作者題記：

　　本文由我的博士生楊柳從英文原稿譯成中文，謹此向她致以衷心的感謝。譯稿經(jīng)我自己幾次校閱，基本準確。本文集中討論民事法庭判決；
其姊妹篇（《中國法庭調解的過去和現(xiàn)在》）集中于民事法庭調解。這兩篇關于古今法庭判決和法庭調解的姊妹作的主導問題是怎樣既批評西方中心主義而又不陷入簡單的本土主義，既批評現(xiàn)代主義（并采用后現(xiàn)代主義的許多洞見）而又不陷入簡單的（后現(xiàn)代主義的）認識虛無主義。也可以說，怎樣超越西方/中國和現(xiàn)代/傳統(tǒng)的非此即彼的二元話語框架來尋找中國自己的現(xiàn)代性。兩篇完成之后，又寫了《中國法律的現(xiàn)代性？》一文。三篇同載《清華法學》第十輯，2007年版。Kathryn Bernhardt, Bradly Reed, Matthew Sommer, Preston Torbert 和楊柳在本文修改過程中提出了有益的批評意見，在此致謝。

　　摘要：

　　清代和1949年后中國法庭判決民事糾紛的實際，十分不同于我們根據(jù)儒家或毛澤東時代的表達、或者形式主義-現(xiàn)代主義的理論預設所得出的圖景。清代法律確實將民間調解和“無訟”的道德觀念置于最顯要的位置，但事實上它隨后又制定了許多與那些觀念有分歧的實用性規(guī)范來指導判決。當代中國的法律也強調調解，并在改革時期從西方引進了形式主義權利原則，但事實上它同樣規(guī)定了與它們有分歧的實用性判決規(guī)范。清代和當代的案件檔案都表明法庭其實時常判決。中國的法律方法，可以稱之為“實用的道德主義”，它既強調道德觀念（后來又引進了外來抽象原則），又優(yōu)先考慮事實情形和解決實際問題。它立足于一種從事實到原則再回到事實的認識方法，和現(xiàn)代西方大陸法的形式主義認識方法形成了鮮明的對照。

　　關鍵詞：清代，表達、實踐、形式主義、實用的道德主義、思維方式、儒家、毛澤東時代、改革時期。

　　在儒家和中國共產(chǎn)黨的表達，以及現(xiàn)代主義的一些理論預設的影響之下，中國過去（清代）和現(xiàn)在的民事法律實踐中的判決實際長期顯得面目模糊。按照儒家道德理想，普通人之間的“民事”糾紛應當通過民間調解而非法庭判決來解決；
與此類似，中國共產(chǎn)黨有關調解的意識形態(tài)強調法庭應當以調解為主，并宣稱這種制度優(yōu)越于西方的對抗制；
最后，從西方大陸法傳統(tǒng)下的現(xiàn)代主義-形式主義立場來看，中國的民事法庭一向不是根據(jù)普遍的法律原則來裁決案件的，因此也沒有真正意義上的民事判決。

　　有必要先解釋一下“調解”和“判決”這兩個詞在本文中的用法�！罢{解”在英語和毛澤東時代以前的漢語中，主要含義是通過第三方的促成或介入而達成自愿的和解。[1] 但是，在毛澤東時代的民事法律制度中，“調解”逐漸涵蓋了“調處” 的含義。在此之前，解放區(qū)的一些地區(qū)曾經(jīng)將兩者區(qū)分得很清楚，后者主要由行政機構施行。[2] 與調解不同的是，調處更具高壓，更可能違背爭議者的意愿。而1949年之后，兩者之間的這種區(qū)別不再存在。

　　至于“判決”，人們當然可能對這個詞[3]有不同的理解，本文這里主要作為法庭調解的對詞來使用，區(qū)分妥協(xié)性的調解和根據(jù)法律的判決及裁定。前者不產(chǎn)生“是”與“非”或者“勝訴”與“敗訴”之分，后者明確分出“是/非”或“勝/敗”。

　　下文將要談到，1949年后中國的法庭實踐，同時包括了調解和判決以及介于這兩個范疇之間的活動。因此本文及本文的姊妹篇采用了兩個附加范疇：“調解式判決”和“判決性調解”，前者對應于那些雖然具有調解的形式但實質是判決的案件，后者對應的則是那些帶有判決成分但主要性質是調解的案件。這些用法在具體的案例討論中會更加清楚。不用說，使用這類標簽時常常會遇到困難，因為實際案件的相關特征并不是一目了然而是在“灰度的漸變”中呈現(xiàn)出來的。但是從概念上講，區(qū)分判決案與調解案的“試紙”是看爭議的解決是否違背一方當事人的意愿而強加的。本文集中于中國民事司法制度的判決領域，調解則分別討論[4]。

　　以往的學術著述中，調解比判決得到更多的關注，本文的姊妹篇吸取并討論了那些成果[5]。這里從問題的另一端切入，致力于描繪清代以來民事法律制度中更具判決特征的那些成分。以往對判決的研究成果在下文相關之處討論。

　　案件檔案向我們顯示了中國法庭實踐的情況，本文的研究表明這些實踐與儒家和中國共產(chǎn)黨的表達以及形式主義的預設有顯著的差異。有關清代的情況，我參考了收集到的628個案例，它們來自于三個縣保存下來的檔案，即四川的巴縣檔案、臺灣的淡水-新竹縣檔案和首都順天府的寶坻縣檔案；
有關1949年以后的情況，我使用的抽樣案件是來自北方A縣和南方B縣的共336個民事案例，并補充以對松江縣法官和該縣華陽橋村（自上世紀80年代后期稱“甘露村”）的當事人及干部的訪談材料——我曾經(jīng)在這個村做過長期的田野調查，當時是為了寫作那本出版于1990年的關于長江三角洲小農(nóng)經(jīng)濟的書。[6] 當代的案件檔案因為直到最近才可能得到，對它們的討論將相對詳細。

　　本文首先回顧法庭的各種判決性質的“實踐”（即相對于表達的行動、相對于理論的實踐），以區(qū)別于儒家和中國共產(chǎn)黨的表達以及形式主義的理論預設。目標之一是對現(xiàn)在和過去的中國民事法律制度中的判決領域，包括那些旨在指導法庭活動的成文規(guī)則（有別于那些旨在表達道德理想的抽象原則），作一個概述。此外，本文也試圖闡明呈現(xiàn)于法庭實踐中但尚未被言說出來的某些邏輯。無論是清代還是當代的中國法，強調調解的官方表達與采用判決的法庭實踐始終結合在一起，這是個值得特別關注的問題。在我看來，這種矛盾的共容展示了貫穿于從清代到毛澤東時代乃至改革時期的所有變遷之中中國法的特殊思維方式。這里之所以特別指出這一點，是因為這種特性很容易淹沒在各種顯眼的變化之中。

