第一部分 筆記和課后習(xí)題詳解第一章 夏商的法律制度 1.1 復(fù)習(xí)筆記

　 【知識(shí)框架】

　關(guān)于國(guó)家與法的起源的一般理論 中國(guó)法的起源 中國(guó)國(guó)家和法的起源及其依據(jù)中國(guó)古代關(guān)于法律起源的幾種觀點(diǎn)

　 中國(guó)古代“刑”、“法”、“律”字的演變及其含義 “天討”、“天罰”的神權(quán)法思想

　夏代的法律制度 夏代的《禹刑》文獻(xiàn)記載所見中國(guó)古代最早的軍法 夏代的監(jiān)獄 商代法律思想的發(fā)展 《湯刑》及商代的主要法律形式 商代的法律制度 主要罪名及刑名 商代的民事、婚姻、繼承制度商代的司法制度 【重點(diǎn)難點(diǎn)歸納】一、中國(guó)法的起源 1. 關(guān)于國(guó)家與法的起源的一般理論 馬克思主義法學(xué)理論認(rèn)為，法律不是從來就有的，也不是永恒存在的。它和其他社會(huì)現(xiàn)象一樣，也有其產(chǎn)生、發(fā)展直到最后消亡的客觀歷史過程。

　馬克思主義法學(xué)理論認(rèn)為，法律產(chǎn)生的共同規(guī)律在于：

�。�1）法律是社會(huì)生產(chǎn)發(fā)展到一定階段上，隨著私有制、階級(jí)和國(guó)家的出現(xiàn)而產(chǎn)生的；（2）法律的產(chǎn)生過程有一個(gè)從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法，再?gòu)牧?xí)慣法到成文法的演變和發(fā)展過程； （3）法律產(chǎn)生的過程受宗教、道德的極大影響，因此剛剛產(chǎn)生的法律

　幾乎總是帶有濃厚的宗教色彩和道德痕跡。

　2. 中國(guó)國(guó)家和法的起源及其依據(jù)

　中國(guó)國(guó)家和法起源于文獻(xiàn)記載中的夏代。從夏代的開創(chuàng)者“啟”開始，中國(guó)便正式進(jìn)入文明社會(huì)，出現(xiàn)了第一個(gè)奴隸制王朝——夏，同時(shí)也產(chǎn)生了中國(guó)古代最早的法律。

　以馬克思主義法學(xué)理論為指導(dǎo)，我們可以在中國(guó)古代的部分文獻(xiàn)記載中找到可靠的依據(jù)�？梢姡�夏代是中國(guó)歷史上文獻(xiàn)記載中的第一個(gè)奴隸制國(guó)家。

　3. 中國(guó)古代關(guān)于法律起源的幾種觀點(diǎn) 從傳世文獻(xiàn)記載看，關(guān)于法律起源的觀點(diǎn)主要有以下幾種：

�。�1）

　起源于黃帝時(shí)代說 （2）

　起源于堯舜時(shí)代說 （3）

　起源于夏代說 （4）

　“刑起于兵”、“兵刑合一”說 4. 中國(guó)古代“刑”、“法”、“律”字的演變及其含義 （1）

　“刑”字的演變及其含義

　迄今為止，商代甲骨文中還未發(fā)現(xiàn)有“刑”字，但已有表示刑罰之字。后世所謂“五刑”在甲骨文中均能找到。在西周銅器銘文中，已發(fā)現(xiàn) 有“刑”字。有兩種字形：一為“荊”，一為“井”(并非水井之“井”，為便于印刷，暫寫作“井”)。

�。�2）

　“法”字的演變及其含義

　目前，在甲骨文中還未發(fā)現(xiàn)“法”字。西周銅器銘文中已經(jīng)有“法“字的古體“灋”，戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的古文字中簡(jiǎn)化為“法”，但其古體一直保留至秦漢時(shí)期。

�。�3）

　“律”字及其含義

　“律”字在甲骨文中已經(jīng)出現(xiàn)。據(jù)考證，“律”乃“聿”之繁文，本具有行 列、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)矩之義。作為法律、成文法意義上“律”字，其使用應(yīng)當(dāng)始于公元前260年左右。“律”字的出現(xiàn)是戰(zhàn)國(guó)晚期全國(guó)走向統(tǒng)一，統(tǒng)治事務(wù)日益繁雜，因而需要更多具體規(guī)章制度的結(jié)果。

　二、夏代的法律制度 1. “天討”、“天罰”的神權(quán)法思想

　夏代的立法指導(dǎo)思想是“恭行天罰”的神權(quán)法思想。夏代的統(tǒng)治者利用宗教鬼神進(jìn)行統(tǒng)治，將其掌握的國(guó)家政權(quán)及其權(quán)力說成是神授的；把法律說成是神意的體現(xiàn)，而法律的實(shí)施則是“恭行天罰”。

　2. 夏代的《禹刑》 （1）

　關(guān)于《禹刑》的由來

　一般認(rèn)為，《禹刑》可能是夏代法律的名稱，是后人為紀(jì)念夏的先祖禹而命名的，是后人追述的。

�。�2）

　關(guān)于《禹刑》的性質(zhì)、內(nèi)容

　一般認(rèn)為，《禹刑》的性質(zhì)相當(dāng)于現(xiàn)代的刑法典；《禹刑》的具體內(nèi)容已經(jīng)無法考訂。但文獻(xiàn)中又有零星記載的夏代刑法。

　死刑是夏代的主要刑罰。此外，或許夏代已經(jīng)有了肉刑。

　3. 文獻(xiàn)記載所見中國(guó)古代最早的軍法

　從文獻(xiàn)記載來看，夏代已經(jīng)有了由車兵和步卒組成的軍隊(duì)。夏王是這支軍隊(duì)的最高統(tǒng)帥。同時(shí)，夏代也出現(xiàn)了軍法，以保證戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利。

　4. 夏代的監(jiān)獄

　早在舜時(shí)，刑官皋陶就曾建造監(jiān)獄。據(jù)文獻(xiàn)記載，夏代的監(jiān)獄稱為“夏臺(tái)”或“均臺(tái)”。在今河南省禹縣境內(nèi)。

　三、商代的法律制度 1. 商代法律思想的發(fā)展

　“天討”、“天罰”的神權(quán)法思想在商代發(fā)展到了高峰。隨著商王權(quán)力的加強(qiáng)，在當(dāng)時(shí)的宗教中出現(xiàn)了一個(gè)主宰一切的至上神“帝”或“上帝”，舉凡國(guó)家大事，都要通過占卜向上帝請(qǐng)示。發(fā)展到后來，為了假托神意，商王幾乎無事不卜，無日不卜，甚至定罪量刑也要訴諸鬼神。正如《禮記 · 曲禮》所說：“敬鬼神，畏法令也。”將實(shí)施刑罰說成是上帝的意志， 是秉承神的旨意，代天行罰。“敬鬼神”的目的是為了使民“畏法令”。

　2. 《湯刑》及商代的主要法律形式 （1）

　商代的立法概況 ①《湯刑》

　從文獻(xiàn)記載來看，《湯刑》是商代的一個(gè)基本法律，整個(gè)商代一直適用。由于《湯刑》已經(jīng)失傳，其內(nèi)容無法考訂�！秴问洗呵�·孝行》引 《商書》日：“刑三百，罪莫重于不孝。”東漢高誘注：“商湯所制法 也。”即傳說商湯制定的《湯刑》有三百條之多，最重的是“不孝”罪。

�、凇稖�之官刑》 除了《湯刑》之外，商代初期還制定了單行刑事法規(guī)《湯之官刑》。

�、�“棄灰之法”

　“棄灰之法”在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期已經(jīng)有兩種不同的傳說。盡管所處之刑罰輕重相差很大，但是商代出現(xiàn)這種酷刑也不足為怪。

