據(jù)悉許霆案將由廣州中院逐級(jí)請(qǐng)示最高人民法院，近期就會(huì)有結(jié)果，作為納稅人，筆者期待著最高人民法院在這個(gè)案件中的表現(xiàn)。廣州中院的法官因直接面對(duì)公眾和媒體而在許霆案中遭受了太多的指責(zé)，但仔細(xì)思量，從某種意義上來(lái)說(shuō)，這起所謂的疑難案件是遠(yuǎn)在京城的最高人民法院制造的。許多學(xué)者指責(zé)法官在這個(gè)案件中機(jī)械地適用法律，是算數(shù)司法，但在刑事審判中法官并沒(méi)有太大的裁量權(quán)。我國(guó)九七年刑法采納了現(xiàn)代文明國(guó)家的普遍做法，在該法第三條規(guī)定了罪刑法定原則，該條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；
法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”由于立法者的疏忽或確實(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)，對(duì)刑法制定后發(fā)生的一些極具社會(huì)危害性且應(yīng)當(dāng)施以刑罰的行為，刑法可能沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定，而根據(jù)罪行法定原則，法官不能運(yùn)用類(lèi)推、目的性擴(kuò)張等方法填補(bǔ)刑法的這些漏洞，只能放任行為人逍遙法外。日本曾經(jīng)發(fā)生過(guò)這樣一個(gè)案件：一個(gè)獵戶獵殺了一只野生的貉，動(dòng)物學(xué)家認(rèn)為貉與狐貍屬一種動(dòng)物，都很珍貴，但日本狩獵法中僅規(guī)定獵殺狐貍構(gòu)成犯罪，一審、二審法院判獵戶有罪，被告上訴到日本大審院，大審院撤銷(xiāo)原判，改判被告無(wú)罪。其理由為：狩獵法僅書(shū)“貍字”，罰及信“貍”與“貉”有別之人，即欠公道。依照這種判案邏輯，如果因立法者的疏忽，在法條中僅明確規(guī)定獵殺東北虎是犯罪，而對(duì)獵殺華南虎是否構(gòu)成犯罪沒(méi)有規(guī)定，如果有人獵殺了華南虎，那就只能宣判無(wú)罪。這在一般人看來(lái)簡(jiǎn)直不可思議，依照罪刑法定原則所為的司法判決未免太過(guò)機(jī)械，有放縱犯罪之嫌，但是如果不實(shí)施罪刑法定原則，允許法官在事關(guān)被告人自由和生命的刑事審判中靈活變通，必然會(huì)發(fā)生國(guó)家權(quán)力披著合法的外衣侵害不受?chē)?guó)家權(quán)力歡迎公民的人權(quán)的危險(xiǎn)，在中國(guó)這個(gè)具有幾千年專(zhuān)制傳統(tǒng)的國(guó)家里，這種危險(xiǎn)尤其值得警惕。兩害相權(quán)取其輕，刑法確立罪刑法定原則不能不說(shuō)是我國(guó)法治的一大進(jìn)步。如果在刑事司法中法官能夠嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，成為法律條文的奴隸，在適用法律時(shí)做一個(gè)沒(méi)有任何自己主觀判斷的自動(dòng)售貨機(jī)，誠(chéng)如賀衛(wèi)方教授所說(shuō)，乃是國(guó)家大幸。物極必反，這種19世紀(jì)發(fā)展起來(lái)的成文法至上和機(jī)械適用法律的做法在20世紀(jì)就遭到了學(xué)界和司法界的揚(yáng)棄，即使在成文法系國(guó)家的民商事審判中，法官也早已不再是法律的自動(dòng)售貨機(jī)的形象，而是常常進(jìn)行所謂的法官造法。在刑事司法中，法官雖然不能為不利于被告的類(lèi)推或?qū)Ψ�條進(jìn)行目的性擴(kuò)張，但理論界普遍認(rèn)為法官可以作出對(duì)被告有利的類(lèi)推或?qū)Ψ�條進(jìn)行目的性限縮。例如，最高院曾出臺(tái)一個(gè)司法解釋?zhuān)�認(rèn)定盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品不屬于刑法264條的盜竊金融機(jī)構(gòu)，限縮了刑法264條過(guò)分寬泛的文意。龍衛(wèi)球教授也主張，許案中的法官應(yīng)采用“目的性限縮”的方法，真的可以嗎？