　　大陸形式主義與清代司法

　　馬克斯·韋伯清楚地指出，現(xiàn)代西方大陸法形式理性主義傳統(tǒng)之基石在于法律完全是從抽象的普遍的權利原則得出的[7]。1900年的德國民法典是一部典范性的從個人的各種權利（即有關債權和物權、結婚與離婚以及遺產(chǎn)繼承的權利及義務）出發(fā)的民事法律（《德國民法典》，1907）。后來，德國的這部法典成為1929-1930年國民黨民法典的范本，并由此也在一定程度上影響了當代中國的民法。

　　韋伯進一步廓清了形式理性主義法律之中這類普遍原則與個案推理之間的關系�！懊總�具體的司法判決”都應當是“一個抽象的法律前提向一個具體的‘事實情形’的適用”。而且，“借助于法律的邏輯體系，任何具體案件的判決都必定可以從抽象的法律前提推導出來”[8]。

　　在韋伯看來，形式主義的法律推理，是理性的現(xiàn)代法律有別于其它類型法律的最關鍵因素，尤其是有別于工具主義和實質主義的法律，工具主義法律服務于（世襲）統(tǒng)治者的意志，實質主義則“依靠倫理的、情理的或政治的原則而不是普遍性的規(guī)范來裁量”案件事實。實際上，即使是英美普通法的（韋伯稱之為）“經(jīng)驗主義司法”也不同于大陸形式主義的理性化法律推理。在韋伯看來，普通法傳統(tǒng)下，司法判決“不是依據(jù)理性化概念下的前提，而是通過利用‘類推’并依據(jù)對具體‘先例’的闡釋”而做出[9]。這種判決方式（連同對陪審團制度的依賴）賦予了普通法強烈的非形式主義和非理性化的特征[10]。

　　韋伯對形式主義大陸法的特征描述，盡管無疑用的是一種理想型的方式，但的確有助于厘清這種法律傳統(tǒng)的概念基礎。進而它也提供了一面鏡子或參照系，幫助我們澄清其它法律類型與之非常不同的概念方法。與此同時，韋伯的比較類型學隱含的現(xiàn)代主義式的和歐洲中心主義式的思維偏向也是值得注意的問題。從這些類型出發(fā)，人們易于得出結論認為，清代法律中只有具體的、個別的規(guī)范，而沒有形式主義法律必備的抽象的普遍性規(guī)范；
人們也會倉促地誤認為清代很少有民法，比如Derk Bodde 和 Clarence Morris[11]就未能擺脫這種成見，盡管他們這部著述本身質量很高；
人們還會輕易地按表面的含義和主張來理解儒家的表達，比如滋賀秀三[12]堅持認為，清代法庭沒有通過適用法律條款而作出的真正意義上的裁判；
沿著同樣的思路，William C. Jones[13] 認為1949年后的中國根本就沒有民法，而只有行政措施，直到進入八十年代，隨著市場開放和資本主義改革以及對西式法律的采納，才開始具有真正的民法。

　　其實，清代法律盡管不像西方大陸形式主義法律那樣，以抽象的普遍性權利原則為出發(fā)點，但它實際上包含了大量的指導司法判決的法律規(guī)則——只不過是出于與現(xiàn)代法律形式主義立場很不一樣的思維方式。清代法律不是從獨立于且高于事實情形的抽象原則出發(fā)，而是基于事實情形本身來制定法律條款；
抽象原則被有意識地具體表達在示范性的事實情形之中，而幾乎從來沒有從中抽離出來單獨表達；
抽象原則不以明文規(guī)范的形式出現(xiàn)，而通常是通過列舉具體的事實情形默示出來，這類具體的事實情形通常是用違反默示原則的行為來說明的；
隨著時間的推移，相關律條下新出現(xiàn)的其它事實情形則會以詳盡的“例”的形式補充進來，“例”的創(chuàng)制經(jīng)常發(fā)起于相關負責官員就實際案件提交的奏摺題本（頗像英美普通法的“先例”）。

　　清代法律與大陸形式主義民法之間的差異，并不在于前者缺乏用以指導判決的法律條款，而在于其堅持將概念體系扎根于以解決實際問題為本的各種事實情形規(guī)定之中。清律從來沒有意圖抽象出普遍有效的法律原則，相反，它似乎假定只有與實際的司法實踐相結合，抽象原則才可能得到闡明，才具有真正的意義和適用性。

　　因此，清律從來沒有以抽象的形式，像1900年德國民法典或以之為藍本的1929-1930年國民黨民法典那樣，提出財產(chǎn)權神圣不可侵犯的原則。[14] 相反，它是通過具體的情形以示范的方式闡明財產(chǎn)“權利”原則的，且?guī)缀醵际菍Ω鞣N違反該原則的行為的懲罰性規(guī)定。因而，欺詐性地將他人土地或房屋當作自己的財產(chǎn)出售受到的懲罰是“笞五十”，“ 每田五畝、屋三間，加一等，罪止杖八十，徒二年” （律93：“盜賣田宅”）；
[15] 同一律條下，“侵占他人田宅”以及“虛（寫價）錢”也會受到懲罰。然后，又增加了許多“例”將這一默示財產(chǎn)原則擴充適用于其它相關的事實情形，例如，“僧道盜賣寺觀田地”（律93：條例一）、“子孫盜賣祖遺祀產(chǎn)” （律93：條例四）、“家奴盜賣伊主田產(chǎn)房屋” （律93：條例五），等等。

　　有關財產(chǎn)繼承的律條起首就規(guī)定了對“父母在，子孫別立戶籍分異財產(chǎn)”行為的懲罰。由此看來，幾代同堂的家庭與已婚兄弟們同居的復合家庭是法律堅持主張的道德理想。然而又在“例”中規(guī)定：“其父母許令分析者，聽” （律87：條例一）。這一實用性的條款旨在適應父母在世而分家普遍存在的社會實踐（已婚兄弟妯娌之間的現(xiàn)實矛盾無疑是這種實踐的主要起因之一）。然而，最初的道德理想仍然保存，仍然被置于這條主律的起首，而例在向現(xiàn)實讓步的同時再次重申了這個理念。

　　有關兒子對父親的土地繼承的律，首先規(guī)定了對不顧及父母意愿擅自使用家庭財產(chǎn)的兒子的懲罰，接著規(guī)定“尊長應分家財不均平者”也應受到懲罰（律88：“卑幼私擅用財”）。同樣， “子孫不能養(yǎng)贍父母” （律338）也是通過懲罰性規(guī)定表達了子孫對年老父母的贍養(yǎng)義務�？傊�，無論是子孫的繼承權還是他們對年老父母的贍養(yǎng)義務都不是通過抽象原則提出來的。

　　清律對債務的處理也采取了同樣的方式，將其放在有關高利貸管制的條目下（律149：“違禁取利”）。該律首先明確指出對收取高于國家規(guī)定的最高3%月利率的放貸者予以懲罰：“每月取利，不得過三分，……罪止杖一百”。合法借貸的償還乃是其后的關注：“負欠私債違約不還者，五兩以上，……罪止笞四十；
五十兩以上，……罪止笞五十；
百兩以上，……罪止杖六十�！焙戏▊鶆毡仨殐斶�的原則仍然是默示于具體行為及其懲罰措施之中。