�。�2）

　商代的主要法律形式 商代的主要法律形式有：刑、王命和單行法規(guī)。

�、傩�，即《湯刑》，是商代的刑法。

�、谕趺�，是商王所發(fā)布的命令，具有較高的法律效力。

�、蹎涡蟹ㄒ�(guī)是針對(duì)某一具體事物或人所發(fā)布的命令。

　3. 主要罪名及刑名 （1）

　主要罪名 ①不吉不迪

　盤庚遷殷之前所宣布的罪名。該罪名是指如果行為不善，不按盤庚所說的正道行事，就將其本人處以死刑，滅絕其全家。

�、陬嵲讲还�

　盤庚遷殷之前所宣布的罪名。該罪名是指如果狂妄放肆，違法亂紀(jì)，不服從國(guó)王的命令，就處以死刑，并滅絕其全家。

�、蹠憾艏殄�

　盤庚遷殷之前所宣布的罪名。該罪名是指詐偽、奸邪、犯法作亂者，處以死刑，滅絕其全家。

�、懿恍�

　商朝重祭祀，講究宗法，因而刑法以不孝罪為最重者，孝的內(nèi)容即要求孝順父母，但實(shí)際上是要尊祖敬宗，以維護(hù)宗法制。

�、菸罪L(fēng) “巫風(fēng)”罪即官吏沉醉于歌舞，處以罰絲。

�、迼壔矣诠�道

　“棄灰于公道”罪，即向公道上揚(yáng)灰。因此舉可引起路人發(fā)怒，導(dǎo)致斗毆，故處以重刑。

�。�2）

　刑名

　商代的刑罰制度已經(jīng)初具規(guī)模。刑罰之名稱始于商代。商代的刑罰名稱已為文獻(xiàn)記載和出土的甲骨刻辭所證實(shí)。

　①文獻(xiàn)記載所見商代的刑罰 a. 炮格

　“炮格”之刑是商紂王所創(chuàng)，即在銅柱上涂油，下加火燒熱，令罪犯在銅柱上走，墜炭中燒死。這是一種非常殘暴的刑罰。

　b. 醢 指把人殺死，搗成肉醬。

　c. 脯 指將罪犯曬成肉干。

　d. 斷手 《韓非子·內(nèi)儲(chǔ)說上》記載：“殷之法，棄灰于公道者，斷其手。” e．罰絲 專門適用于官吏貴族的一種刑罰，即判決向官府繳納一定數(shù)量的絲。

　f．劓殄

　指如果犯了“不吉不迪”、“顛越不恭”、“暫遇奸宄”罪，就不僅將其本人處以死刑，而且要將其后代統(tǒng)統(tǒng)處死，不使其后代在新邑里繁衍，即后世的族誅。

�、诩坠俏乃�見商代的刑罰

　目前所見商代甲骨文中已經(jīng)有一些刑罰之字。從其字形來分析，商代已有后世“五刑”的濫觴，有的甚至就是遺留下來的用刑卜辭。

　a. 墨刑

　黥刑是一種古老的刑罰，甲骨文中沒有黥刑等字，其“競(jìng)”字就是“黥”字的初文，“黥”或“刺”是后起的形聲字。

　b. 劓刑

　從甲骨文來看，“自”字確是鼻子的象形。“創(chuàng)”字從刀從自，象征割鼻之意，是“劓”字的古體。

　c. 刖刑 “刖”在甲骨文中，整個(gè)字像用鋸或以手持鋸，截?cái)嗳说囊蛔阒�形。d．宮刑 表示以刀割去生殖器之意。

　e．死刑 4. 商代的民事、婚姻、繼承制度 （1）

　民事法律制度

　關(guān)于商代的土地所有權(quán)，一般認(rèn)為，從法律上講是為王所有，不存在土地私有制。商王享有最高的土地所有權(quán)，將土地分賜給貴族使用；領(lǐng)受土地者占有土地，并向商王繳納貢賦，但沒有所有權(quán)，不得買賣土地。奴隸則被作為私有財(cái)產(chǎn)，可以任意轉(zhuǎn)讓和買賣。其他財(cái)產(chǎn)，以家庭為單位，由家長(zhǎng)占有、管理，家庭的一般成員不享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

�。�2）

　婚姻制度

　從甲骨文所反映的信息來看，商代的貴族實(shí)際上實(shí)行一夫多妻制度。從文獻(xiàn)記載可知，商代貴族之間還盛行姊妹隨嫁的媵嫁制。而對(duì)婦女來 說，只能嫁一夫。

　（3）

　繼承制度

　在古代，政治身份的繼承意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了財(cái)產(chǎn)的繼承。一般認(rèn)為，商代初期，王位繼承是兄終弟及與父死子繼并行，但以前者為主要原則。商代末期，父死子繼基本上代替了兄死弟及，但也出現(xiàn)了嫡長(zhǎng)子繼承的現(xiàn)象。這一制度影響到西周嫡長(zhǎng)子繼承制的形成。

　5. 商代的司法制度

　（1）

　司法機(jī)關(guān)與審判活動(dòng)

　中國(guó)古代傳說中影響最大的就是“神獸斷獄”說。據(jù)傳，皋陶是中國(guó)古代第一位法官。每當(dāng)遇到疑難案件時(shí)，皋陶就牽出一個(gè)獨(dú)角神獸，協(xié)助斷決是非曲直。這種善于審斷疑難案件的神獸稱為“灋”，又名“獬豸”。

　（2）

　監(jiān)獄 “僲里”即“牖里”，本指監(jiān)獄的小天窗，后來成為監(jiān)獄的名稱。

　商代甲骨文的“圉”即監(jiān)獄的象形，其意是罪人跪坐，雙手前伸戴有刑 具，囚禁于封閉的地牢之中；“囚”字則更生動(dòng)、形象，為人蜷曲身體關(guān)押在地牢中之象形。安陽(yáng)殷墟遺址中曾發(fā)掘出一個(gè)長(zhǎng)1.6米、寬1.1米、深2.7米的地牢。這大概是中國(guó)現(xiàn)存的最早的監(jiān)獄。

　 1.2 課后習(xí)題詳解 1. 簡(jiǎn)述中國(guó)國(guó)家和法的起源及其依據(jù)。

　答：一般認(rèn)為，中國(guó)國(guó)家和法起源于文獻(xiàn)記載中的夏代。從夏代的開創(chuàng)者“啟”開始，中國(guó)便正式進(jìn)入文明社會(huì)，出現(xiàn)了第一個(gè)奴隸制王朝一一夏，同時(shí)也產(chǎn)生了中國(guó)古代最早的法律。

　以馬克思主義法學(xué)理論為指導(dǎo)，我們可以在中國(guó)古代的文獻(xiàn)記載中找到可靠的依據(jù)：

　（1）

　恩格斯在《家庭、私有制和國(guó)家的起源》中提出：“國(guó)家和舊的氏族組織不同的地方，第一點(diǎn)就是它按地區(qū)來劃分它的國(guó)民。”《左傳·襄公四年》引述周太史辛甲《虞人之箴》說：“芒芒禹跡，劃為九州，經(jīng)啟九道。”《漢書·郊祀志上》則有“鑄九鼎，象九州”的記載。說明禹時(shí)氏族血緣紐帶已經(jīng)松弛，開始按地域?qū)⒕用駝澐譃榫艂�(gè)區(qū)域，并鑄 造“九鼎”以作為國(guó)家權(quán)力的象征。

　（2）

　恩格斯在《家庭、私有制和國(guó)家的起源》中所說的“第二個(gè)不同 點(diǎn)，是公共權(quán)力的設(shè)立”，“這種公共權(quán)力在每一個(gè)國(guó)家里都存在。構(gòu)成這種權(quán)力的，不僅有武裝的人，而且還有物質(zhì)的附屬物，如監(jiān)獄和各種強(qiáng)制設(shè)施，這些東西都是以前的氏族社會(huì)所沒有的”。從文獻(xiàn)記載來 看，這種“公共權(quán)力”在夏代也已經(jīng)具備了。如《左傳·哀公元年》記載，夏代中央有“牧正”，掌管畜牧等。另外，夏還有監(jiān)獄�！吨駮�紀(jì) 年》記載：“夏后芬三十六年作圜土。”芬是少康的孫子，第七個(gè)夏王； 圜土即監(jiān)獄。

