作;第二,和平的黨爭尚不足以監(jiān)督或推翻政府,所以必須樹起黨的武力;第三,黨政的條件尚未充足,所以必須繞一個彎子,經(jīng)過軍政和訓(xùn)政的時期而后還政于民。以1924年國民黨改組為標(biāo)志,孫中山修正了政黨主張,由英美式的民主政黨變成了蘇俄式革命政黨。

　　對于這種觀念上的劇變,孫中山自己直率的說明：“同是革命,何以俄國能成功,而中國不能成功?蓋俄國之能成功全由于黨員之奮斗。一方面黨員奮斗,一方面又有兵力幫助,故能成功。故吾等欲革命成功,要學(xué)俄國的方法,組織及訓(xùn)練�！�(十二年十二月一日國民黨改組講詞)�！沧�5〕孫中山提出“以黨治國”,從軍政、訓(xùn)政為憲政另謀出路,雖有其不得已的苦衷,但卻是從民初較民主的平等國民觀和憲政立場的倒退。1928年國民黨的《訓(xùn)政綱領(lǐng)》和1931年以此為基礎(chǔ)的《訓(xùn)政時期約法》一步步加強了一黨專制式政治文化在中國的統(tǒng)治地位,并使之成為一種難以打破的新傳統(tǒng),從此以后這種政治文化即從未因中國政權(quán)在不同政黨之間的易手而有所改變。

　　三、黨治權(quán)力的“國體”包裝

　　一黨專制的訓(xùn)政與“大清帝國之皇帝萬世不易”式的權(quán)力宣示或者與袁世凱、曹鯤不得不利用憲法規(guī)定的總統(tǒng)擴充獨攬大權(quán)都不相同,黨治對憲政的控制重點由對政體的規(guī)定轉(zhuǎn)向?qū)Α皣�體”的規(guī)定。它不再需要以赤裸裸權(quán)力要求的面目出現(xiàn),而轉(zhuǎn)用革命的歷史“先進性”和普遍的“代表性”來獲得合理性和權(quán)威性,并以某種高尚“主義”的獨家代理人身份宣判任何他人的偏狹和自私。正是通過對中國是“三民主義國家”的定位,國民黨才獲得了訓(xùn)政的權(quán)威性和合理性：“訓(xùn)政時期的黨治形態(tài),乃是以國民黨為其內(nèi)容,此與西方民主國家之政黨政治,顯有不同。不過國民黨自建黨之初,即為一革命黨,本非普通的政黨可比,而其實施黨治訓(xùn)政,又只是促成憲政過渡時期的一種手段,此與納粹或共黨以一黨或階級專政為目的者,(點擊此處閱讀下一頁)

　　又有顯然的區(qū)別。”〔注6〕這種敵對政黨之間相互詆毀以自樹權(quán)威的做法,正是以對中國“國體”定義的爭奪為基礎(chǔ)的,它的邏輯和語言一直到今天還主導(dǎo)著中國的政治生態(tài),只不過先前的王卻成了今天的寇,而先前的寇已經(jīng)成了今天的王。

　　自從《訓(xùn)政時期約法》開始,中國的種種憲法便形成了一種壞傳統(tǒng),它們都以政黨意識形態(tài)規(guī)定國體,將公民陳倉暗渡地化為這種意識形態(tài)的信奉者。于是公民共和的政治共同體被偷換成黨派意識形態(tài)群體,對政治共同體的忠誠被等同為對某黨主義的忠誠,愛國則演化為愛某黨�！队�(xùn)政時期約法》以弁言的形式將中國的“國體”規(guī)定為“國民政府本革命之三民主義,五權(quán)憲法,以建設(shè)中華民國�！边@個規(guī)定在1936年的《憲法草案》中變成第一章“總綱”的第一條“中華民國為三民主義共和國”。在《憲法草案》制定之時,就有輿論批評在共和國之上“冠以三民主義”為不妥之舉。這種輿論認(rèn)為,主義有時期性而國體則不容變,所以不宜將主義冠于國體之上。若三民主義確實可以成為建國之本,憲法條文盡可將三民主義的精神貫注其間,而不必拘為國體的限制。而且,基于民主政治的內(nèi)涵,國民應(yīng)有信仰自由,而三民主義只是國民黨的主義,以之作為黨員之基本信仰,固所必然,但不應(yīng)強全體國民以必從,憲法若據(jù)此而制定,則不惟憲法成為國民黨的憲法,即國家亦且成為國民黨的國家,這自然與民主保障信仰自由之義不合。