　　婚姻方面同樣如此，婚姻的締結基于雙方家庭的誠信婚約是一個默示原則，法典沒有將其抽象化，而是通過對將已有婚約的女子“再許他人”、“ 有殘疾者，妄作無疾”（律101：“男女婚姻”）等欺詐行為規(guī)定懲罰措施而表達這一原則。尊重婚約也是一個默示原則，通過對“期約未至而強娶”、“ 期約已至而故違期”等行為規(guī)定懲罰措施而表達出來。

　　不僅民事領域，刑事領域的法律原則同樣是通過示范性的事實情形表達出來。例如，Jennifer Neighbors[16]指出，(點擊此處閱讀下一頁)

　　清代的殺人罪共分六等，全憑動機這個很難琢磨也是十分抽象的范疇來區(qū)分：最嚴重的是“謀殺”，例如用毒殺人；
其次是“故殺”，譬如在極其憤怒的時刻有意殺人；
再次是“斗毆殺”，與人斗毆之中殺了人（并視所使用的武器的不同性質而區(qū)別）；
再次之是“戲殺”，譬如在拳擊比賽之中無意殺了人；
更次之的是“誤殺”，譬如在玩火或者玩射箭的時候殺了人；
最低的是“過失殺”，是出于無意的，譬如在山坡上拉車失去控制而因此無意殺了人[17]。法典中沒有對動機作任何抽象化表述，但通過事實情形的列舉明細了動機的不同故意程度，并嚴格地據(jù)此規(guī)定相應的刑罰等級。

　　相比之下，以現(xiàn)代西方大陸形式主義法律為范本的民國法律，只規(guī)定了故意殺人和過失殺人（“故殺”和“過失殺”）這兩個抽象化類別，而沒有對動機作詳細的等級劃分。[18] Neighbors 進而指出，在實踐中處理殺人案時，民國時期的法官們實際上常常援用了清代的區(qū)分，用來彌補從德國法移植過來的“故殺”和“過失殺”兩分法的不足[19]。

　　而且，清代的法律還依靠類推方法來涵蓋法典中沒有列入的事實情形。薛允升編撰的晚清律典中列出了30條比引律。比如，“義子罵義父母，比依子孫罵祖父母”（比引律27，即律329的類推適用）。同樣根據(jù)類推原則，對“發(fā)賣豬羊肉灌水”或“米麥插和沙土貨賣”的懲罰，“比依客商將官鹽插和沙土貨賣律”（比引律3，比依于律141：“鹽法”第十款）。這種類比的方式使默示于具體事例中的原則得以擴張適用。自始至終，問題的關鍵都不在于沒有原則或規(guī)定，而在于清代法律堅持主張抽象原則不能完全獨立于具體事例而孤立存在。換言之，清律表明了一種認識論上的堅持，即抽象概念與實踐的不可分離性，盡管它同時也承認后者的無限可變性導致不可能在法典中窮盡列舉之——也正因為如此才求助于類推方法，而類推原則本身又是通過30個具體的比依適用情形來闡明的。這類以事實為出發(fā)點指導司法判決的法律條款，數(shù)量相當龐大。

　　應當看到，清代法律的認識論態(tài)度固然不同于現(xiàn)代形式主義，但也不同于后現(xiàn)代主義，例如近年來在中國法律學者中很有影響的Clifford Geertz [20]的理論。

Geertz在《地方性知識：事實與法律的比較透視》中比較了現(xiàn)代西方法律和一些其它地方的前現(xiàn)代傳統(tǒng)法律，用來說明分割事實與法律乃是現(xiàn)代西方法律的一個特征（在他看來，幾乎是一種怪僻）。一般傳統(tǒng)法律不會像西方形式主義那樣把抽象原則提得非常崇高以至于脫離事實，而會堅持維護抽象原則與事實的聯(lián)系。在這一點上，我完全同意Geertz的分析�，F(xiàn)代西方法律受主流形式主義影響很深，即使是經(jīng)驗主義傾向很明顯的英美普通法，也基本接受了形式主義的思維方式，援用了形式主義的權利原則，并將之置于遠遠高于事實的地位。

　　但是，Geertz質疑現(xiàn)代主義時所采取的認識論立場和清代的立場是完全不同的。Geertz的觀點立足于一種后現(xiàn)代主義認識論：懷疑一切“所謂事實”，認為一切所謂事實最終只不過是人們的一種構造。Geertz因此把所有認識比喻為美國法庭上的敵對的律師，雙方各執(zhí)一詞，各為聘雇自己的顧客說詞，根本就無所謂真實不真實，就好比受雇的槍手（hired gun），可以為出錢的雇主殺人。

這個比喻很好地說明了Geertz本人和后現(xiàn)代主義對待事實的基本態(tài)度。但清代法律的認識論和Geertz的立場正好相反，它的出發(fā)點是事實的真實性：正是因為相信事實的真實性，才將法律原則寓于其中。清律不會認為欠五十兩債違期不還只不過是一個不可驗證的構造，它要求法官明辨真?zhèn)�，明判是非�?br>也絕對不會認為法庭只不過是一個雙方律師爭辯而無可驗證真實的場所。[21] Geertz的立場其實是一種認識論上的虛無主義。清代法律家，憑他們的思維方式，會認為Geertz的觀點不符合實際，甚至無聊；
如果以清代的法律思維方式來批評現(xiàn)代主義，它反對的只是脫離于事實的抽象原則和抽象邏輯，以及對它們的過分依賴，而不會像Geertz式的后現(xiàn)代主義那樣懷疑事實本身的真實性。

　　這并不是說，中國帝制時期的立法僅僅是回顧性地純粹著眼于以往的事實經(jīng)驗或者只考慮解決實際問題。它同時也包含了強烈的前瞻性因素，顯而易見，儒家說教主要是對社會的應然所說而不是對實然所說。譬如，帝制法律對于民事案件（即“細事”，意即“小事”）的觀念，首先強調的是這些案件按道理根本不該發(fā)生，因為有品行的人不會自降身份卷入這類糾紛或訴訟；
如果糾紛確實發(fā)生了，也應該由社區(qū)或宗族中的有德長者調解處理；
而在實踐中，如果這類糾紛最終成了官司，縣一級地方衙門就會全權處理，不會麻煩上級官府。甚至可以說，儒家道德觀念在帝制時期中國法律中扮演的角色，某些方面類似于形式主義權利原則對基于先例的英美普通法所起的作用。兩者均在某種程度上結合了理想和實際考慮。當然，差別在于，中國法中的這種結合——我稱之為“實用的道德主義”[22]——并不強求以法律推理的方式將所有的司法判決都歸入其道德前提之下，而這種法律推理方式是韋伯式的法律形式主義所堅持的。