�。�3）

　恩格斯在《家庭、私有制和國(guó)家的起源》中還說：“為了維持這種公共權(quán)力，就需要公民繳納費(fèi)用——捐稅。捐稅是以前的氏族社會(huì)完全沒有的。”《史記·夏本紀(jì)》記載：“自虞夏時(shí)，貢賦備矣。”為了維持國(guó)家機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)，夏代已經(jīng)有了貢賦制度，向地方侯、伯征收貢品，主要是銅�！蹲髠�·宣公三年》記載：“昔夏之方有德也，遠(yuǎn)方圖物，貢金九牧，鑄鼎象物，百物而為之備，使民知神、奸。”杜預(yù)注：“使九州之牧貢金。”即使對(duì)一般的平民，也要收取貢賦�！睹献�·滕文公上》：“夏后氏五十而貢，殷人七十而助，周人百畝而徹。其實(shí)皆什一也。”即耕田五十畝，其中五畝土地上的收獲物要作為貢賦上交。

　恩格斯所說的國(guó)家的特征，文獻(xiàn)記載中的夏代均已具備�？梢�，夏代是中國(guó)歷史上文獻(xiàn)記載中的第一個(gè)奴隸制國(guó)家。

　2. 中國(guó)古代“刑”、“法”、“律”字的含義是什么? 答：（1）“刑”字

　迄今為止，商代甲骨文中還未發(fā)現(xiàn)有“刑”字，但已有表示刑罰之字。后世所謂“五刑”在甲骨文中均能找到。在西周銅器銘文中，已發(fā)現(xiàn) 有“刑”字。有兩種字形：一為“荊”，一為“井”（并非水井之“井”，為便于印刷，暫寫作“井”）。

　“荊”字見于西周晚期的散盤銘文，本義即征伐、殺戮。后引申為殘害肢體的肉刑，又泛指刑罰。

　“井”字是鑄造青銅器所用模范的象形，本義即鑄造青銅器的模子。因與“刑”字古音同部而混用。春秋戰(zhàn)國(guó)之后才在“荊”字之下加上模具的材料“土”旁，后來規(guī)范為“型”字。所以“荊”字還有模型、模范之義，又引申為規(guī)范、法。

�。�2)“法”字

　目前，在甲骨文中還未發(fā)現(xiàn)“法”字。西周銅器銘文中已經(jīng)有“法”字的古體“灋”，戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的古文字中簡(jiǎn)化為“法”，但其古體一直保留至秦漢時(shí)期

　西周青銅器銘文中的“法”字，并沒有現(xiàn)代意義上法律的意思，其主要用法是假借為“廢”字。《說文解字》對(duì)古“法”字的解釋表明東漢人 對(duì)“法”的認(rèn)識(shí)明顯地帶有戰(zhàn)國(guó)末期陰陽(yáng)五行說的痕跡。

　春秋以前的“法”字，可能與現(xiàn)代意義上的“法”無關(guān)。從文獻(xiàn)記載來看， 商周人只知刑，而不知“法”，現(xiàn)代意義上的“法”字的大量使用，是戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法家學(xué)派誕生以后的事情。

　(3)“律”字 “律”字在甲骨文中已經(jīng)出現(xiàn)。其中所見的商代慣用語(yǔ)“師惟律用”，與 《易·師》之“師出以律”是同一語(yǔ)式，這兩個(gè)“律”字是同一意義。據(jù)考證，“律”乃“聿”之繁文，本具有行列、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)矩之義。而甲骨文“師

　惟律用”之“律”有紀(jì)律、軍法、戰(zhàn)時(shí)號(hào)令之義，就是從“律”字的本義引申而來的。后來的法律意義上的„律”，也是由此發(fā)展而來的。

　在中國(guó)古代，作為法律意義上的“律”字，其使用應(yīng)當(dāng)始于公元前260年左右。“律”字的出現(xiàn)是戰(zhàn)國(guó)晚期全國(guó)走向統(tǒng)一，統(tǒng)治事務(wù)日益繁雜，因而需要更多具體規(guī)章制度的結(jié)果。

　3. 簡(jiǎn)述夏商的神權(quán)法思想及其發(fā)展。

　答：從文獻(xiàn)記載來看，夏代的立法指導(dǎo)思想是“恭行天罰”的神權(quán)法思 想。夏代的統(tǒng)治者利用宗教鬼神進(jìn)行統(tǒng)治，將其掌握的國(guó)家政權(quán)及其權(quán)力說成是神授的；把法律說成是神意的體現(xiàn)，而法律的實(shí)施則是“恭行天罰”�！渡袝�·召誥》說：“有夏服天命。”《札記·表記》說：“夏道尊命，事鬼敬神而遠(yuǎn)之。”據(jù)《論語(yǔ)·泰伯》說：夏禹“菲飲食而致孝乎鬼神，惡衣服而致美乎黻冕。”可見夏人對(duì)鬼神之虔誠(chéng)敬重。《尚書·甘 誓》記載，夏啟“賞于祖”，“戮于社”，以示替天行罰。

　“天討”、“天罰”的神權(quán)法思想在商代發(fā)展到了高峰。商代統(tǒng)治者以迷信鬼神而著稱。《禮記·表記》說：“殷人尊神，率民以事神。”隨著商王權(quán)力的加強(qiáng)，在當(dāng)時(shí)的宗教中出現(xiàn)了一個(gè)主宰一切的至上神“帝”或“上帝”，舉凡國(guó)家大事，都要通過占卜向上帝請(qǐng)示。發(fā)展到后來，為了假托神意，商王幾乎無事不卜，無日不卜，甚至定罪量刑也要訴諸鬼神。正如《禮記·曲禮》所說：“敬鬼神，畏法令也。”將實(shí)施刑罰說成是上帝的意志，是秉承神的旨意，代天行罰。“敬鬼神”的目的是為了使 民“畏法令”。

　4. 夏代刑法的主要內(nèi)容是什么?

　答：一般認(rèn)為，《禹刑》的性質(zhì)相當(dāng)于現(xiàn)代的刑法典；《禹刑》的具體內(nèi)容已經(jīng)無法考訂。但文獻(xiàn)中又有零星記載的夏代刑法。

　《左傳·昭公十四年》記載“昏、墨、賊，殺”。這是晉國(guó)的叔向在答復(fù)韓宣子有關(guān)邢侯與雍子“爭(zhēng)田”一案處理情況時(shí)所征引的法律條文。

　《左傳·昭公十四年》云：“晉邢侯與雍子爭(zhēng)都田，久而無成。士景伯如楚，叔魚攝理。韓宣子命斷舊獄，罪在雍子。雍子納其女于叔魚，叔魚蔽罪邢侯。邢侯怒，殺叔魚與雍子于朝。宣子問其罪于叔向。叔向 日：„三人同罪，施生戮死可也。雍子自知其罪，而賂以買直；鮒也鬻

　獄；邢侯專殺，其罪一也。己惡而掠美為昏，貪以敗官為墨，殺人不忌為賊�！断臅�》日：昏、墨、賊，殺；皋陶之刑也，請(qǐng)從之。?乃施邢侯而尸雍子與叔魚于市。” 《夏書》載：“昏、墨、賊，殺。”杜預(yù)注：“《逸書》。三者皆死 刑。”叔向認(rèn)為，晉國(guó)《刑書》中“昏、墨、賊，殺”的規(guī)定最早是皋陶所制，后來夏代的法律沿襲。據(jù)叔向解釋，“昏”罪，即自己做了壞事而竊取他人的美名；“墨”罪，即貪得無厭，敗壞官紀(jì)；“賊”罪，即肆無忌憚地殺人。這三種罪都要處以死刑。

　可見，死刑是夏代的主要刑罰。此外，《漢書·刑法志》還記載：“禹承堯舜之后，自以德衰而制肉刑。”或許夏代已經(jīng)有了肉刑。

　5. 簡(jiǎn)述商代刑法的主要內(nèi)容。

　答：目前所見商代甲骨刻辭中沒有關(guān)于商代立法活動(dòng)的記載。但是，從文獻(xiàn)記載來看，商代統(tǒng)治者已經(jīng)進(jìn)行了立法活動(dòng)，并且制定了刑事法 律。

�。�1）

　《湯刑》

　據(jù)史料記載，《湯刑》很可能就是商代初期所制定的刑事法律。商湯曾制定了刑事法律。但湯之孫丈甲即位后卻不遵行，因此被相伊尹軟禁于桐宮。所謂“湯法”、“湯之典刑”就是《湯刑》。