刑法第三條的前半句為“法律明文規(guī)定為犯罪的，依照法律定罪處罰”，司法實(shí)踐必須遵守法律，學(xué)術(shù)界的說(shuō)法只能參考，根據(jù)刑法第三條前半句的文意，在中國(guó)大陸法官似乎也不能進(jìn)行所謂的目的性限縮。不過(guò)我國(guó)刑法也未堅(jiān)持絕對(duì)的罪刑法定原則，“情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大”等不確定的法律概念被立法者在刑法中廣泛使用，其目的就在于賦予法官因地制宜、順時(shí)而變的裁量權(quán)，避免司法僵化，阻礙社會(huì)發(fā)展。具體到許霆案，刑法264條的原文是：盜竊數(shù)額較大或多次盜竊者處三年以下有期徒刑，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑。盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大者，處無(wú)期徒刑或死刑。這里的較大、巨大、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重都是極富彈性的詞，給法官很大的裁量空間。如果最高院在認(rèn)定什么是特別巨大這一問(wèn)題上能夠無(wú)為而治，而不是在現(xiàn)行刑法出臺(tái)后的第二年即1998年就出臺(tái)一個(gè)盜竊10萬(wàn)元以上為數(shù)額特別巨大的司法解釋?zhuān)�許霆案根本不可能成為一個(gè)疑難案件。這一近十年前制定的司法解釋令審理許霆案的法官陷入一種兩難境界，如果嚴(yán)格適用這個(gè)司法解釋?zhuān)�判決將很難為公眾所接受，如果不適用這個(gè)司法解釋?zhuān)�可能�?huì)被認(rèn)為是錯(cuò)案而受到處分，許案的法官選擇了前者。事實(shí)上他們的選擇頗符合官場(chǎng)邏輯，林副主席不就曾說(shuō)過(guò)“對(duì)毛主席的指示，理解的要執(zhí)行，不理解的也要執(zhí)行，要在執(zhí)行中加深理解�！痹S案法官失策的地方是沒(méi)有當(dāng)即立斷地將此案逐級(jí)向上請(qǐng)示，但對(duì)這些一年辦上百件案子的法官來(lái)說(shuō)，又怎能料到許案判決會(huì)引起軒然大波。1999年揚(yáng)州中院審理過(guò)一個(gè)類(lèi)似的案件，一對(duì)兄弟通過(guò)網(wǎng)絡(luò)“盜竊”了銀行26萬(wàn)元，結(jié)果老二被處死刑，老大因揭發(fā)老二其他罪行有功被判無(wú)期徒刑，當(dāng)筆者在課堂上給學(xué)生講到這個(gè)案例時(shí)，“��！死刑！”課堂上一片驚呼，大家很難理解為什么盜竊了銀行20多萬(wàn)就幾乎被滅門(mén)。許霆案被媒體關(guān)注其實(shí)有一定的偶然性，法官也許會(huì)埋怨自己運(yùn)氣不好，不該生活在媒體業(yè)發(fā)達(dá)的廣州和如今這互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代。不管怎樣，我們不能對(duì)許案的法官們過(guò)多指責(zé)，畢竟違反具有法律效力的司法解釋要背負(fù)太大的風(fēng)險(xiǎn)，他們也是身不由己。法官也是人，也有人的弱點(diǎn)，我們也應(yīng)當(dāng)為法官的弱點(diǎn)流點(diǎn)溫情的眼淚。其實(shí)在這個(gè)案件中，更應(yīng)受到指責(zé)的是最高人民法院。如果立法者的本意是讓法官在認(rèn)定數(shù)額特別巨大上自由裁量，最高院出臺(tái)這個(gè)限制法官裁量的司法解釋是否合法。當(dāng)然我們知道有些法官機(jī)械的時(shí)候夠機(jī)械，靈活的時(shí)候也夠靈活，以至于只要上面沒(méi)有明確規(guī)定都在他胡亂裁量范圍內(nèi)，從這個(gè)意義上，最高院出臺(tái)這個(gè)定量標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)可以限制陳瑞華教授所說(shuō)的法官在量刑方面幾乎不受限制的裁量權(quán)，防止腐敗法官放縱罪犯，但最高院相關(guān)負(fù)責(zé)人是否想到過(guò)這種近乎一刀切式的解釋在我國(guó)這個(gè)幅員遼闊的國(guó)家其負(fù)面作用可能比其正面作用更大。