　　對于這種意見,孫科曾從國民黨官方立場予以反駁。他認(rèn)為憲法應(yīng)根據(jù)國家的政治背景和革命歷史,既不能泥于不相干的理論,亦不能拘于它國之陳例。中華民國乃國民革命之產(chǎn)物,三民主義則為國民黨持以革命建國的最高指導(dǎo)原則。因而憲法以三民主義名國,乃所以鄭重革命之歷史基礎(chǔ),以正立國之源。若舍三民主義而僅言“共和國”或“民主國”,則不惟民權(quán)之義未畢,且無以示吾國立國之特性。其次,三民主義雖為國民黨所宗持,但其謀救國建國之主張與目標(biāo),實非國民黨所專有,而應(yīng)為全國人民所共具�！沧�7〕1946年的《中華民國憲法》將國體條文折衷成為“中華民國基于三民主義為民有民治民享之民主共和國”,理由是孫中山民族、民權(quán)和民生的主張本來就與林肯的民有、民治、民享的思想相一致,所以強調(diào)三民主義實為強調(diào)民主憲政。憲法條文雖然表現(xiàn)了國民黨對民主要求的某種讓步,但它在“國體”認(rèn)知上卻決不容妥協(xié),因為這直接關(guān)系到國民黨控制憲政的合理性和合法性。

　　1949年共產(chǎn)黨革命的勝利為中國的憲政創(chuàng)造了一個可以與辛亥革命媲美的歷史機會。它本可以締造一個更廣大、更平等、更自由的公民群體身份。但令人遺憾的是,它錯失了歷史的機遇,只滿足于成為一個新政權(quán),而無意于開創(chuàng)一種新政權(quán)。對1954年中華人民共和國這第一部新憲法來說,壓倒一切的任務(wù)單單只是以“社會主義”代替了“三民主義”,以共產(chǎn)黨的絕對權(quán)威代替了國民黨的絕對權(quán)威。這個目的確實是達(dá)到了,共產(chǎn)黨在憲法框架中的獨統(tǒng)權(quán)力空前加強,而且在條文上也作了進一重暗碼包裝。但是它以黨治國的理念并沒有跳出國民黨的槽廄,和《中華民國憲法》一樣,1954年憲法也是通過對“國體”的界定來控制憲法政體的實際運作。

　　毛澤東在《新民主主義論》中特別強調(diào)“國體”問題,他這樣解釋他所謂的“新民主主義共和國”：“這里所談的是‘國體’問題。這個國體問題,從前清末年起,鬧了幾十年還沒有鬧清楚。其實,它只是指的一個問題,就是社會各階級在國家中的地位�！币虼�,新民主主義共和國的國體,簡言之,就是“各革命階級聯(lián)合專政�！庇谩皩Ｕ�”來規(guī)限憲政的作用,這比國民黨的“訓(xùn)政”又進了一步。與此同時,以“國體”對一黨專政的背書也有了雙重包裝的新招數(shù)。