　到了盤庚時(shí)期，又進(jìn)一步加強(qiáng)法制建設(shè)。盤庚發(fā)現(xiàn)貴族不愿意遷移的原因是由于在位的大臣本身言行不正，于是決定用先王傳下的典制來整頓當(dāng)時(shí)的法制。盤庚一再?gòu)?qiáng)調(diào)，要用刑罰來制裁那些不遵行法律者，無論親疏，只要犯罪，一律以刑罰嚴(yán)懲。這次“正法度”就是整頓法制、修訂法律，很可能對(duì)《湯刑》進(jìn)行了補(bǔ)充、修改，增加了有關(guān)嚴(yán)懲大臣不遵行法律的內(nèi)容。

　從文獻(xiàn)記載來看，《湯刑》是商代的一個(gè)基本法律，整個(gè)商代一直適用。由于《湯刑》已經(jīng)失傳，其內(nèi)容無法考訂。傳說商湯制定的《湯刑》有三百條之多，最重的是“不孝”罪。

　（2）

　《湯之官刑》

　除了《湯刑》之外，商代初期還制定了單行刑事法規(guī)《湯之官刑》。

　（3）

　“棄灰之法” （4）

　主要罪名

　商代的主要罪名有：不吉不迪、顛越不恭、暫遇奸宄、不孝、巫風(fēng)、棄灰于公道。

�。�5）

　主要刑名

　商代的刑罰制度已經(jīng)初具規(guī)模。刑罰之名稱始于商代，商代的刑罰名稱已為文獻(xiàn)記載和出土的甲骨刻辭所證實(shí)。

　①文獻(xiàn)記載所見商代的刑罰。主要有炮格、醢、脯、斷手、罰絲、劓殄。

　②甲骨文所見商代的刑罰。主要有墨刑、劓刑、刖刑、宮刑、死刑。

　6. 簡(jiǎn)述商代民事、婚姻和繼承制度的主要內(nèi)容。答：（1）民事法律制度 關(guān)于商代的土地所有權(quán)，一般認(rèn)為，從法律上講是為王所有，不存在土地私有制。商王享有最高的土地所有權(quán)，將土地分賜給貴族使用；領(lǐng)受土地者占有土地，并向商王繳納貢賦，但沒有所有權(quán)，不得買賣土地。奴隸則被作為私有財(cái)產(chǎn)，可以任意轉(zhuǎn)讓和買賣。其他財(cái)產(chǎn)，以家庭為單位，由家長(zhǎng)占有、管理，家庭的一般成員不享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

�。�2）

　婚姻制度

　從甲骨文所反映的信息來看，商代的貴族實(shí)際上實(shí)行一夫多妻制度。從文獻(xiàn)記載可知，商代貴族之間還盛行姊妹隨嫁的媵嫁制。而對(duì)婦女來 說，只能嫁一夫。

　（3）

　繼承制度

　在古代，政治身份的繼承意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了財(cái)產(chǎn)的繼承。一般認(rèn)為，商代初期，王位繼承是兄終弟及與父死子繼并行，但以前者為主要原則。商

　代末期，父死子繼基本上代替了兄死弟及，但也出現(xiàn)了嫡長(zhǎng)子繼承的現(xiàn)象。這一制度影響到西周嫡長(zhǎng)子繼承制的形成。

　 第二章 西周時(shí)期的法律制度 2.1 復(fù)習(xí)筆記 【知識(shí)框架】

　西周時(shí)期法律思想的發(fā)展 “以德配天”、“明德慎罰”思想的產(chǎn)生及其影響 “禮治”的基本原則與基本特征

　西周時(shí)期的主要法律形式及禮刑關(guān)系 西周時(shí)期的主要法律形式

　禮的淵源、性質(zhì)與作用

　西周時(shí)期刑罰制度的發(fā)展 西周時(shí)期的刑法制度 西周時(shí)期的主要罪名西周時(shí)期的主要刑法原則與刑事政策 西周時(shí)期的民事法律制度 西周時(shí)期的民事法律制度 西周時(shí)期的婚姻制度西周時(shí)期的繼承制度 西周時(shí)期的主要司法機(jī)關(guān) 西周時(shí)期的司法制度 西周時(shí)期的主要訴訟制度西周時(shí)期的監(jiān)獄制度 【重點(diǎn)難點(diǎn)歸納】

　一、西周時(shí)期法律思想的發(fā)展 1. “以德配天”、“明德慎罰”思想的產(chǎn)生及其影響 （1）

　“以德配天”、“明德慎罰”思想的產(chǎn)生 在商代達(dá)到頂峰的神權(quán)法思想，被西周統(tǒng)治者繼承發(fā)展，并發(fā)生了重大

　的變化。以周公等為代表的西周奴隸主貴族，總結(jié)并吸取夏代、商代滅亡的教訓(xùn)，提出“以德配天”的君權(quán)神授說。這一思想的提出，顯然是在為西周取商代制造輿論，但同時(shí)也意味著神權(quán)的動(dòng)搖。因而，西周統(tǒng)治者感到僅靠神權(quán)已不足以芻系其統(tǒng)治，還必須兼顧人事，重視民心的向背，既“敬天”，又“保民”。

　將“以德配天”、“敬天保民”的治國(guó)方略運(yùn)用于法制方面，就是要求“明德慎罰”。即重視道德教化的作用，立法、司法都必須寬緩、審慎，執(zhí)行刑罰更要慎重。

�。�2）

　“以德配天”、“明德慎罰”思想的影響

　“以德配天”、“明德慎罰”思想的產(chǎn)生，在中國(guó)法律思想史上具有重要的意義。

�、僖馕吨�神權(quán)的第一次動(dòng)搖。

�、趶膶�(duì)立面的角度反映了“民”力量的強(qiáng)大和其對(duì)歷史的推動(dòng)作用，奠定了中國(guó)古代法律思想中“重民”、“重德”、“仁政”的傳統(tǒng)，為春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期神權(quán)思想進(jìn)一步衰落和儒家思想的產(chǎn)生提供了條件。

　2. “禮治”的基本原則與基本特征 （1）

　“禮治”的基本原則

　周禮所確立的全部規(guī)范和制度中，始終貫穿著“親親”、“尊尊”、“長(zhǎng)長(zhǎng)”、“男女有別”四個(gè)原則。

　①“親親”即必須親愛自己的親屬，特別是以父權(quán)為中心的尊親屬； ②“尊尊”即下級(jí)必須尊敬和服從上級(jí)，特別是一國(guó)之君； ③“長(zhǎng)長(zhǎng)”即小輩必須敬重長(zhǎng)輩； ④“男女有別”即男尊女卑、“男女授受不親”和同姓不婚。

　“親親”是宗法原則，旨在維護(hù)家長(zhǎng)制；“尊尊”是等級(jí)原則，旨在維護(hù)君主制。二者都是為鞏固宗法等級(jí)制服務(wù)的。從這兩個(gè)基本原則出發(fā)，周禮在倫理道德上特別強(qiáng)調(diào)“孝”、“忠”。

　（2）

　“禮治”的基本特征 “禮治”的基本特征是“禮不下庶人，刑不上大夫”。

　①“禮不下庶人”是指禮所賦予各級(jí)貴族的世襲特權(quán)，平民和奴隸一律不得享受。

�、�“刑不上大夫”是指刑罰的主要鋒芒不是針對(duì)大夫以上的貴族，而是指向廣大平民。

　這種禮、刑分野的局面，充分說明西周實(shí)行的是一種公開不平等的特權(quán)法，即奴隸主貴族享有特權(quán)的奴隸制法。

　二、西周時(shí)期的主要法律形式及禮刑關(guān)系 1. 西周時(shí)期的主要法律形式 （1）

　西周的立法概況 ①周文王之法“有亡荒閱”

　據(jù)文獻(xiàn)記載，早在周文王時(shí)期，西周就開始進(jìn)行了刑事立法活動(dòng)。“有亡，荒閱”，就是有關(guān)搜捕逃亡奴隸的法規(guī)。

�、凇毒判獭�

　周初進(jìn)行了一次比較大的立法活動(dòng)，即制定《九刑》，因由九篇組成而得名。正是由于有了比較完備的刑法，周初的社會(huì)秩序才較穩(wěn)定，達(dá)到了盛世。

　③《呂刑》

　為了緩和社會(huì)矛盾，穩(wěn)定周王室的統(tǒng)治地位，穆王接受大臣呂侯的建議，廢止嚴(yán)酷的舊法，以“明德慎罰”為指導(dǎo)原則，“作修刑辟”，制定了西周一部重要的法典《呂刑》。