　　儒家的表達與清代的法律實踐

　　儒家道德君子應當以“讓”和“忍”來應對糾紛，這種觀念處于法律的儒家建構的核心位置。如上文指出的，按照這種邏輯，卷入一場糾紛或訴訟，本身就是道德修養(yǎng)未到理想境界的一種體現(xiàn)。普通人之間的民事糾紛在官方看來是“細事”。在一個由道德君子組成的社會里，這些糾紛根本就不應該發(fā)生。即使最終訴諸正式的司法程序，法庭在整個審理過程中仍然會把社區(qū)或宗族的調解當作優(yōu)于法庭訴訟的解決辦法。最后，即使糾紛無法通過調解解決，法庭也仍然要合乎理想地進行道德上的教育和說服，好讓訴訟當事人自愿地接受裁決。要求做到當事人自愿接受裁決的設想體現(xiàn)為儀式化的程序——當事人必須出具“甘結”（表示自愿服從裁決、結束訴訟）[23]。

　　正是基于這些儒家的表達，滋賀秀三提出了頗有影響力的學術觀點，認為傳統(tǒng)中國法庭從事的僅僅是一種“教諭的調�！� 而不是依法裁判。在滋賀看來，中國法在概念上立足于“情”、“理”、“法”的三合原則——“情”即基于儒家慈悲之心的憐憫和同情，亦即“仁”；
“理”即同時支配著自然和社會的道德原則，亦即“天理”；
“法”即國家制定法。他認為這三者是協(xié)同運作的，并構成了法律條文的真正來源（用滋賀本人的術語即“法源”）。法庭的主要指南是儒家的“仁”和社會的各種道德原則，相對而言制定法條文本身只占微小的角色（滋賀將法律條文比作飄浮在大海里的一座冰山）。調解，或曰“教諭的調停”，是這種法律和治理的立場的具體表現(xiàn)[24]。

　　雖然滋賀的分析闡明了官方意識形態(tài)的邏輯基礎，但他過分依賴儒家的道德主義表達，因而忽視了中國民事法律制度的另一關鍵性維度：即，以解決實際問題為目的的成文法律規(guī)定以及按照這類規(guī)定而做出的判決和裁定。清律固然包含儒家道德說教，但也并不回避“細事”訴訟的現(xiàn)實：它具有數(shù)量可觀的指導司法裁決、供地方衙門作法律上是非判斷之用的成文法規(guī)。

　　再者，清代的司法活動中顯然也有許多其它的實際考慮。地方官要處理的積案太多，“教諭的調�！彼�必需的說服和道德教育工作（譬如，像毛澤東時代的法庭所為）因費時甚巨而實際上難以實行。而且，那些固執(zhí)地要求以正式程序開庭處理糾紛的當事人往往都是些最頑固的人，他們經(jīng)受住了民事法律制度中固有的反對訴訟的道德-意識形態(tài)壓力，并且拒絕了具狀呈控幾乎必定會觸發(fā)的進一步的民間調解。儒家的假定是，爭議的雙方往往都至少有某種程度的過錯，與此相反，這些不愿妥協(xié)的訴訟當事人時常是真誠地認為自己單方面遭到了不法侵害或者確信對方違反了法律。因此，在這種情況下，地方官一般按照成文法直接判決，而訴訟當事人此時出具的甘結一般只不過是儀式化了的形式。

　　我在1996年的書中使用了來自三個縣總共628個清代的司法案件，來證明清代的法庭幾乎從來沒有以滋賀描述的那種方式進行調解。在進入了正式聽審程序的221個案件中，[25] 絕大多數(shù)都是根據(jù)法律當庭裁決的：170個案件（占77%）是直接做出判決；
另有22個案件（10%）是裁定雙方均無明顯的違法行為；
還有10個案件（5%）是下令進一步調查。221個案件中僅有11起是命令當事人接受法庭以仲裁的方式得出的妥協(xié)方案。滋賀對“教諭的調停”的分析、以及訴訟當事人出具“甘結”表示接受裁定這種儀式化的要件，可能會誘導我們設想清代的法庭是以道德教育的方式來說服當事人“自愿”接受裁判的，但上述案件沒有一宗是這種情況[26]。在后來的一本書中，通過清代與民國的比較，我對有關的法律條文作了更加詳細的研究和說明[27]。

　　簡言之，案件檔案顯示出來的情況是，當“細事”鬧到庭審時，一般說來縣官實際上是直接根據(jù)法律裁決。清代著名法律家汪輝祖明確地說明調解乃社區(qū)和宗族所為，而法庭所為則是判決，是根據(jù)法律對是與非做出不容含糊的判斷（因此會造成訴訟當事人之間持久的仇恨，不如民間和解可取）[28]。其他法律家，包括劉衡、陳慶門和方大湜，也同樣強調了明辨是非的判決的重要性：一來是為了遏制訟棍們的唆訟行為，二來確保法律得到維護 [29]。

　　按照大陸法的形式主義邏輯，儒家理想與清代實際司法行為似乎是相互矛盾的；
然而對于中國的法律家們來說，這里并不存在邏輯上的洽合問題。儒家說教闡明的是法律制度的理想，而實際運作則容忍實用規(guī)則和判決，即使它們有可能與儒家理想相背。在中國的法律推理中，儒家理想表達的顯然是一種應然世界的圖景，而法典中的實用條款和法官的判決行動，則回應的是這些理想難以鞭及的現(xiàn)實生活情境。實際的現(xiàn)實決定著某些行動，恰如儒家說教持續(xù)指向一個理想世界的圖景。一個韋伯式的形式主義者的確可能會將清代的司法行動與英美普通法的“經(jīng)驗主義司法”的某些方面等同起來看，認為它比較強調經(jīng)驗主義和實用主義。

　　大陸形式主義與民國民法的中國式原則及實踐

　　西方帝國主義擴張的同時也帶來了西方的法律制度，尤其是歐洲大陸形式主義法律，使中國帝制時期的法律制度及其思維方式受到了挑戰(zhàn)。和工業(yè)化一樣，現(xiàn)代西方法律似乎也是一種不可能被抵制甚至不可能被質疑的現(xiàn)代性的一個主要組成部分。從1898年戊戌變法以來，中國的政治家和知識分子普遍深切感到中國不僅僅軍事力量而且法律制度也落后于西方。他們以為，西方民族國家變得強大首先是因為它們的法律體系；
而日本明治時期對西方的法律和制度的引進，則解釋了為什么日本能夠在甲午戰(zhàn)爭中令人震驚地擊敗中國。

　　不僅如此，帝國主義本身也促成了這種態(tài)度。帝國主義嚴重傷害了中國主權，而它所主張的“治外法權”的部分理由就是假定了中國法律制度落后。要重新獲得國際上的完全主權地位，中國不得不引進西方法律來證明自己走現(xiàn)代化道路的決心。這種動機充分地顯示在民國時期的立法之中。

　　在普通法和大陸法這兩種現(xiàn)代西方法律模式之中，民國時期的立法者們選擇了后者。國民黨立法首腦人物胡漢民的觀點可能最簡潔地解釋了這種選擇的原因，他認為在大陸法那里，法典對于習慣有至上的權威；
普通法則立足于習慣的形式化，這種制度下，先例甚至優(yōu)先于成文法。中國則正因其習俗之落后（這點是立法者們在帝國主義面前痛苦地感覺到的），當然必須選擇前一種模式。胡漢民以及民國時期大多數(shù)其他法律家實際上都毫不遲疑地選擇了大陸法。在胡漢民看來，德國法是西方所能提供的最新也是最好的范本[30]。