退一步講，即使最高院出臺(tái)這個(gè)司法解釋有其合理性，但十年過(guò)去了，中國(guó)社會(huì)發(fā)生巨大變化，而這個(gè)司法解釋竟然未有一點(diǎn)修正，在這一點(diǎn)上，最高院恐怕難辭其咎 。希望最高院在今后的工作中盡量謹(jǐn)慎一點(diǎn)，少發(fā)布這種整齊劃一的條文式司法解釋?zhuān)�多發(fā)布針對(duì)個(gè)案的判例來(lái)指導(dǎo)司法實(shí)踐。如果做不到這一點(diǎn)，至少應(yīng)當(dāng)及時(shí)地修改所發(fā)布的司法解釋。這是筆者的第一重期待。

　　法院判決書(shū)說(shuō)理不充分是我國(guó)司法界存在的一大問(wèn)題。當(dāng)醫(yī)生要求病人做一項(xiàng)昂貴的檢查而不做出充分的說(shuō)明時(shí)，即使這項(xiàng)檢查確屬必要，病人也難免滿腹狐疑，會(huì)對(duì)醫(yī)生產(chǎn)生不信任感。與此相同，法院判決書(shū)不說(shuō)理所引發(fā)的后果就是會(huì)動(dòng)搖司法權(quán)威，不信任司法的群眾將會(huì)尋找非官方的途徑解決他們的沖突，長(zhǎng)此以往，難免會(huì)引發(fā)暴力沖突，造成社會(huì)不穩(wěn)定。假設(shè)宋朝有公正的司法，林沖等人也不會(huì)到梁山造反。但法官做到公正裁判還不夠，還要用具有說(shuō)服力的判決書(shū)讓當(dāng)事人感到他得到了公正對(duì)待，否則若當(dāng)事人心里想不通，輕則上吊自殺，重則如一些媒體披露過(guò)的綁上炸藥包與法官同歸于盡。因此好法官的專(zhuān)業(yè)素質(zhì)體現(xiàn)在既能在眾說(shuō)紛紜的疑難案件中敏銳地發(fā)現(xiàn)合理的解決方案，知道如何裁判能增加當(dāng)事人及社會(huì)的福利，又能言簡(jiǎn)意駭而不敷衍了事地說(shuō)出這樣做的道理何在，讓當(dāng)事人信服。法官每年辦上百起案件，并不是在每件案子中都要充分說(shuō)理。依照曾任職于美國(guó)最高法院的卡多佐法官的話來(lái)說(shuō)，許多法官對(duì)自身職責(zé)的理解就是，將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多樣品案件的色彩相對(duì)比。色彩最接近的樣品案件提供了可以適用的規(guī)則。但卡多佐法官接著寫(xiě)道，沒(méi)有一個(gè)富有生機(jī)的法律制度可以通過(guò)這樣一個(gè)過(guò)程得以演進(jìn)，也沒(méi)有一個(gè)名副其實(shí)的高級(jí)法院的法官——只要還配得上他的職務(wù)——會(huì)如此狹隘地看待他的作用。正是在色彩不相配時(shí)，正是在看索引失敗時(shí)，正是在沒(méi)有決定性的先例時(shí)，嚴(yán)肅法官的工作才剛剛開(kāi)始。在成文法系國(guó)家，正是在法條有多種不同理解、法條相互有沖突、裁判的合法性與合理性相矛盾時(shí)，嚴(yán)肅法官的工作才剛剛開(kāi)始。

許霆案是一起需要嚴(yán)肅法官解決的疑難案件，它所牽涉到的問(wèn)題有：ATM機(jī)可否被視作銀行的電子代理人？許霆的行為應(yīng)定性為詐騙還是盜竊？如果定性為盜竊，那么許的盜竊行為到底是一般的盜竊還是盜竊金融機(jī)構(gòu)？如果是盜竊金融機(jī)構(gòu)，在法定刑只有死刑或無(wú)期徒刑兩種時(shí)，法官能否考慮本案的特殊情形，不嚴(yán)格適用法律規(guī)則？這些都是計(jì)算機(jī)犯罪、法哲學(xué)領(lǐng)域中一言難盡的法律難題。可惜的是，許案原審法官顯然不夠嚴(yán)肅，或者態(tài)度雖嚴(yán)肅，能力卻不夠，將這個(gè)本來(lái)堪稱(chēng)疑難的案件機(jī)械地處理了。在許霆案重審中，廣州中院的法官不得不嚴(yán)肅起來(lái)，要將許案請(qǐng)示最高院，我們有理由相信，最高法院的法官能夠在所有自己審判的案件和請(qǐng)示到他們那里的案件中充分的說(shuō)理，遺憾的是，最高院在這方面的歷史記錄并不好。試舉一例發(fā)表在最高院公報(bào)上的最高院批復(fù)，該批復(fù)寫(xiě)到：“遼寧省高級(jí)人民法院：你院《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女而與其自愿發(fā)生性關(guān)系，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：