　　1954年憲法用長篇的《序言》敘述了一黨領(lǐng)導(dǎo)人民的革命歷史,總結(jié)這個政黨的政權(quán)的種種經(jīng)驗和成就,以及這個黨的意識形態(tài)同盟者。把“社會主義”從憲法結(jié)構(gòu)條文的《總綱》移置到法律效力不明的《序言》中,以敘述社會發(fā)展史式的革命史來使黨治凌駕憲法合理化,這是第一重暗碼包裝�！犊偩V》第一條“中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主國家”,則是在國體規(guī)定中暗含了共產(chǎn)黨(自稱為工農(nóng)政黨)的權(quán)威和它(自稱為人民民主)的專政手段。這是第二重暗碼包裝。這樣一個憲法不只是構(gòu)造了一個一黨專制的國家,同時構(gòu)建了一個必須效忠它的意識形態(tài)的國民集體身份,即所謂的“人民”。它否認(rèn)“公民”就是人民,而把這個國家主人翁的高貴地位保留給工農(nóng)階級。按照它的專政理論,工農(nóng)以外的非民消滅以后,全社會的人都成了民,都成了主。春秋時代魯國大夫季康子想“殺無道以就有道”,孔子卻說:“子為政焉用殺,子欲善民善矣�！贝蛑�工農(nóng)大旗的共產(chǎn)黨的人民民主政治就是殺無道以就有道的政治。這樣的政治不一定就是不合理的政治,但它卻是不合憲政之理的政治。不幸的是,在1949年以后的中國,這種不合憲政之理的政治卻是以憲政的名義來施行的。

　　所謂憲政,從根本上說就是不排斥任何人的民主政治。它是在人們實際上并不完全自由平等的條件下,堅持和強調(diào)人們應(yīng)當(dāng)自由平等的政治。所以憲政并不只是對當(dāng)前政治制度的規(guī)范或說明,它還是一種政治理想,它的規(guī)范作用因其理想價值而獲得道義感召力和普遍意義。1949年后新時期中國大陸對憲法的標(biāo)準(zhǔn)定義是,“憲法是國家的根本法,規(guī)定一個國家的根本制度,是一定經(jīng)濟基礎(chǔ)的上層建筑的重要組成部分,是統(tǒng)治階級意志和利益的集中表現(xiàn)。”〔注8〕強調(diào)憲法集中體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志和利益,也就抽掉了憲政的民主精神,抹煞了它的理想成分,把憲法狹隘地當(dāng)成是用法律維護任何當(dāng)權(quán)執(zhí)政者“萬世不易”、“神圣不可侵犯”的權(quán)利。用這樣的憲法定義,我們有何理由譴責(zé)光緒皇帝、袁世凱或曹鯤炮制“憲法”來體現(xiàn)其統(tǒng)治者的利益?1949年以后的“憲政”拋開權(quán)力分割制衡和全體公民參與這兩大民主要素,而將其內(nèi)容囊括在“法治”之中,實際作用是以法治的口號來緩解甚至壓制社會上要求民主的壓力。在民主憲政權(quán)力分割不明、制衡無效、民眾無自由參與和缺乏監(jiān)督手段的情況下,就連有限的長治久安的法治也是難以保全的。文革便是一個例子。

　　四、正視黨治和憲治的關(guān)系

　　法令和法治并不等于民主憲政。封建專制時代并非不法網(wǎng)森嚴(yán),但法是為專制服務(wù)的。專制的法治不僅與民主不合,事實上也無法長久維持。1954年憲法法令制度實施之后,豈不是連憲法都可以憑一黨一人的意志朝令夕改?即便有憲法,還不是法外有律,律外有令,令外還有例?這些法、律、令、例,還不是全憑當(dāng)權(quán)者隨意選用和解釋?文革中和稍后的1975和1978年的兩部新憲法甚至明目張膽地用法律形式維護以黨代政的合理性。1975年憲法明令規(guī)定“中國共產(chǎn)黨中央委員會主席統(tǒng)率全國武裝力量”(第15條),“全國人民代表大會是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的最高國家權(quán)力機關(guān)”(第16條),“公民的基本權(quán)利是,擁護中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)”(第26條)。78年憲法則規(guī)定,全國人民在新時期的總?cè)蝿?wù)是：堅持無產(chǎn)階級專政下的繼續(xù)革命,繼續(xù)開展以階級斗爭為首位的“三大革命”運動。它更在序言中堂而皇之地宣告：“第一次無產(chǎn)階級文化大革命勝利結(jié)束,使我國社會主義革命和社會主義建設(shè)進入了新的發(fā)展時期。”似乎為了進入下一個新的發(fā)展時期,中國還需要再來一次文化大革命。