　④周公制“禮” 指在周公的主持下，對(duì)以往的宗法傳統(tǒng)習(xí)慣進(jìn)行了整理、補(bǔ)充，厘定成

　一整套以維護(hù)宗法等級(jí)制為核心的行為規(guī)范以及相應(yīng)的典章制度、禮節(jié)儀式。這就是一般所說的“禮”或“周禮”。

　“禮”在西周，伴隨著宗法思想與制度的系統(tǒng)化而發(fā)展成以維護(hù)宗法等級(jí)制為核心的禮制。經(jīng)過不斷充實(shí)，其內(nèi)容非常龐雜，包括社會(huì)生活的各個(gè)方面。

�。�2）

　西周的主要法律形式 西周的主要法律形式有禮、刑兩種，此外還有誓、誥、命等王的命令。

　①禮。西周法的基本形式之一。又稱《周禮》，為周初周公所制。其內(nèi)容非常龐雜，涉及國(guó)家制度、社會(huì)制度、典章制度和人們的日常行為規(guī)范、禮節(jié)、儀式等。

�、谛�。西周法的基本形式之一。相當(dāng)于現(xiàn)代的刑法典，迄今所知有《九刑》、《呂刑》。尤其是《呂刑》，其中貫穿著“明德慎罰”的精神。

　③誓。即誓詞，為周王或諸侯所發(fā)布的戰(zhàn)前動(dòng)員令，屬于軍令。

　④誥。即訓(xùn)誡之詞，為周王對(duì)諸侯發(fā)布的命令。

　⑤命。即王命，為周王對(duì)某一具體事務(wù)臨時(shí)發(fā)布的命令。

　2. 禮的淵源、性質(zhì)與作用 （1）

　禮的淵源

　“禮”字的本義，即在鼓樂聲中“行禮以玉”。因此，中原地區(qū)的古人在造字之初以玉、鼓之形來表達(dá)“禮”這一概念。人們既將“行禮之器”稱 作“禮”，又將祭祀活動(dòng)即“奉神人之事”稱作“禮”。可見，“禮”的淵源為祭祀，至遲在商代已經(jīng)出現(xiàn)。

　中國(guó)古人講究祭祀祖先神，重視血緣紐帶，因而注重宗法。商代的宗法并不嚴(yán)謹(jǐn)。西周的宗法則因“立嫡以長(zhǎng)不以賢，立子以貴不以長(zhǎng)”的嫡長(zhǎng)子繼承制的最終確立而系統(tǒng)化。

�。�2）

　禮的性質(zhì)與作用

　一般認(rèn)為，由于“禮”的很多規(guī)范實(shí)質(zhì)上具有法律甚至國(guó)家根本大法的性質(zhì)，因而《禮記·曲禮上》認(rèn)為禮是“定親疏，決嫌疑，別同異，明是 非”的依據(jù)，《左傳·隱公十一年》則說，禮起著“經(jīng)國(guó)家，定社稷，序民人，利后嗣”的重大作用。

�。�3）

　禮與刑的關(guān)系

　一般認(rèn)為，禮與刑是西周法的兩個(gè)基本組成部分。兩者的目的是一致 的，都是為了調(diào)整社會(huì)關(guān)系和規(guī)范人們的行為。凡是禮所不容的，就是刑所禁止的；凡是合于禮的，也必然是刑所不禁的。

　三、西周時(shí)期的刑法制度 1. 西周時(shí)期刑罰制度的發(fā)展 （1）

　西周的刑罰體系即《呂刑》的“五刑”、“五罰”、“五過”。

�、�“五刑”即墨、劓、刖、宮、大辟。前四者是肉刑，大辟是死刑。

　②“五罰”，即贖刑。如以“五刑”定罪量刑有疑問時(shí)，就罰罪犯出銅贖罪。

　③“五過”，即赦免。以“五罰”懲處仍有疑問者，又是過失犯罪，則可以赦免。

　“五刑”、“五罰”、“五過”三者輕重不同，最重的是五刑，其次是五罰， 最輕的是五過。“五刑”是主要的刑罰。

�。�2）

　除此之外，還有鞭刑、罰絲、流放。

　2. 西周時(shí)期的主要罪名 （1）

　不孝不友罪

　“不孝”即不孝敬父母，“不友”即不尊敬兄長(zhǎng)。這種行為破壞了以“親 親”、“尊尊”為原則的宗法等級(jí)制，進(jìn)而會(huì)造成社會(huì)紊亂，不利于維護(hù)統(tǒng)治秩序，應(yīng)該迅速依照文王所制定的刑法，對(duì)這種犯罪嚴(yán)懲不貸。

�。�2）

　寇攘奸宄罪

　即后世所謂“盜竊”罪。這是侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的重罪。

�。�3）

　殺人越貨罪

　即殺人并搶奪財(cái)物，相當(dāng)于今世的“殺人搶劫罪”。也是侵犯生命與財(cái)產(chǎn)安全的重大犯罪。

�。�4）

　群飲罪

　周公告誡康叔：要禁止周人聚眾飲酒；如有，則不要放縱他們，要把他們盡行逮捕，并處以死刑。這是總結(jié)商朝統(tǒng)治者只知道飲酒作樂，不把臣民的疾苦放在心上，從而眾叛親離，走向滅亡的教訓(xùn)的結(jié)果。

�。�5）

　“賊”、“藏”、“盜”、“奸”罪 這是周初《九刑》中規(guī)定的罪名。“賊”，即毀棄禮儀；“藏”，即窩 藏“賊”者；“盜”，即偷竊一般的財(cái)物；“奸”，即盜人寶物。對(duì)這些犯罪行為，要以《九刑》中規(guī)定的刑罰處罰，不能赦免，不能忘記。

�。�6）

　誹謗罪 凡有人議論天子，便構(gòu)成誹謗罪，處以死刑。

�。�7）

　不從王命罪 即如四方諸侯不從王命，則要受重罰。

�。�8）

　違背誓言罪 3. 西周時(shí)期的主要刑法原則與刑事政策

　西周的主要刑法原則與刑事政策，實(shí)際上是“明德慎罰”及“禮治”思想的具體化。

　（1）

　區(qū)分過失與故意、慣犯與偶犯

　這是周初周公極力主張的刑法原則。西周統(tǒng)治者在定罪量刑時(shí)能夠注意到罪犯的主觀狀態(tài)，故意、慣犯從重，過失、偶犯從輕。這一原則在當(dāng)時(shí)的世界刑法史上也是罕見的，在中國(guó)法律史上具有進(jìn)步意義。

　（2）

　“罪人不孥”

　周文王針對(duì)夏商“罪人以族”的原則，提出“罪人不孥”的主張。周公繼承這一思想，反對(duì)族誅連坐，主張罪止一身。

�。�3）

　“罔厲殺人” 即不要?dú)�無罪者，包含有不亂罰無辜、罪刑相應(yīng)的意義。

�。�4）

　罪疑從輕

　《呂刑》確定的刑法原則。即對(duì)判處“五刑”而有疑者，可減等按“五罰”處理；如以“五罰”論處仍有可疑者，則予以赦免。

�。�5）

　同罪異罰

　這是宗法等級(jí)原則“刑不上大夫”的體現(xiàn)。貴族官僚犯罪不僅有“八辟”規(guī)定的特權(quán)，而且宮刑不適用于貴族，對(duì)貴族處以死刑的地點(diǎn)和方式也不同。

�。�6）

　寬嚴(yán)適中

　這是“明德慎罰”思想的具體體現(xiàn)。即刑當(dāng)其罪，不輕不重�！渡袝�·呂刑》要求制定刑法和適用刑罰都要慎重，力求不偏不倚、不輕不重。

　四、西周時(shí)期的民事法律制度 1. 西周時(shí)期的民事法律制度 （1）

　所有權(quán)的轉(zhuǎn)變

　西周所有權(quán)的主要內(nèi)容是土地和奴隸。周王對(duì)土地和依附其上的奴隸有最高所有權(quán)。周王通過分封，使諸侯及臣屬“受民受疆土”。諸侯及臣屬只享有占有、使用權(quán)，不得買賣，即“田里不鬻”。

　西周中后期，隨著社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，各諸侯國(guó)實(shí)力增強(qiáng)，宗法紐帶有所松弛，“田里不鬻”的局面開始改變，出現(xiàn)了土地交換、賠償、贈(zèng)與等現(xiàn)象。

