一、 當(dāng)下探討民法典體系問(wèn)題的意義

　　目前，我國(guó)立法機(jī)關(guān)正在著手中國(guó)民法典的制訂。其目標(biāo)，當(dāng)然是要達(dá)成世界先進(jìn)，即依據(jù)參與起草學(xué)者的表述應(yīng)該是“適應(yīng)20世紀(jì)以來(lái)的社會(huì)生活的新發(fā)展，借鑒20世紀(jì)以來(lái)的最新立法經(jīng)驗(yàn)�！盵*1]所以，這部民法典制訂成功，必將實(shí)現(xiàn)中國(guó)法制建構(gòu)的飛躍�；�于此，中國(guó)民法學(xué)者踴躍參與其中，積極展開(kāi)理論思考。其熱點(diǎn)論題，既有法律內(nèi)容的，例如應(yīng)確立哪些類(lèi)型的物權(quán)，也有形式方面的，例如應(yīng)否采取民法典形式以及采取什么樣的具體形式？[*2] 　　

　　本文打算探討其形式問(wèn)題中的法典體系問(wèn)題。所謂民法典體系問(wèn)題，是指民法規(guī)定或者法條在采取法典外在形式時(shí)以什么方式組合在一起，即依法典外在表現(xiàn)的整體結(jié)構(gòu)問(wèn)題。我國(guó)學(xué)者目前一定程度上探討了這一問(wèn)題，提供了不少有益建議，但仍有兩個(gè)方面的不足：一是研究重點(diǎn)還只停留在更粗略的問(wèn)題上，例如還只探討民法典的編章結(jié)構(gòu)問(wèn)題，即探討民法典是采用五編制（總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承）還是七編制（總則、債權(quán)、物權(quán)、合同、侵權(quán)、親屬、繼承）或者其他結(jié)構(gòu)問(wèn)題，以及在人法與財(cái)產(chǎn)法體例次序上如何處理問(wèn)題；
二是對(duì)民法典體系的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向的信息和理論方面，考察不多。這樣，可能導(dǎo)致忽視體系問(wèn)題處理中更為精神也是更為基礎(chǔ)的一些東西。這些東西，僅僅從我國(guó)現(xiàn)有的有關(guān)體系的制度和理論的歷史遺產(chǎn)中還不能直接獲得，只有通過(guò)悉心考察域外基于長(zhǎng)期體系實(shí)踐所形成的理論思考，才能受到啟發(fā)。

　　二、 歷史遺產(chǎn)中的民法體系知識(shí)

　　我國(guó)在清末變法之后，曾沿襲1900年德國(guó)民法的形式邏輯體系。1911年起草的《大清民律草案》、1926起草的北洋政府民法典草案以及1929年正式制定實(shí)施的《中華民國(guó)民法典》，不只是在體例結(jié)構(gòu)上直接吸收德國(guó)的民法體系，分總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，而且是在體系的更內(nèi)在的細(xì)微的方面，基本上遵循了概念化體系的路線，即首先形成類(lèi)別法律概念，然后借著不同層次地類(lèi)型化形成不同抽象程度的概念并因此構(gòu)成體系。1949年以后新中國(guó)廢除中華民國(guó)民法典，并再未制定民法典，這種概念化體系知識(shí)，成為我們法律界的歷史遺產(chǎn)。1979年法制建設(shè)開(kāi)始恢復(fù)后，這一遺產(chǎn)的繼受問(wèn)題也就出現(xiàn)了，即我國(guó)民法主流學(xué)界應(yīng)如何繼受這份形式遺產(chǎn)也就成為問(wèn)題。