　　1982年的新憲法名為否定1975年和1978年的憲法,但在黨治問題上卻并沒有任何實質(zhì)性更改。1982年憲法仍然利用《序言》強調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo),一方面確立黨在政權(quán)中的至尊地位,一方面又做出把黨和國家機構(gòu)在性質(zhì)和職能上相區(qū)分的姿態(tài)。憲法規(guī)定的立國之本雖將1954年的“三大革命”改變?yōu)椤八捻椈�本原則”,以黨的階段性方針路線統(tǒng)制建國之百年大典,這種不合憲政邏輯的做法卻是一如既往。這樣的憲法當(dāng)然不可能具有長久穩(wěn)定性。例如,1982年憲法十五條規(guī)定中國“計劃經(jīng)濟”指的是在公有制基礎(chǔ)上由國家制定計劃來管理國民經(jīng)濟,不過兩年,1984年《中共中央關(guān)于經(jīng)濟體制改革的決定》對計劃經(jīng)濟就不得不作出與憲法不同的界定,將它界定為“有計劃的商品經(jīng)濟”。無論“商品經(jīng)濟”在理論和實踐上多么優(yōu)越,如果它不符憲法規(guī)定,就必須通過憲法程序加以確認(rèn)。但1984年的《決定》卻是越憲操作。憲法條文秉承黨的一時政策需要,不利于國家的長遠(yuǎn)發(fā)展,而且也使黨自己常常陷入不得不越憲操作的尷尬境地。

　　正如有論者指出的那樣,黨凌駕于憲法程序,象在“計劃經(jīng)濟”這問題上那樣對憲法作“無形修改”,從憲政的角度來看,這種越憲操作是違憲的。首先,無形修改雖然在形式上未變動憲法條文的詞語,但卻變動了憲法條文的內(nèi)容,使憲法的某些規(guī)定具有了新的含義,這乃是名符其實的、更為重要的“變動”,而并非是“不變動憲法典條文”。其次,無形修改使法律的修改“不需要權(quán)力機關(guān)表決通過”,這種情況只發(fā)生在封建專制時代和法西斯專政的資本主義國家里,因而“無形修改”憲法論是倒退到封建時代去的錯誤理論。而且,政治上的權(quán)威性與理論上的權(quán)威性不能相提并論。理論上的權(quán)威性更不等于法律上的權(quán)威性。再者,“無形修改”憲法論直接與現(xiàn)行憲法第六十二條關(guān)于全國人民代表大會具有修改憲法的職權(quán)的規(guī)定相抵觸,也無視了憲法第六十七條關(guān)于全國人民代表大會常務(wù)委員會具有解釋憲法的權(quán)力的規(guī)定�！沧�9〕

　　針對中國有違背憲法的事例,卻無憲法訴訟的奇怪現(xiàn)象,同樣有論者指出：“在新中國四十幾年憲政史上始終存在著任何一個講究憲制與法制國家所沒有的奇異現(xiàn)象：一方面制定和修改出一部又一部的根本大法;另一方面在公開場合全國上下又好象都不存在違憲行為,哪個國家機關(guān)和哪個國家領(lǐng)導(dǎo)人都不違反憲法,不存在為實施憲法而引起的任何爭論和糾紛,當(dāng)然也更不存在由誰來裁決這些爭議和糾紛是否合憲的權(quán)威機關(guān)。一句話,建國以來沒有一件憲法訴訟案件,也沒有建立憲法訴訟制度。由于我國至今沒有憲法訴訟活動和建立憲法訴訟制度,長期以來,什么是違憲或合憲的界限不清,其后果是國家根本法的地位在全國公民心目中江河日下,公民的憲法意識日趨淡薄,許多人認(rèn)為憲法可有可無,甚至有人認(rèn)為它沒有什么意義和用處。”〔注10〕公民對憲法的這種冷漠態(tài)度不僅由于對憲法內(nèi)容失望,而且是對憲法的有效實施的狀態(tài)失去了信心。在這種情況下,憲法便失去了它凝聚全體國民共同愛國意識的根本作用。