因此，民國時期的中國民法非常類似于大陸民法。1929-1930年的國民黨民法典和它的主要原型1900年的德國民法典（其權威英譯本出自王寵惠之手，而王寵惠是國民黨中央政治會議指導民法典起草小組的首要法律專家）一樣，從各種抽象化的權利出發(fā)并將它們確立為普遍性的原則。事實上，國民黨民法典無論在法律原則、結構還是語言方面都對德國民法典亦步亦趨[31]。事后回顧，我們可以看到，民國時期（實際上還有清代在其最后十年里的法律改革時期）之所以安心于引進西方形式主義民事判決模式，部分原因應可歸結為清代法律實踐所造就的中國自身的判決傳統(tǒng)。與此同時，舊制度中也有許多東西得以保留。例如，1929-1930年的國民黨民法典再度引入了帝制時期的法律范疇（同時也是民間流行的慣習）“典”，即以回贖權為限制條件的土地銷售。雖然法典草案起初從德國法那里引進了財產(chǎn)權的獨占性和排他性原則，(點擊此處閱讀下一頁)

　　以及其自由買賣，但是，農(nóng)村的現(xiàn)實導致不得不再度引入對出典人十分有利的回贖原則——即在很長期限內對已經(jīng)典出的土地擁有回贖權[32]。

“典”的習慣成為清代的一條制定法，是出于照顧那些迫于生計而不得不出賣土地的弱者和窮人這種道德觀念；
同時也基于一個符合實際的預設，即土地市場化的低程度以及土地價格的基本穩(wěn)定。最終，國民黨民法典重新納入“典”的原則，盡管它與從德國法引進的守護著財產(chǎn)權的法律和理論原則是背道而馳的[33]。這樣，傳統(tǒng)的法律規(guī)定與外來的形式主義原則被同時容納。

　　類似的保留舊習俗的做法在國民黨的繼承法實踐中也可見到：盡管法典引進了性別平等的形式主義原則，但事實上一般是小農(nóng)家庭的兒子而不是女兒才有資格繼承家庭的土地并有義務贍養(yǎng)年老的雙親。在清代，兒子不贍養(yǎng)年老雙親會受到懲罰；
而在民國的法律中，則不問性別，均有撫養(yǎng)“直系血親”之義務（第1114-1116條）。不過，國民黨在實踐中承續(xù)了小農(nóng)社會的舊習慣，因為大多數(shù)農(nóng)村女孩都嫁到村外并落戶到夫家的村里，而兒子則留在自家田地里并因此承擔了贍養(yǎng)老人的義務。這種義務根植于小農(nóng)經(jīng)濟以家庭土地為主要生活來源的現(xiàn)實，這種經(jīng)濟現(xiàn)實下，雙親撫養(yǎng)年幼的子女，兒子最終奉養(yǎng)年老的雙親作為報答——費孝通將之命名為“反饋模式”；
相反，現(xiàn)代西方的“接力模式”則不要求這樣的義務[34]。財產(chǎn)繼承上性別平等的新原則事實上只實行于小農(nóng)經(jīng)濟不再流行的城鎮(zhèn)地區(qū)[35]。

　　下文中將可看到，中國共產(chǎn)黨沿襲了同樣的做法，盡管也確立了繼承權的性別平等原則。最終，中國共產(chǎn)黨的法律務實地將繼承與養(yǎng)老的現(xiàn)實關聯(lián)予以明確化，賦予在家的兒子而非出嫁的女兒擁有繼承權這種農(nóng)村中長期存在的習慣法律上的正當性。

　　法律形式主義與當代中國的法庭實踐

　　外來原則與經(jīng)久不衰的中國式原則和實踐的共容在中華人民共和國的法律制度中甚至更為明顯。最為顯著的例子，1986年的《中華人民共和國民法通則》遵循的樣式與國民黨民法非常相像（因此也非常接近于德國的形式主義模式），以抽象的方式規(guī)定了權利和義務，但是，官方表達又同時擁護調解的意識形態(tài)，并據(jù)此主張中國法律制度的獨特性（及優(yōu)越性）。

　　按照毛澤東時代的用語，在社會主義社會“人民內部的非對抗性矛盾”問題上，調解比判決更值得依賴[36]。調解仍舊被突出為中國民事法律制度最重要的特色。晚至1990年，全部民事案件大約有80%號稱是調解結案的[37]。

　　盡管判決與調解就外部特征而言共同處于一個“灰度的漸變”體之中，但仍然有必要在概念上將它們區(qū)分開，特別是在中國的法庭本身采用了這些范疇的情況下。如前文指出的，站在當事人的立場來考慮是一種可行的方法：如果最終的和解協(xié)議是違背其意愿強加給一方當事人的，即一方“敗”而另一方“勝”，那么這個案件就顯然不是真正意義上的調解案。

　　因此，判決在法庭行動中事實上所占的比例要比我們從官方表達那里得出的印象大得多。除了那些正式列入判決類的案件外，有很多案件紀錄為“調解”結案，只不過是因為當事人名義上接受了法庭的判決——其方式與過去儀式化的“甘結”幾乎沒有什么兩樣；
還有許多案件，法庭對案件的法律上的是與非做出了一清二楚的判決，但因為當事人沒有強烈堅持反對，或者沒有表示反對的意圖，也被稱為調解結案。這類調解其實徒具形式而已，或許應該稱之為“偽調解”，具體的例子在下文個案討論中可以看到。

　　另一個主要類型我稱為“調解式判決”，案件紀錄中將這類案件叫做“調解”只不過是對“調解”這個詞作了相當程度的曲解。最典型的例子是我在有關離婚法的文章中詳細討論過的，以法庭強加的“調解和好”來駁回有爭議的離婚請求。這些案件先是判決性地駁回離婚請求，然后采用高壓手段來確保和解的達成，常常違背了訴訟請求人的意志[38]。這類案件也在下文案例討論中可以見到。

　　有許多案件盡管包含一些判決性的因素，但仍然屬于調解范疇，因此我稱之為“判決性調解”。比如，法庭可能會在某種判決性質的干預下幫助雙方當事人達成妥協(xié)。如下文的案例討論所顯示的，法庭可能會在著手調解之先判決性地認定離婚中的一方當事人為過錯方（例如有通奸行為的一方），然后協(xié)助達成有利于對方但是雙方均愿意接受的調解方案。

　　當然，還有一些接近于調解原來的核心含義的案件，在本文姐妹篇有關調解的文章中將予以詳細討論。該文旨在闡明這類調解的邏輯基礎，以及區(qū)別相對成功與不成功的調解[39]。

　　在指導法庭判決的具體法律條款方面，中華人民共和國的法律接受了西方形式主義的權利原則，同時又改變了這些原則的普適性主張和目標，而代之以適合中國現(xiàn)實的實用性規(guī)定。它背后的法律思維方式其實是和清律一樣，是一種實用的道德主義。本文以下的部分運用案件檔案對主要民事領域的法規(guī)和判決作一個概括的描繪。首先討論侵權法和民事?lián)p害賠償案例，因為它們同時為引進的形式主義侵權法原則和舊的立足于解決實際問題的法律路徑這兩者都提供了很好的例證。