�。�2）

　契約關(guān)系

　西周時(shí)期的契約關(guān)系有所發(fā)展，主要契約形式有：買賣契約、借貸契約、租賃契約等。

　①買賣契約

　西周的買賣契約稱為“質(zhì)劑”。這種契約寫在簡(jiǎn)牘上，一分為二，雙方各執(zhí)一份。“質(zhì)”，是買賣奴隸、牛馬所使用的較長(zhǎng)的契券；“劑”，是買賣兵器、珍異之物所使用的較短的契券。②借貸契約

　西周的借貸契約稱為“傅別”。“傅”，是把債的標(biāo)的和雙方的權(quán)利義務(wù)等寫在契券上；“別”，是在簡(jiǎn)札中間寫字，然后一分為二，雙方各執(zhí)一半，札上的字為半文。

�、圩赓U契約

　西周晚期已經(jīng)存在土地租賃關(guān)系，出現(xiàn)了租賃契約，并得到法律的認(rèn)可與保護(hù)。

　2. 西周時(shí)期的婚姻制度 （1）

　婚姻管理的專門機(jī)關(guān)

　西周統(tǒng)治者非常重視婚姻問題。為了加強(qiáng)對(duì)婚姻的管理，設(shè)立了專門掌管婚姻事務(wù)的機(jī)關(guān)——媒氏。

�。�2）

　婚姻關(guān)系的締結(jié)

　婚姻關(guān)系的締結(jié)必須服從“父母之命”，經(jīng)過“媒妁之言”，才合法有效。父母有主婚權(quán)，婚姻當(dāng)事人不得自行交往，須得媒人撮合，這是西周禮制的基本要求。

�。�3）

　同姓不婚的原則

　周禮規(guī)定，同姓之間不許通婚。適用這一原則的原因有兩個(gè)：一是從優(yōu)生學(xué)角度來考慮。二是從政治上考慮。

　（4）

　“六禮”

　“六禮”是西周禮制所規(guī)定的婚姻成立的六道程序。即：納采、問名、納吉、納征、請(qǐng)期、親迎。這種婚姻實(shí)際上是包辦買賣婚姻。西周的“六禮”對(duì)后世影響極大，中國(guó)古代的聘娶婚源于此。

�。�5）

　“七出”、“三不去”

　解除婚姻的大權(quán)掌握在男子手中，稱為“出妻”、“休妻”。周禮規(guī)定，丈夫可以以七種理由休棄妻子，故稱“七出”，即：無子、淫佚、不事姑舅、口舌、盜竊、妒忌、惡疾。丈夫可以七條理由之一休棄妻子。

　但有以下三種情況之一，丈夫不得休棄妻子：有所娶無所歸（無娘家可歸的），不去；與更三年喪（曾為公婆守孝三年的），不去；前貧賤后富貴，不去。這就是“三不去”，又稱“三不出”。

　3. 西周時(shí)期的繼承制度

　西周時(shí)期，在宗法制下已經(jīng)形成了嫡長(zhǎng)子繼承制，即 “立嫡以長(zhǎng)不以賢，立子以貴不以長(zhǎng)”。

　這種繼承主要是王、貴族政治身份的繼承，土地、財(cái)產(chǎn)的繼承是其次。

　五、西周時(shí)期的司法制度 1. 西周時(shí)期的主要司法機(jī)關(guān)

　從總體上看，西周時(shí)期的司法機(jī)關(guān)有這樣一個(gè)特點(diǎn)：周王掌握最高司法審判權(quán)，還沒有出現(xiàn)專職司法官。

　當(dāng)時(shí)“禮樂征伐白天子出”，重大案件的審理、判決和執(zhí)行都要向周王報(bào)告。周王掌握最高司法審判權(quán)。

　西周早期，周王之下的“三有司”即司徒、司馬、司空及其屬官負(fù)責(zé)具體的審判工作，司法行政不分；西周中晚期，才出現(xiàn)了“司寇”，但仍是司空的兼官，并未獨(dú)立出來。當(dāng)時(shí)許多職官都可以處理訴訟案件，并沒有形成專職司法官。

　2. 西周時(shí)期的主要訴訟制度

　漢代學(xué)者認(rèn)為，周已對(duì)民刑訴訟有所區(qū)別，即所謂“獄”、“訟”有別。從文獻(xiàn)記載及出土的金文資料來看，西周時(shí)期已經(jīng)初步形成了一套訴訟程

　序。

　（1）

　起訴

　由被侵害者向官府提出，要有訴狀，并交訴訟費(fèi)；否則不予受理，或認(rèn)定“自服不直”，判決敗訴。

�。�2）

　審理

�、僖�求原被告雙方到庭，即“兩造具備”。審判官要聽雙方的陳述，以免訴訟中虛誣及冤枉之事發(fā)生。一方故意不到庭者，以敗訴論。但大夫以上及其妻子可不出庭受審，以維護(hù)其尊嚴(yán)。

　②審理時(shí)，采用“五聽”的審訊方法，即：辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽、。

�、墼趯徖磉^程中，主審官要對(duì)當(dāng)事人的陳述之詞進(jìn)行核實(shí)，并對(duì)有關(guān)的證據(jù)如“質(zhì)劑”、“傅別”等進(jìn)行驗(yàn)證，然后判決。

�。�3）

　判決

　判決時(shí)要有法律依據(jù)，無法律依據(jù)者可依據(jù)判例。主審官制作判決書， 并向當(dāng)事人宣判；同時(shí)要求敗訴方發(fā)誓，以保證判決的執(zhí)行。

　3. 西周時(shí)期的監(jiān)獄制度

　西周的監(jiān)獄，最著名的就是所謂“圜土”之制，即建成圓形的土墻，將犯人囚禁在里面。圜土除了監(jiān)禁未決犯之外，還關(guān)押已決犯并監(jiān)督其勞役。

　 2.2 課后習(xí)題詳解 1. 簡(jiǎn)述西周時(shí)期法律思想的發(fā)展概況。

　答：西周時(shí)期法律思想的發(fā)展?fàn)顩r主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

　（1）

　“以德配天”、“明德慎罰”思想 ①產(chǎn)生

　神權(quán)法思想在商代達(dá)到頂峰，其被西周統(tǒng)治者繼承發(fā)展，并發(fā)生了重大的變化。以周公等為代表的西周奴隸主貴族，總結(jié)并吸取夏代、商代滅亡的教訓(xùn)，提出“以德配天”自君權(quán)神授說。認(rèn)為“天”或“上帝”不是哪一族獨(dú)有的神，而是天下各族所共有的神。“天命”屬于誰，就看誰有能使人民歸順的“德”。

　這一思想的提出，顯然是在為西周取商代制造輿論，但同時(shí)也意味著神權(quán)的動(dòng)搖。因而，西周統(tǒng)治者感到僅靠神權(quán)已不足以維系其統(tǒng)治，還必須兼顧人事，重視民心的向背，既“敬天”，又“保民”。

　將“以德配天”、“敬天保民”的治國(guó)方略運(yùn)用于法制方面，就是要求“明德慎罰”即重視道德教化的作用，立法、司法都必須寬緩、審慎，執(zhí)行刑罰更要慎重。

　②影響

　“以德配天”、“明德慎罰”思想的產(chǎn)生，在中國(guó)法律思想史上具有重要的意義。不僅意味著神權(quán)的第一次動(dòng)搖，而且從對(duì)立面的角度反映 了“民”力量的強(qiáng)大和其對(duì)歷史的推動(dòng)作用，奠定了中國(guó)古代法律思想中“重民”、“重德”、“仁政”的傳統(tǒng)，為春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期神權(quán)思想進(jìn)一步衰落和儒家思想的產(chǎn)生提供了條件。

�。�2）

　“禮治” ①“禮治”的基本原則

　周禮所確立的全部規(guī)范和制度中，始終貫穿著“親親”、“尊尊”、“長(zhǎng)長(zhǎng)”、“男女有別”四個(gè)原則。

　a．“親親”即必須親愛自己的親屬，特別是以父權(quán)為中心的尊親屬； b．“尊尊”即下級(jí)必須尊敬和服從上級(jí)，特別是一國(guó)之君； c．“長(zhǎng)長(zhǎng)”即小輩必須敬重長(zhǎng)輩； d．“男女有別”即男尊女卑、“男女授受不親”和同姓不婚。