　　中國1912年的《中華民國臨時約法》和1954年的《中華人民共同國憲法》都是劃時代的革命產(chǎn)物。且不談革命的崇高理想,僅其條文的精密周詳也比美國1787年憲法有過之而無不及,但卻都終于沒有能象美國憲法那樣成為國家穩(wěn)定統(tǒng)一的象征。一個國家缺少了這樣一個凝聚全體公民共同體意識的象征,便不得不求助于其它類型的象征,如意識形態(tài)(某某政黨的某某主義),傳統(tǒng)文化或神話(孔儒或龍文化),共同祖先(炎黃子孫、華夏民族),或者甚至地理版圖特征(黃河、長城等等)。這些象征確實能在感情上煥發(fā)民族或文化共同體意識,但卻無助于理解和推動現(xiàn)代民主社會政治共同體的建設(shè)和運作,也無法長遠(yuǎn)計議地面對中國目前面臨的統(tǒng)一大業(yè)問題。革命成功后的開創(chuàng)時期是一種稀有而寶貴的歷史資源,是一種不可再生的資源。開創(chuàng)的機遇一旦喪失,就再難挽回。憲政的理想也許不象歷史機遇那么可遇而不可求,但它也是經(jīng)不起遭踐的寶貴資源。黨治長期利用和玩弄憲政,實在必須為當(dāng)今中國民眾對憲法和憲政的冷漠、懷疑和玩世不恭負(fù)主要的責(zé)任。

　　憲政并不總是局限于成文而完整的憲典或個別憲章,憲政必須包括不成文的重要政治習(xí)慣和慣例,關(guān)鍵在于不成文的政治習(xí)慣或先例不能違背成文的憲法。在中國,憲政的不成文的和成文的部分經(jīng)常矛盾沖突,而且占上風(fēng)的總是不成文的政治習(xí)慣或先例。自從1924年國民黨改組,中國有了兩個敵對的列寧式政黨以后,一黨專制的意向就一直在制約著中國憲政的發(fā)展,四分之三個世紀(jì)的“訓(xùn)政”、“黨治”在中國形成的“黨國”傳統(tǒng),窒息了公民共和憲政原已十分微弱的生存空間。今天我們重提憲政問題,恐怕正得從黨治和憲治的關(guān)系入手才行。

　　注釋：

　　1.Jurgen Habermas, Fakitizitat und Geltung:　Beitrage zur Diskurstheorie des Rechts und des Demodratischen Rechtsstaats.Frankfurt:　Suhrkamp, 1992, p. 638.

　　2.章太炎：《代議然否論.附虜憲廢疾六條》,《民報》第四十二期;又《辛亥革命前十年時論選集》第三卷,第100-101頁。

　　3.《國父全集》,百年誕辰本,第二冊,規(guī)約,陸,第16-21頁。

　　4, 5.轉(zhuǎn)引自肖公權(quán)：《憲政與民主》(臺北：聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司,1982年)第184頁,186頁。

　　6.荊知仁：《中國立憲史》(臺北：聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司,1984年)第399頁。

　　7.孫科：《憲法與三民主義》,《中國憲法的幾個問題》,《再論中國憲法的幾個基本問題》,以上均見孫氏《憲法要義》一書。

　　8.王叔文：《憲法》(中國法學(xué)叢書)(成都:四川人民出版社,1988年)第5-6頁。

　　9.文正邦等：《共和國憲政歷程》(鄭州：河南人民出版社,1994年)第281頁。

　　10. 同上,第273-274頁。

　　來源：世紀(jì)中國

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