　　我國(guó)民法體系知識(shí)遺產(chǎn)所根基的德國(guó)法學(xué)理論，為德國(guó)早期概念法學(xué)的民法體系觀。19世紀(jì)初，德國(guó)法學(xué)家薩維尼認(rèn)為，法學(xué)是“徹底的歷史及徹底的哲學(xué)性”之學(xué)，于此他將“哲學(xué)性”的因素與“體系性”的因素等視同觀，提出在歷史中逐漸成行的實(shí)證法有一種內(nèi)在的理性，它促成實(shí)證法的統(tǒng)一及關(guān)聯(lián)性，體系地進(jìn)行法學(xué)也是透過(guò)它才被發(fā)現(xiàn)的。這樣，薩維尼將體系思想引入了德國(guó)法學(xué)，提出了實(shí)證法具有體系化的可能。[*3]薩維尼的學(xué)生普夫塔（Puchta）立即接受了這種體系思想，但是他將這種體系解釋為形式體系——抽象概念的邏輯體系，并由此開(kāi)創(chuàng)概念法學(xué)[*4]。根據(jù)概念法學(xué)的體系思想，應(yīng)將作為法律規(guī)定的客體的構(gòu)成要件分離出若干要素，并將這些要素一般化，形成類(lèi)別概念，并借著不同層次地類(lèi)型化，形成不同抽象程度的概念，并因此構(gòu)成體系。[*5]所以，民法體系通過(guò)概念的劃分和邏輯組合來(lái)完成，它不僅能指示概念在整個(gè)體系中的位置，而且也能將具體的案件事實(shí)涵攝到法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下。[*6]概念的劃分，同層次的例如公法與私法的區(qū)分，絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)的區(qū)分，對(duì)人的效力與對(duì)世的效力，法律行為的有效和無(wú)效等；
不同層次的，如物權(quán)和所有權(quán)，法律行為和契約，債與侵權(quán)行為之債等。概念法學(xué)的體系觀點(diǎn)，由于采取法律概念下位的隸屬于適用范圍較廣的上位概念的方式，所以，是外在的，表現(xiàn)在法律的外在規(guī)定形式。所以，學(xué)者也稱(chēng)之為“外部的體系”[*7]。

　　概念體系觀念采取了封閉的形式從事體系建構(gòu)，認(rèn)為一切法律問(wèn)題，都可在法律中找到對(duì)應(yīng)的概念，借助邏輯思考的辦法處理掉。之所以產(chǎn)生這樣的觀念，在于概念法學(xué)家們受當(dāng)時(shí)的絕對(duì)理性主義和自然科學(xué)神話影響，相信可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)封閉完結(jié)的概念群，像精確可計(jì)算的科學(xué)那樣，演繹成一個(gè)嚴(yán)格的公理式的體系。由純粹的基本概念所建立的體系，取向的目標(biāo)，為純粹的基本概念，具有“價(jià)值中立”的形式特點(diǎn)，因此不能考慮到法律規(guī)范所具有的價(jià)值的實(shí)質(zhì)因素。[*8]D·M·特魯伯克（D.M.Trubek）認(rèn)為，“法律的理性建立在超越具體問(wèn)題的合理性之上，形式上達(dá)到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；
其邏輯性也達(dá)到那么一種程度，法律具體規(guī)范和原則被有意識(shí)地建造在法學(xué)思維模式里，那種思維富于極高的邏輯系統(tǒng)性，因而只有從預(yù)先說(shuō)定的法律規(guī)范或原則的特殊邏輯演繹程序里，才能得出對(duì)具體問(wèn)題的判斷。”[*9] 　　

　　概念法學(xué)的意義毋庸置疑，對(duì)其于法學(xué)及法律制度的歷史貢獻(xiàn)，很多文獻(xiàn)做出了回答，歸結(jié)起來(lái)為“結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)并富有表達(dá)力”，因而使法律制定成為一件精確邏輯的表述事業(yè)，提供了規(guī)范精確性途徑。但是，我們知道，存在是歷史的，歷史是我們既不能逃避又可以依存的本體性事物。概念化知識(shí)傳統(tǒng)本身作為一個(gè)時(shí)期內(nèi)暫時(shí)合理的東西，在經(jīng)歷長(zhǎng)期實(shí)踐之后，本身不可避免受到更合理需要的挑戰(zhàn)。民法典的歷史實(shí)踐，已經(jīng)在許多方面對(duì)概念法學(xué)其提出了發(fā)展要求。

　　三、 德國(guó)現(xiàn)代法學(xué)的民法體系觀 　　

　　貫徹概念法學(xué)體系的德國(guó)自耶林轉(zhuǎn)變法學(xué)立場(chǎng)創(chuàng)建利益法學(xué)以來(lái)，就不乏概念體系的批評(píng)者。這些批評(píng)重要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，質(zhì)疑概念體系所主張的完整性、邏輯上的封閉性；
其二，質(zhì)疑其是否適合于獲取正當(dāng)?shù)姆�律知識(shí)并用于裁判。