行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；
行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。

此復(fù)”。這一批復(fù)的問(wèn)題在于僅有觀點(diǎn)，而沒(méi)有任何關(guān)于觀點(diǎn)的論據(jù)和論證。這與美國(guó)最高法院法官為一個(gè)問(wèn)題引經(jīng)據(jù)典、洋洋灑灑進(jìn)行論證的風(fēng)格形成鮮明對(duì)比。由于司法行政化，也由于我國(guó)立法法和人民法院組織法沒(méi)有規(guī)定最高院以外的法院有法律解釋權(quán)，我國(guó)的下級(jí)法院經(jīng)常就疑難案件向上級(jí)法院請(qǐng)示。既然制度給最高院如此大的權(quán)力，最高院就應(yīng)當(dāng)負(fù)起相應(yīng)的責(zé)任。前最高法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)多次強(qiáng)調(diào)判決書(shū)要說(shuō)理，但如果最高院的法官都不說(shuō)理或說(shuō)不透徹，又怎能指望下級(jí)法院的法官說(shuō)理。希望最高院能從許霆案開(kāi)始充分說(shuō)理，讓人們覺(jué)得最高院法官的素質(zhì)能配得上他們的職務(wù)。當(dāng)然治本之策還在于最高院要推動(dòng)相關(guān)立法的完善，明確承認(rèn)各級(jí)法院都有法律解釋權(quán)，這樣下級(jí)法院在判決書(shū)中才能名正言順的說(shuō)理，否則你一方面不允許下級(jí)法院對(duì)法律問(wèn)題作判斷，另一方面又要它說(shuō)出作判斷的理由，豈非悖論。這是筆者對(duì)最高院介入許霆案的第二重期待。

　　中國(guó)古代民諺有打官司要“過(guò)得了官場(chǎng)、過(guò)得了鄉(xiāng)場(chǎng)”的說(shuō)法。從古至今，中國(guó)司法與民間輿論互動(dòng)的現(xiàn)象非常突出。最高院就強(qiáng)調(diào)對(duì)審判的輿論監(jiān)督，案件處理的結(jié)果要以人民滿意為衡量的尺度，幾年前的沈陽(yáng)劉涌案就因輿論壓力而導(dǎo)致最高院再審，并在再審中判處劉涌死刑立即執(zhí)行。許多時(shí)候，我國(guó)司法存在的問(wèn)題不是公眾與司法互動(dòng)的不夠，而是不具專(zhuān)業(yè)知識(shí)、不甚了解相關(guān)法律和事實(shí)、易受操縱和不夠理性的公眾盲目地發(fā)表意見(jiàn)。水能載舟亦能覆舟，民眾個(gè)體的力量如同汪洋里的一滴水，微不足道，但若民眾的聲音因某種機(jī)緣匯集在一起，則成為任何當(dāng)政者都不敢小視的強(qiáng)大力量，當(dāng)然更足以使不能完全獨(dú)立于政治的法官面臨巨大的壓力。就許案來(lái)說(shuō)，筆者也天然地同情許霆，也希望最高院的決定能夠同時(shí)契合法律與情理，但是筆者更希望看到的是最高院的法官認(rèn)真地調(diào)研、縝密的思考，在理性的基礎(chǔ)上做出決定，如果經(jīng)調(diào)研表明確實(shí)應(yīng)當(dāng)重判許霆，也不能為討好民意而違背正義。不應(yīng)先根據(jù)政治壓力定下調(diào)子，再?gòu)?qiáng)詞奪理，甚至連強(qiáng)詞奪理也省了，干脆擺出一副權(quán)威的樣子，滿口我們認(rèn)為，而不說(shuō)明為什么這么認(rèn)為。法官既不應(yīng)做官僚的侍者也不應(yīng)做民意的奴仆，法官應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)和說(shuō)服民眾而不應(yīng)討好民眾。這是筆者對(duì)最高法院介入許霆案的第三重期待。

　　2008年3月19日于湖大樂(lè)山居

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