　　侵權法與民事?lián)p害賠償責任原則

　　在形式主義的大陸法中——包括成為1929-1930年國民黨民法典的藍本的1900年德國民法典，民事侵權法的出發(fā)點是這樣一個抽象的原則，即，如果一方侵犯了另一方的權利，那么過錯方會因這個“過錯行為”而被追索金錢賠償。這個公式的關鍵在于過錯（侵犯他人權利）概念，它與法律在于保護個人權利這種更具普遍性的觀念是完全一致的。因此，國民黨民法典“侵權行為”部分起首就規(guī)定：“因不法或過失侵害他人之權利者，負損害賠償責任”（第184條）。1986年《中華人民共和國民法通則》采納了上述公式：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任”（第106條）。至少在表面上和理論中，中華人民共和國的法律在民事侵權問題上與現(xiàn)代西方形式主義法律似乎是一致的。

　　然而第106條繼續(xù)規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”其內涵在第132條中得到清楚的說明：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任�！币粋�法律形式主義者在這里當然會注意到邏輯上的不連貫。法律怎么可以先規(guī)定因過錯造成他人損失必須承擔賠償義務，然后又繼續(xù)說即使沒有過錯也有可能承擔賠償義務呢？沒有過錯，怎么會有民事責任呢？德國民法典和國民黨民法典中都沒有這樣的規(guī)定。

　　首先，抽樣案件表明，1949年后的法庭一貫應用了過錯責任原則[40]。比如1977年A縣的一個案件，被告是一名未成年學生，拿石塊扔兩名小朋友后，因被追趕而猛跑，將原告——一位62歲的婦女撞倒，后者受傷住院治療。醫(yī)療費和病假工資由原告的工作單位支付。原告起訴要求補足正式工資和病假工資的差額部分，另加三個月的營養(yǎng)費和護理費。法庭先以判決性的立場認定被告確有過錯，然后“說服”被告的父親同意支付工資差額41.70元，以及康復費共51元（三個月營養(yǎng)費15元和二個月護理費36元）。最后以“調解協(xié)議”結案，協(xié)議規(guī)定，到1978年3月全部金額必須付清（A, 1977-015）。再如，1995年B縣的一個案件，原告騎自行車時，被告騎摩托車從后面將其撞倒致傷。依據(jù)縣交通警察根據(jù)現(xiàn)場勘驗和人證物證調查提交的報告，法庭認定交通事故的過錯責任在于被告，因而判決被告支付原告賠償金3826元，并訴訟費用400元（B, 1995-3）。

　　與本文主旨關聯(lián)更大的是那些被告并無過錯的案件。按照嚴格的形式主義過錯責任原則，那些案件之中不存在賠償責任。但是中國的法庭，至少在改革時期，在這種情形下一貫地運用了“無過錯民事責任”原則。例如1989年A縣的一個案件，一名七歲的男童從村辦幼兒園奔跑回家途中與一名老婦人相撞，老婦人手中開水瓶落下，瓶中沸水燙傷男孩胸、背、四肢、顏面等部位。醫(yī)療費總計（包括往返交通費）2009.70元。區(qū)政府支付了其中的573.70元，男孩父親起訴要求這名婦女支付余款（A, 1989-9）。

　　如果損害賠償責任只能歸責于過錯行為，那么男童的父親就不能夠“贏”得任何賠償，因為不可能認定這名婦女的過錯。那么，由于沒有購買人身保險，或者（如本案）由于區(qū)政府提供的幫助并不足以彌補損失，受害者恐怕只能自認倒霉。但是，中國的法庭在這種情況下的做法是，把損害賠償當作一個因涉案當事人的共同作用而引起的社會問題來處理，因此雙方當事人都承擔一定程度的責任。

　　在A縣的這個案件中，法官詳細調查之后，以判決性的立場明確地引用了上文討論過的《民法通則》第106條和132條所確立的無過錯民事責任原則，認定被告雖然沒有過錯，但仍然要分擔損害賠償。接著法庭開始著手達成雙方均可接受的“調解協(xié)議”，要求老婦人幫忙承擔250元的醫(yī)療費用（A, 1989-9）。

　　還有很多其它案例是以這種無過錯賠償責任的方式處理糾紛的。例如1988年B縣的一宗“交通事故損害賠償”案，一名婦女騎自行車時因天下雨路滑摔倒，被后面駛來的小拖車軋傷，導致左肩鎖骨骨折。她被送到醫(yī)院接骨，并修養(yǎng)了五天。被告，即小拖車司機自愿承擔了全部費用。

　　然而此后，因為斷骨沒有接好出現(xiàn)并發(fā)癥，這位婦女不得不到另一家醫(yī)院治療，于是要求拖車司機追加醫(yī)療費。[41] 區(qū)政府曾經(jīng)試圖調解，建議被告承擔全部醫(yī)療費中的300元，但原告要求更多因而起訴。法庭再次采取了無過錯責任原則，判決性地認定被告有義務幫助解決問題。由此達成調解協(xié)議，被告人支付醫(yī)療費350元（B, 1988-3）。

　　再舉一個最后的例子，1989年B縣的一起我們權稱為“自行車損害賠償”的案件，原告正在步行回家的路上，被告在后面騎自行車慢行。原告突然轉彎，被告來不及反應撞上原告。原告倒地不幸腦震蕩。因必須作CT掃描，醫(yī)療費用不菲。原告起訴要求賠償損失，包括醫(yī)療費和誤工費總共將近3000元。法庭詢問兩名證人（一人在法庭，另一人在自己的工作單位接受詢問），確認案件事實無誤之后，以判決性的立場認定雙方均無過錯，但雙方當事人仍然都應承擔責任。隨后達成調解協(xié)議（B, 1989-16）。

　　上述幾個案件表明，法庭在民事?lián)p害賠償實踐中，針對案件的不同情節(jié)，既運用了形式主義的過錯原則，也運用了無過錯民事責任原則。正如上文提到過的，《民法通則》之所以能夠制定出無過錯責任條款，而無須顧及這種條款與形式主義的過錯責任原則之間的邏輯矛盾，是因為中國法律的思維模式是一種實用的道德主義——盡管法典中并未明確說明。這種實用道德主義的基本態(tài)度是優(yōu)先考慮解決實際問題，而不是貫徹抽象原則，因此法律很自然地承認實際現(xiàn)實中過錯和無過錯損害兩種情形都是存在的，并不因為形式主義的侵權法構造而忽略后一種情形。既然無過錯損害事故是法律上既定的事實情形，是一種不能僅靠歸責于一方的過錯來解決的民事問題，那么，在這樣的情況之下，“無過錯也應當承擔民事責任”的原則就是實際的解決方案。對于立法者們來說，這個答案本來就是一種常識，無需多加解釋。