　　現(xiàn)代以來(lái)，更多德國(guó)法學(xué)家提出，作為法律基礎(chǔ)的法學(xué)不過(guò)是理解性的學(xué)術(shù)，是有限的學(xué)問(wèn)，并不是那種所謂“精確”的不可動(dòng)搖的學(xué)術(shù)，所以，用形式邏輯完全取代法倫理的實(shí)際存在是有問(wèn)題的。與其對(duì)法律建以抽象概念的外在體系，毋寧同時(shí)也應(yīng)用規(guī)定功能的概念和原則，形成一個(gè)由法律價(jià)值所協(xié)調(diào)的內(nèi)部體系。[*10] 　　

　　法學(xué)家恩吉斯（Engisch）是首先對(duì)概念體系作批評(píng)討論的學(xué)者之一，他反對(duì)法律可以有所謂“公理式體系”。他認(rèn)為，概念數(shù)量之多，會(huì)一如自然以及社會(huì)的世界所能提供給我們的一樣多，所以，封閉的概念群是不可能的，法律不能是一個(gè)封閉的形式體系，而應(yīng)該是一個(gè)以法律指導(dǎo)原則所構(gòu)成的體系�，F(xiàn)存秩序多少是學(xué)術(shù)所強(qiáng)加的，任何時(shí)候都不能主張法秩序已經(jīng)完足，總還會(huì)有一些不一致的情況、尚未考慮的情況以及有意突破體系關(guān)聯(lián)的情況。[*11]阿瑟（Esser）傾向于判例法和“問(wèn)題思考”，提出“開(kāi)放的體系”的概念，認(rèn)為早期法典化理念主張的是“封閉的體系”。他認(rèn)為，法律是在歷史中以借助一個(gè)既有的推理體系的方式逐案發(fā)展的，是一個(gè)“發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、形成原則和鞏固體系三者間的循環(huán)”的過(guò)程。因此，法律體系應(yīng)該是：將價(jià)值用一個(gè)體系排列起來(lái)，為解決具體個(gè)案提供一個(gè)法秩序整體的標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)也用概念加以掌握，但不是那種窮盡定義用以單純涵攝的概念，而是有些尚需司法裁判予以填補(bǔ)的“框架概念”。[*12]科因（Coing）也主張法體系必須保持開(kāi)放，是透過(guò)研究個(gè)別問(wèn)題所獲取的認(rèn)識(shí)狀況的概括總結(jié)，它包括：被認(rèn)識(shí)的法律原則及其之間的相互關(guān)系，以及在我們?cè)趥�(gè)案，在規(guī)定的客體中所認(rèn)識(shí)的事物結(jié)構(gòu)。沒(méi)有一種體系可以演繹地支配全部問(wèn)題，每一個(gè)現(xiàn)有體系都只是暫時(shí)的總結(jié)。[*13] 　　

　　一些法學(xué)家在民法概念體系中，主張引入評(píng)價(jià)機(jī)制，以使法律在形式之下也可以保持其倫理功能�？�拿雷斯（Canaris）認(rèn)為，邏輯上的公理式的演繹體系不適合于法律，由于作為法秩序的法律評(píng)價(jià)原則作用，法律體系不可能是邏輯的，而是評(píng)價(jià)上的。他還指出法律原則具有歷史的可變性，不是靜止不動(dòng)的，而是“只能借著與特定歷史情境相聯(lián)結(jié)，并借助當(dāng)時(shí)一般法意識(shí)的中介，才能獲得其具體內(nèi)容�！盵*14]荷克（Heck）也指出，概念發(fā)揮涵攝作用，是有評(píng)價(jià)基礎(chǔ)的，具有目的性，在有疑問(wèn)時(shí)必須回到包含其中的評(píng)價(jià)，即回到法律原則中去尋找。[*15]樸羅斯基（Pawlowski）也將規(guī)范所構(gòu)成的體系與原則構(gòu)成的體系加以區(qū)分，并贊成體系只能是開(kāi)放的，而且只能是部分的。[*16]克里爾勒（Kriele）反對(duì)嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)范和法倫理的做法，認(rèn)為它切斷了法規(guī)范與正當(dāng)性根據(jù)之間的聯(lián)系，使法規(guī)范不須作倫理上的說(shuō)明。他的目標(biāo)是要論證在法律適用中，如何融法規(guī)范與法倫理為一體而加以思考。[*17]拉倫茨也認(rèn)為，嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)范與倫理的立場(chǎng)，實(shí)在不能維持。他主張，法律體系是二者交互作用的關(guān)系，根據(jù)這種體系觀點(diǎn)，法官不能單純通過(guò)解釋規(guī)則，以形式邏輯的結(jié)論，推得裁判，也不可以采取可疑的直接訴諸最終最一般的原則的方法，以尋求正當(dāng)決定，反之，他必須采取循序漸進(jìn)的方式：他必須同時(shí)努力確定有關(guān)的法律規(guī)定，以及隱含于規(guī)定之中的法律思想的正確意思，以便能夠?qū)Υ�判案件作進(jìn)一步的徹底思考。[*18] 　　