　其中最基本的是“親親”和“尊尊”。“親親”是宗法原則，旨在維護(hù)家長(zhǎng) 制；“尊尊”是等級(jí)原則，旨在維護(hù)君主制。二者都是為鞏固宗法等級(jí)制服務(wù)的。從這兩個(gè)基本原則出發(fā)，周禮在倫理道德上特別強(qiáng) 調(diào)“孝”、“忠”。“孝”和“忠”既是倫理道德規(guī)范，又是法律規(guī)范。

　②“禮治”的基本特征

　“禮治”的基本特征是“禮不下庶人，刑不上大夫”。

　“禮不下庶人”是指禮所賦予各級(jí)貴族的世襲特權(quán)，平民和奴隸一律不得享受。“刑不上大 夫”是指刑罰的主要鋒芒不是針對(duì)大夫以上的貴族，而是指向廣大平 民。

　這種禮、刑分野的局面，充分說明西周實(shí)行的是一種公開不平等的特權(quán)法，即奴隸主貴族享有特權(quán)的奴隸制法。

　2. 西周時(shí)期有哪些主要法律形式？

　答：西周的主要法律形式有禮、刑兩種，此外還有誓、誥、命等王的命令。

�。�1）

　禮

　西周法的基本形式之一。又稱《周禮》，為周初周公所制。其內(nèi)容非常龐雜，涉及國(guó)家制度、社會(huì)制度、典章制度和人們的日常行為規(guī)范、禮節(jié)、儀式等。

　（2）

　刑 西周法的基本形式之一。相當(dāng)于現(xiàn)代的刑法典，迄今所知有《九刑》、 《呂刑》。尤其是《呂刑》，其中貫穿著“明德慎罰”的精神。

�。�3）

　誓

　即誓詞，為周王或諸侯所發(fā)布的戰(zhàn)前動(dòng)員令，屬于軍令。如保存在《尚書》中的《牧誓》就是武王伐紂前發(fā)布的誓詞，首先列舉了紂王的罪 狀，要求兵士英勇殺敵，否則要處以死刑；然后宣布了不殺商軍投降兵士的紀(jì)律。

�。�4）

　誥

　即訓(xùn)誡之詞，為周王對(duì)諸侯發(fā)布的命令�！渡袝�》有《大誥》，即是康叔就任前，周公代表成王所作的訓(xùn)誡。

�。�5）

　命

　即王命，為周王對(duì)某一具體事務(wù)臨時(shí)發(fā)布的命令。如西周青銅器銘文中有一慣用語(yǔ)“勿廢朕命”之“命”即是。

　3. 西周的禮的性質(zhì)是什么？其作用如何？禮刑關(guān)系怎樣？

　答：“禮”字的本義，即在鼓樂聲中“行禮以玉”。“禮”的淵源為祭祀，至遲在商代已經(jīng)出現(xiàn)。

�。�1）

　禮的性質(zhì)與作用

　一般認(rèn)為，由于“禮”的很多規(guī)范實(shí)質(zhì)上具有法律甚至國(guó)家根本大法的性質(zhì)，因而《禮記·曲禮上》認(rèn)為禮是“定親疏，決嫌疑，別同異，明是 非”的依據(jù)�！蹲髠�·隱公十一年》則說，禮起著“經(jīng)國(guó)家，定社稷，序民人，利后嗣”的重大作用。

　（2）

　禮與刑的關(guān)系

　一般認(rèn)為，禮與刑是西周法的兩個(gè)基本組成部分。兩者的目的是一致 的，都是為了調(diào)整社會(huì)關(guān)系和規(guī)范人們的行為。凡是禮所不容的，就是刑所禁止的；凡是合于禮的，也必然是刑所不禁的。

　按照《漢書·賈誼傳》所說，禮的作用是“禁于將然之前”，而刑則是懲治“已然”犯罪的必要手段。其關(guān)系是正如《后漢書·陳寵傳》所說“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里”。

　4. 簡(jiǎn)述西周刑法的主要內(nèi)容。答：（1）西周時(shí)期刑罰制度 西周的刑罰體系即《呂刑》的“五刑”、“五罰”、“五過”。

�、�“五刑”即墨、劓、刖、宮、大辟。前四者是肉刑，大辟是死刑。

�、�“五罰”，即贖刑。如以“五刑”定罪量刑有疑問時(shí)，就罰罪犯出銅贖罪。

　③“五過”，即赦免。以“五罰”懲處仍有疑問者，又是過失犯罪，則可以赦免。

　“五刑”、“五罰”、“五過”三者輕重不同，最重的是五刑，其次是五罰， 最輕的是五過。“五刑”是主要的刑罰。除此之外，還有鞭刑、罰絲、流放。

�。�2）

　西周時(shí)期的主要罪名

　西周的刑事法律雖然已經(jīng)失傳，但從文獻(xiàn)及出土文物的零散記載中，仍可窺見其罪名之一斑。這一時(shí)期主要罪名有：不孝不友罪、寇攘奸宄 罪、殺人越貨罪、群飲罪、“賊”、“藏”、“盜”、“奸”罪、誹謗罪、不從王命罪、違背誓言罪。

�。�3）

　西周時(shí)期的主要刑法原則與刑事政策

　從文獻(xiàn)記載可知，西周的主要刑法原則與刑事政策，實(shí)際上是“明德慎罰”及“禮治”思想的具體化。

�、賲^(qū)分過失與故意、慣犯與偶犯 ②“罪人不孥” ③“罔厲殺人” ④罪疑從輕 ⑤同罪異罰

�、迣拠�(yán)適中 5. 簡(jiǎn)述西周民事法律的主要內(nèi)容。答：（1）所有權(quán)的轉(zhuǎn)變 西周所有權(quán)的主要內(nèi)容是土地和奴隸。周王對(duì)土地和依附其上的奴隸有最高所有權(quán)。周王通過分封，使諸侯及臣屬“受民受疆土”。諸侯及臣屬只享有占有、使用權(quán)，不得買賣，即“田里不鬻”。

　西周中后期，隨著社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，各諸侯國(guó)實(shí)力增強(qiáng)，宗法紐帶有所松弛，“田里不鬻”的局面開始改變，出現(xiàn)了土地交換、賠償、贈(zèng)與等現(xiàn)象。

　（2）

　契約關(guān)系

　西周時(shí)期的契約關(guān)系有所發(fā)展，主要契約形式有：買賣契約、借貸契約、租賃契約等。

　①買賣契約

　西周的買賣契約稱為“質(zhì)劑”。這種契約寫在簡(jiǎn)牘上，一分為二，雙方各執(zhí)一份。“質(zhì)”，是買賣奴隸、牛馬所使用的較長(zhǎng)的契券；“劑”，是買賣兵器、珍異之物所使用的較短的契券。

�、诮栀J契約

　西周的借貸契約稱為“傅別”。“傅”，是把債的標(biāo)的和雙方的權(quán)利義務(wù)等寫在契券上；“別”，是在簡(jiǎn)札中間寫字，然后一分為二，雙方各執(zhí)一半，札上的字為半文。

�、圩赓U契約

　西周晚期已經(jīng)存在土地租賃關(guān)系，出現(xiàn)了租賃契約，并得到法律的認(rèn)可與保護(hù)。

�。�3）

　婚姻制度 ①婚姻管理的專門機(jī)關(guān)。為了加強(qiáng)對(duì)婚姻的管理，設(shè)立了專門掌管婚姻

　事務(wù)的機(jī)關(guān)——媒氏。

�、诨橐鲫P(guān)系的締結(jié)。西周宗法制度要求，婚姻關(guān)系的締結(jié)必須服從“父母之命”，經(jīng)過“媒妁之言”，才合法有效。

�、弁�姓不婚的原則。周禮規(guī)定，同姓之間不許通婚。

　④“六禮”。西周禮制所規(guī)定的婚姻成立的六道程序，即納采、問名、納吉、納征、請(qǐng)期、親迎。

�、�“七出”、“三不去”。

　（4）

　繼承制度

　西周時(shí)期，在宗法制下已經(jīng)形成了嫡長(zhǎng)子繼承制，即“立嫡以長(zhǎng)不以 賢，立子以貴不以長(zhǎng)”。這種繼承主要是王、貴族政治身份的繼承，土地、財(cái)產(chǎn)的繼承是其次。