　　形式主義原則比常識性的法律方法擁有更高的聲望，所以《民法通則》將過錯原則置于優(yōu)先的位置。而將過去以解決實際問題為出發(fā)點的方法和原則降格到從屬的位置并不值得驚奇，這樣的立法安排是有先導的——畢竟中國在此前近一個世紀里都在模仿和借鑒現(xiàn)代西方大陸法，而后者曾經(jīng)（現(xiàn)在也仍然）與更具優(yōu)勢的武力和影響力、更先進的經(jīng)濟發(fā)展水平乃至更有吸引力的民主和人權是連在一起的。只不過，《民法通則》的起草者們，正因為他們在思維方式上傾向于以實際現(xiàn)實為法律的概念化的出發(fā)點，所以他們認為過錯情形和無過錯情形兩者都明顯是法律必須處理的現(xiàn)實生活中的真實情況。換句話說，兩個原則之間看來矛盾的問題，只有從法律形式主義的觀點出發(fā)才會凸現(xiàn)出來：有過錯行為才能構成侵權責任，這是法律形式主義的抽象法律前提；
法律結果必須與法律前提保持邏輯上的一致，則是法律形式主義的要求。中國法的認識論態(tài)度是以事實情形為前提的，由此來看，基于不同事實情形的兩個原則的同時存在顯然并不矛盾，反倒是符合現(xiàn)實，因此也就無需多加解釋了。

　　中國立法者們自身也并不允許無過錯原則在法典中優(yōu)先于引進自西方大陸法的形式主義原則，而只把它當作補充性規(guī)定，正像他們對待以事實為前提的思維方式一樣。盡管如此，無過錯民事責任原則仍然表明舊的法律思維方式至今還在起作用。(點擊此處閱讀下一頁)

　　中國當代民法實際上已經(jīng)將外來的侵權責任原則從一種形式主義的普遍性準則改造成了一種類似于清律道德理想的行動指南，它不強求將全部的事實情形都歸入法律的邏輯體系之下，而是認為在實踐中可以做出調整。

　　中國法的無過錯損害賠償觀念可能會讓人聯(lián)想到近年來在美國開始流行的汽車損害賠償?shù)臒o過錯處理辦法。美國現(xiàn)在有12個州采用了無過錯汽車保險，就是說，被保險人直接從自己的保險公司獲得損害賠償，哪一方當事人有過錯則變成一個不相關的問題（“No Fault Insurance,” 2004）[42]。汽車損害賠償?shù)倪@種方式在某些方面也會讓人聯(lián)想到西方社會在1960至1980年之間對無過錯離婚原則的采用[43]，我對這個問題另有專門討論[44]。

　　但是，美國的無過錯保險與中國的無過錯責任之間有一個重大的差異。前者的出發(fā)點是一個普遍化的原則，適用于所有的汽車損害賠償而不論事實情節(jié)涉及過錯與否，因此它與形式主義認識論態(tài)度在邏輯上是一致的。而且，無過錯保險的基本觀念仍然是“無過錯，則無賠償責任”，因此在這個意義上又與“侵權行為”概念最初的構造在邏輯上是一致的。相反，中國的無過錯責任原則的確立是因為法律以事實為出發(fā)點，將過錯和無過錯情形兩者都當作法律必須處理的現(xiàn)實生活中實際存在的事實情形，并以不同的原則分別處理之。它的思維方式是從事實到概念而不是從概念到事實，和形式主義方式相反[45]。

　　繼承權與養(yǎng)老義務

　　中華人民共和國的法律與之前的國民黨法律同樣，倚重于外來的財產(chǎn)權原則：“財產(chǎn)所有權是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權力”（《民法通則》，[1986] 1987：第71條）[46]。

但我們將會看到，法律同時也吸收了過去從實踐出發(fā)的原則，這個原則考慮到了小農(nóng)經(jīng)濟的現(xiàn)實，以家庭的要求和義務限制了個人的財產(chǎn)權。同樣，法律將新引進的繼承權男女平等原則（《繼承法》，[47] [1985] 1987：第9、10、13條）與僅男子享有繼承權這種舊的實踐和原則混合起來。

　　在中國帝制時期的小農(nóng)社會，對土地和房屋的財產(chǎn)權一般都受到法律和習俗的雙重制約。比如說，小農(nóng)家長一般不可能剝奪兒子的繼承權，也不可能將土地房屋優(yōu)先于自己的兒子傳給家庭之外的人。事實上土地和房屋的所有權很大程度上是世代共有或家庭共有，而不是個人所有。父親更像一個替子孫掌管財產(chǎn)的監(jiān)護人（但比監(jiān)護人擁有更大的自主權），而不太像一個按照自己的意志對財產(chǎn)擁有絕對處分權的所有人。與此同時，兒子對家庭土地和房屋的繼承權也聯(lián)結著對雙親的養(yǎng)老義務，即使他本人已經(jīng)正式成為一家之主，這些義務也不會終止。這些原則和實踐源自小農(nóng)經(jīng)濟。與現(xiàn)代城市社會的大多數(shù)家庭不同，小農(nóng)家庭不單是消費單位，也是共同擁有生活資料（土地）的生產(chǎn)單位。生產(chǎn)和消費交織在一起，難解難分，這一點A. V. Chayanov 在1925年就已經(jīng)中肯地指出過[48]。因此我們可以補充說，這樣的財產(chǎn)權與家庭的經(jīng)濟循環(huán)是相適應的：在既作為消費單位又作為生產(chǎn)單位的小農(nóng)家庭之中，有生產(chǎn)能力者負擔整個單位的消費，因此，父母撫養(yǎng)尚未具備生產(chǎn)能力的后代，后者則為父母養(yǎng)老作為回報。

　　這些財產(chǎn)權原則和實踐延續(xù)到了1949年之后。誠然，集體化結束了土地私人所有權，土地的市場交易和家庭內的土地分割也隨之停止了。但是，集體化并沒有終結農(nóng)民的住宅私人所有權。盡管房屋交易在集體化時期少之又少，但房屋的分割和繼承仍然和革命前的情況一樣。集體化也沒有終結家庭作為基本消費單位的功能。雖然參加生產(chǎn)的農(nóng)民以個人名義按工分計酬，但勞動報酬是通過家長付給每個家庭的。有生產(chǎn)能力的家庭成員負擔無生產(chǎn)能力的家庭成員這種舊的模式繼續(xù)在起作用。上世紀80年代，隨著農(nóng)業(yè)集體化的解散，舊的小農(nóng)經(jīng)濟模式又復蘇了，因為家庭再一次既是基本的生產(chǎn)單位也是基本的消費單位。由于農(nóng)村沒有任何切實可行的社會養(yǎng)老計劃，舊的原則和實踐仍然是養(yǎng)老問題上唯一現(xiàn)實的答案。