　　另外一些德國(guó)法學(xué)家甚至否定法律體系存在的可能性。裴那（Peine）就對(duì)將法秩序解釋為統(tǒng)一的體系表示懷疑，他認(rèn)為，被尋求的法體系，其構(gòu)成要素為法價(jià)值以及被法價(jià)值所確定的法規(guī)范，但是實(shí)際上法規(guī)范追求的目的不是除最高目的之外，每一個(gè)目的均由另一目的推論出來(lái)，所以，法秩序并非體系，至多可想象為多數(shù)的部分體系。[*19]費(fèi)威格（Viehweg）在其1952年的著作中提出了類(lèi)觀點(diǎn)學(xué)，他認(rèn)為概念法學(xué)的做法根本是誤入歧途，主張應(yīng)完全放棄建立法律體系的方法。類(lèi)觀點(diǎn)學(xué)的思考方式是問(wèn)題，而不是某種抽象的事物關(guān)聯(lián)觀念。依類(lèi)觀點(diǎn)學(xué)的理解，生活世界是多元的，解決問(wèn)題的法律思考也應(yīng)該是多元的，所以無(wú)法形成統(tǒng)一的體系，法律只能以類(lèi)觀點(diǎn)的方式呈現(xiàn)，法律人也只能以類(lèi)觀點(diǎn)的方式進(jìn)行論證。[*20] 　　

　　四、 制訂中的中國(guó)民法典體系思考 　

　　德國(guó)19世紀(jì)的主流學(xué)說(shuō)，對(duì)民法持外在體系的觀點(diǎn)，提出以抽象概念為基礎(chǔ)的演繹體系主張，但20世紀(jì)以來(lái)的現(xiàn)代法學(xué)因?yàn)閷?shí)踐理性的啟發(fā)，更強(qiáng)調(diào)民法的內(nèi)在體系和實(shí)踐空間。上述德國(guó)現(xiàn)代法學(xué)關(guān)于民法制訂體系的反思，表明關(guān)于民法體系問(wèn)題的法學(xué)理論已經(jīng)進(jìn)入了新的時(shí)代。過(guò)去那種迷戀絕對(duì)概念體系的做法，在滋生傳統(tǒng)概念法學(xué)的德國(guó)，已經(jīng)基本上被拋棄。撇開(kāi)極端的完全否定法律體系性的觀點(diǎn)不算，僅就主流學(xué)者而言，我們可以認(rèn)定，堅(jiān)持法律體系的學(xué)者已經(jīng)從精確主義轉(zhuǎn)向，主張應(yīng)以法理念為基礎(chǔ)，將法律概念框架化，建立開(kāi)放性的體系。這一點(diǎn)，英美法系無(wú)獨(dú)有偶，它通過(guò)特有的判例法的實(shí)踐歷史，通過(guò)強(qiáng)化司法論證功能，實(shí)現(xiàn)了法律的開(kāi)放體系。所以，在中國(guó)今天，我們?nèi)绻�仍然固守傳統(tǒng)概念體系知識(shí)，顯然有刻舟求劍之嫌。我們有理由質(zhì)疑：舊有的絕對(duì)概念化體系是否可以不加變化地仍然適用于未來(lái)中國(guó)民法典？民法體系是否應(yīng)在歷史的經(jīng)驗(yàn)中與時(shí)俱進(jìn)？ 　　

　　回答當(dāng)然應(yīng)該是肯定的：中國(guó)未來(lái)民法典的體系的確沒(méi)有必要陷入絕對(duì)概念化之中，而應(yīng)在追求民法體系結(jié)構(gòu)的形式邏輯化同時(shí)，也為內(nèi)在的法律目的體系以及為實(shí)踐理性廣開(kāi)門(mén)路。在我們這部立法，體系化和概念明晰是必要的，因?yàn)橹袊?guó)過(guò)去習(xí)慣于政策而輕視于法制，現(xiàn)在要推行法治，形式主義有它的好處。但是我們今天所要走的過(guò)程，不應(yīng)是去簡(jiǎn)單重復(fù)西方國(guó)家的法治路徑，而是要兩步做一步走。我們?cè)谥朴喢穹ǖ鋾r(shí)，要同時(shí)考慮法規(guī)定和法倫理的關(guān)系，即在以概念體系搭建民法典編章結(jié)構(gòu)同時(shí)，也建立一個(gè)有機(jī)的目的體系，并預(yù)留實(shí)踐理性空間�？偟膩�(lái)說(shuō)，達(dá)到了形式體系和價(jià)值體系互補(bǔ)，規(guī)范假定與實(shí)踐靈活相諧。