　6. 簡(jiǎn)述西周的司法制度。

　答：（1）西周時(shí)期的主要司法機(jī)關(guān)

　從總體上看，西周時(shí)期的司法機(jī)關(guān)有這樣一個(gè)特點(diǎn)：周王掌握最高司法審判權(quán)，還沒有出現(xiàn)專職司法官。

　①當(dāng)時(shí)“禮樂征伐白天子出”，重大案件的審理、判決和執(zhí)行都要向周王報(bào)告。周王掌握最高司法審判權(quán)。

�、谖髦茉缙�，周王之下的“三有司”即司徒、司馬、司空及其屬官負(fù)責(zé)具體的審判工作，司法行政不分；西周中晚期，才出現(xiàn)了“司寇”，但仍是司空的兼官，并未獨(dú)立出來。金文資料證明，當(dāng)時(shí)許多職官都可以處理訴訟案件，并沒有形成專職司法官。

�。�2）

　西周時(shí)期的主要訴訟制度

　周已對(duì)民刑訴訟有所區(qū)別，即所謂“獄”、“訟”有別。從文獻(xiàn)記載及出土的金文資料來看，西周時(shí)期已經(jīng)初步形成了一套訴訟程序。

�、倨鹪V

　由被侵害者向官府提出，要有訴狀，并交訴訟費(fèi)；否則不予受理，或認(rèn)定“自服不直”，判決敗訴。

�、趯徖�

　a. 要求原被告雙方到庭，即“兩造具備”。審判官要聽雙方的陳述，以免訴訟中虛誣及冤枉之事發(fā)生。一方故意不到庭者，以敗訴論。但“命夫命婦不躬坐獄訟”，即大夫以上及其妻子可不出庭受審，以維護(hù)其尊嚴(yán)。

　b. 審理時(shí)，采用“五聽”的審訊方法，即辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽。

　c. 在審理過程中，主審官要對(duì)當(dāng)事人的陳述之詞進(jìn)行核實(shí)，并對(duì)有關(guān)的證據(jù)如“質(zhì)劑”、“傅別”等進(jìn)行驗(yàn)證，然后判決。

�、叟袥Q

　判決時(shí)要有法律依據(jù)，無法律依據(jù)者可依據(jù)判例。主審官制作判決書， 并向當(dāng)事人宣判；同時(shí)要求敗訴方發(fā)誓，以保證判決的執(zhí)行。

　（3）

　西周時(shí)期的監(jiān)獄制度

　西周的監(jiān)獄，最著名的就是所謂“圜土”之制。即建成圓形的土墻，將犯人囚禁在里面。圜土除了監(jiān)禁未決犯之外，還關(guān)押已決犯并監(jiān)督其勞役。

　 第三章 春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的法律制度 3.1 復(fù)習(xí)筆記 【知識(shí)框架】

　春秋以后的社會(huì)變遷及其影響

　 社會(huì)變遷與儒、法學(xué)派的主要法律思想 儒家學(xué)派及其主要法律思想 法家學(xué)派及其主要法律思想

　春秋末期的“鑄刑鼎"事件 春秋末期的“鑄刑鼎"事件春秋時(shí)期“鑄刑鼎”公布法律的歷史意義

　戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法制發(fā)展概況 戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的成文法運(yùn)動(dòng)戰(zhàn)國(guó)時(shí)期封建法律制度 各諸侯國(guó)法律制度的轉(zhuǎn)型 《法經(jīng)》的主要內(nèi)容及其歷史地位

　商鞅變法與秦國(guó)法制的發(fā)展 商鞅變法的主要過程和主要內(nèi)容商鞅變法對(duì)秦國(guó)法制的影響及在中國(guó)法制史上的地位 【重點(diǎn)難點(diǎn)歸納】

　一、社會(huì)變遷與儒、法學(xué)派的主要法律思想 1. 春秋以后的社會(huì)變遷及其影響 （1）

　春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期社會(huì)的基本特點(diǎn)

　春秋戰(zhàn)國(guó)是中國(guó)古代社會(huì)從奴隸制向封建制轉(zhuǎn)變的時(shí)代。這一時(shí)期社會(huì)的基本特點(diǎn)是“禮崩樂壞”，封建制逐步確立。其具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

�、僭诮�(jīng)濟(jì)上，春秋以后，鐵器逐漸應(yīng)用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，牛耕開始普遍推廣，這使得農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力迅速提高；春秋中晚期，在“井田”之外，出現(xiàn)了„私田”，隨之而來，私田不斷增多，土地甚至可以交換、租賃、買賣，井田制漸趨瓦解。

�、谠谡�治上，至春秋末期，王室衰微，各大諸侯國(guó)爭(zhēng)奪霸權(quán)；各諸侯國(guó)內(nèi)部，“禮樂征伐自諸侯出”，卿大夫?qū)��?quán)跋扈，新舊勢(shì)力矛盾日益激 烈，出現(xiàn)了一個(gè)所謂“禮崩樂壞”的局面。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，新興地主階級(jí)紛紛登上歷史舞臺(tái)，變法改革，建立封建地主階級(jí)政權(quán)，并通過兼并戰(zhàn)爭(zhēng)統(tǒng)一天下。

　③在思想、文化、意識(shí)形態(tài)上，進(jìn)入到一個(gè)從注重“神事”到注重“人 事”，從學(xué)在“官府”到“私學(xué)”大興、“百家爭(zhēng)鳴”的新時(shí)代，出現(xiàn)了儒家、

　法家、墨家、道家的大論戰(zhàn)，形成了“禮治”、“德治”、“人治”與“法治”的對(duì)立。

　（2）

　“禮崩樂壞”的結(jié)果

　井田制被破壞，禮制衰落，郡縣制逐步取代分封制，王權(quán)旁落，政權(quán)下移。這標(biāo)志著奴隸制開始瓦解，封建制逐漸興起。由此引發(fā)了法律制度的變革。

　2. 儒家學(xué)派及其主要法律思想 （1）

　儒家學(xué)派的形成 儒家是春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期“百家爭(zhēng)鳴”中最早形成、最有影響的一個(gè)學(xué) 派。“儒”的本義是指掌握一定的文化知識(shí)、精通周禮并以從事教育、執(zhí)掌禮儀為業(yè)者。

�。�2）

　儒家學(xué)派的代表人物

　儒家的主要代表人物有：春秋末期的孔丘，戰(zhàn)國(guó)中期的孟軻，戰(zhàn)國(guó)后期的荀況。

　①孔丘是儒家的創(chuàng)始人，其貢獻(xiàn)在于提出并建立了以“仁”為核心、 以“復(fù)禮”為目的的思想體系，作為整個(gè)儒家的理論基礎(chǔ)，并構(gòu)建了儒家法律思想的體系。

�、诿陷V沿襲孔丘的思想體系，一般被認(rèn)為是孔丘的忠實(shí)繼承者。

　③荀況對(duì)孔丘的思想發(fā)展更大，具有部分質(zhì)變，實(shí)際上是儒法合流、禮法統(tǒng)一的先行者。

�。�3）

　儒家學(xué)派的法律思想

　儒家代表了剛剛登上歷史舞臺(tái)的封建貴族的利益，因而其法律思想的基本點(diǎn)是為統(tǒng)治者建立統(tǒng)一的貴族政體出謀劃策，維護(hù)宗法等級(jí)秩序，教育百姓要安分守己。在繼承和發(fā)展西周“禮治”和“明德慎罰”思想的基礎(chǔ)上，提出了一系列維護(hù)“禮治”、提倡“德治”、重視“人治”的法律觀點(diǎn)。

　3. 法家學(xué)派及其主要法律思想

　法家是戰(zhàn)國(guó)時(shí)期代表新興地主階級(jí)利益、主張“以法治國(guó)”的一個(gè)學(xué)派。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的成文法運(yùn)動(dòng)是法家產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)，也是法家思想的實(shí)踐來源。法家學(xué)派的鼻祖是戰(zhàn)國(guó)初期的李悝。根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，法家的流派大致有三種劃分方法：

�。�1）

　從時(shí)間上，可以劃分為：前期法家和后期法家

　前期法家指戰(zhàn)國(guó)...

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