　　后面一點(diǎn)即體系的實(shí)踐理性空間預(yù)留問(wèn)題需要特別強(qiáng)調(diào)。我們過(guò)去在思考法制問(wèn)題時(shí)，往往是在靜態(tài)的規(guī)則意義上加以關(guān)注。但是我們現(xiàn)在已經(jīng)清楚地意識(shí)到法律的確不是到規(guī)則為止，它有規(guī)則內(nèi)的，也有規(guī)則外的，有規(guī)則前的，也有規(guī)則后的。所以，麥考密克和魏因貝格爾在思考英美分析法學(xué)相似的處境時(shí)，提出了制度法論觀點(diǎn)，以對(duì)分析法學(xué)加以發(fā)展，他們認(rèn)為，那種只把法律能動(dòng)性看成是規(guī)范性體系的遠(yuǎn)離社會(huì)過(guò)程的一個(gè)內(nèi)在過(guò)程的思想是不對(duì)的，社會(huì)上存在的規(guī)范與社會(huì)生活的看得見(jiàn)的特點(diǎn)具有相互關(guān)系并構(gòu)成法律能動(dòng)性的基礎(chǔ)。換言之，法律不是簡(jiǎn)單的假定要求，而是一個(gè)在實(shí)現(xiàn)中的制度事實(shí)，是實(shí)際存在于社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的事物，[*21]正是從這樣的實(shí)踐理性視角，我們對(duì)中國(guó)當(dāng)代民法規(guī)范體系的追求應(yīng)該是：從精確開(kāi)始，到開(kāi)放為止。

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　　[*1] 梁慧星: 《關(guān)于制定中國(guó)民法典的思考》，載[人民法院報(bào)]， 2000年2月5日，12日. 　　

　　[*2] 1998年9月3日，中國(guó)民法起草工作小組召開(kāi)專(zhuān)題會(huì)議，討論中國(guó)民法典的編纂問(wèn)題，核心爭(zhēng)論之一，就是民法典的體系。參見(jiàn)梁慧星主編：《民商法論叢》第13期，卷首語(yǔ)，第3頁(yè)。

　　[*3] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1996年版，第53頁(yè)。

　　[*4] Dazu das Kap. 2, Nr, 1 des ersten Teils der vollstaendigen Ausgabe, S. 19ff. 轉(zhuǎn)引自拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第53頁(yè)。

　　[*5] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第356頁(yè)。

　　[*6] Badura, Grenzen und Moeglichkeiten des Richterrechts, in: Schriftenreihe des deutschen Sozialgerichtsverbandes, Bd. X, 1973; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977; JZ 78, S.361,428,465; Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978. 轉(zhuǎn)引自拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第46頁(yè)。

　　[*7] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第356頁(yè)。

　　[*8] Stammler, Rechtsphilosophie, 1928, S.278f. 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，第461頁(yè)。

　　[*9] Max weber on law and the rise of capitalim, Wisconsin law review,1972, P730. 　　

　　[*10] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第356-357頁(yè)。

　　[*11] Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 83. 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第47-48頁(yè)。

　　[*12] Esser, Grundsatz und Norm, S. 44,239,7. 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第48-49頁(yè)。

　　[*13] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第49頁(yè)。

　　[*14] Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983. 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第51頁(yè)。

　　[*15] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第49-50頁(yè)。

　　[*16] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第51頁(yè)。

　　[*17] Martin Kriele, Theorie der Rechtgewinnung, 2. Aufl. 1976, S. 167. 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第29-30頁(yè)。

　　[*18] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第31-32頁(yè)。

　　[*19] Franz Joseph Peine, Das Recht als System, 1983. 　　

　　[*20] Viehweg, Topik und Jurisprudenz, . Aufl. 1974(1. Auflage 1953). 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第27-29頁(yè)。

　　[*21] 麥考密克、魏因貝格爾: 《制度法論》，周葉謙譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第29頁(yè)。

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