　　因此，和革命以前的情況一樣，財產(chǎn)繼承權繼續(xù)與養(yǎng)老義務同時存在。清律對于這個問題是以反面的懲罰的方式規(guī)定：“奉養(yǎng)有缺者，杖一百”（律338：“子孫違犯教令”）；
上文提到過，1929-1930年的國民黨民法典是以正面的方式規(guī)定直系血親之間有相互扶養(yǎng)的義務；
至于1949年后有關財產(chǎn)繼承的法律，一直到1985年《繼承法》正式頒布，才明確了繼承權與養(yǎng)老義務之間的關聯(lián)：“對被繼承人盡了主要撫養(yǎng)義務或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時，可以多分；
有撫養(yǎng)能力和有撫養(yǎng)條件的繼承人，不盡撫養(yǎng)義務的，分配遺產(chǎn)時，應當不分或者少分”（第13條）。

　　在農(nóng)村，這個原則主要適用于家庭住宅的繼承，而不涉及土地繼承，因為后者仍然是集體所有。A縣和B縣的抽樣案件中，共有15宗家庭房屋繼承案，其中有四宗涉及養(yǎng)老問題。

　　這些案例表明：首先，法庭一致承認兒子之間的平等繼承權。比如兩宗異父/異母兄弟爭奪繼承權的案件：[49] 1965年，一位年輕人起訴同父異母哥哥，要求分享他們的生父留下的房屋。異母哥哥十年前出售了房屋的四間中的一間，賣房所得款項用于（臺風后）房屋的修理以及將余下的三間翻造成二間。法庭經(jīng)過反復“調解”（即，說服訴訟當事人自愿接受法庭的意見）之后，裁定雙方對遺產(chǎn)有平等的繼承權，就是說，改建后的房子由雙方各繼承一間（A, 1965-02）。1988年又有一宗類似的案件，原告起訴他的兩位同母異父哥哥，認為家里的老房子也應該有自己的一份。兩被告此前沒有與原告協(xié)商，自行拆除中堂建了一間新房。法庭認為，根據(jù)法律，老房子應為三兄弟均份共有財產(chǎn)，但既然房已拆除，兩位哥哥應該補償?shù)艿艿哪且环�。在法庭的判決性立場影響下，當事人達成了“調解協(xié)議”，兩被告付給原告250元作為他那份房子的補償（A, 1988-9）。

　　當問題涉及到女兒時，法庭對繼承權男女平等原則的適用是有選擇性的，主要適用于城鎮(zhèn)地區(qū)，農(nóng)村地區(qū)則不然。例如，1989年A縣某鎮(zhèn)的一宗案件，姐姐起訴弟弟，要求分得已故父親留下的房屋，后者占用了總共8.5間中的7間。法庭判決遵照了法律的字面意思，認為姐弟應該均分房屋（A, 1988-11）。然而，在鄉(xiāng)村社會，過去子繼女不繼的繼承權原則依然普遍盛行。因為，婦女基本上還是外嫁到丈夫的村里，在留居本村的兒子和移居他村的女兒之間分割父親的房屋會成為一件異常復雜的事情[50]。賣掉房屋再分割現(xiàn)金收益固然是一個解決方案，但是在毛澤東時代卻不是一個現(xiàn)實的選擇，因為當時沒有房地產(chǎn)的市場化交易。在華陽橋村和華陽鄉(xiāng)，上世紀80年代以前的整個時期，沒有一宗外嫁姐妹起訴自己的兄弟要求分得家庭住宅的案例（INT90-6）。外嫁的女兒放棄對娘家住宅的主張權是農(nóng)村社會通行的慣例（INT91-6）。

　　1949年之后，不管是毛澤東時代還是改革時期，法庭實際上是一貫地將繼承權與養(yǎng)老義務結合在一起的，為此，最高人民法院從1950年開始發(fā)出了若干指導意見[51]供下級法院遵照執(zhí)行。例如1953年的一宗案件，孫媳婦起訴丈夫的繼母，要求得到丈夫的祖父母遺留的房屋。雙方同為死者僅有的在世的法定繼承人，但和被告不同，原告在老夫婦去世之前沒有負擔過養(yǎng)老責任。法庭明確地根據(jù)“原告沒盡贍養(yǎng)老人的義務”的事實，判決原告只能得到10間房中的2.5間，其余歸被告（B, 1953-12）[52]。

　　當然，子女對年老父母的贍養(yǎng)義務不只是關聯(lián)于家庭住宅的繼承權，也直接關系到生存問題。比如，1989年，一位81歲的老太太為養(yǎng)老起訴自己的繼子：她自被告7歲時開始撫養(yǎng)他，1949年被告的父親死亡，仍單獨繼續(xù)撫養(yǎng)直至其成年。從1962年（當時原告54歲）起，繼子一直供給她糧食和燃料，因而盡到了贍養(yǎng)義務。然而，1979年因分割家庭住宅而引起原告、原告女兒和被告之間的沖突。原告最后和女兒一起生活，從此被告停止了任何資助。法庭調解不成。判決中引用了1980年《婚姻法》的兩款規(guī)定：“子女不履行贍養(yǎng)義務時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費的權利”（第15條第三款），以及“繼父和繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關系的有關規(guī)定” （第21條第二款）。判決要求被告每月供應繼母20元現(xiàn)金和7.5公斤大米，以及承擔一半的醫(yī)療費。訴訟費50元也由被告繳納（A, 1989-020）。

　　1985年的《繼承法》正式將繼承權與贍養(yǎng)義務結合起來，從而即使在引進現(xiàn)代西方形式主義法律原則之后，仍然混合了過去的面對社會現(xiàn)實的原則和實踐。留居在村的兒子而非外嫁的女兒擁有家庭住宅的繼承權是一種長期存在的（法律視為正當?shù)模┝晳T，因此可以說，《繼承法》中的相關規(guī)定是這種習慣的正式法典化。而且，盡管傳統(tǒng)的繼承方式與個人財產(chǎn)權的排他性和繼承權的性別平等這些新的抽象原則之間存在著明顯的矛盾，但立法者們認為沒有必要對此加以解釋，個中原由與確立無過錯賠償責任時的情況是一樣的。那些原則在西方大陸形式主義法律那里是帶有普遍性和邏輯一致性的強制要求，在這里則再一次被并入不同思維方式下的法律，這種思維方式將理想化的原則與實際的適用之間的分叉視為理所當然。于是，盡管普遍化的原則得以在成文法中處于首要的位置，但也離不開調整性的補充規(guī)定以適應農(nóng)村的現(xiàn)實。

　　債與利息

　　在要求償還合法債務這一點上，不管是帝制時期還是近現(xiàn)代的中國法，都與現(xiàn)代西方法律沒有多大差別；
主要的區(qū)別在于對待利息的態(tài)度。中國在這方面也正在逐步適應向市場經(jīng)濟轉型的現(xiàn)實，盡管毛澤東時代否定利息的合法性。

　　大體上，清律對利息的處理體現(xiàn)了一種生存經(jīng)濟的邏輯，主要目的是為了控制在生存壓力下發(fā)生的高利借貸。因此清律規(guī)定了3% 的最高月利率，即年利率不超過36%。它一定程度上允許貨幣資本獲利，但同時設定了上限，利息總計起來不能超過本金：“年月雖多，不過一本一利”（律149）。當然，這種利息原則很大程度上反映了清代物價穩(wěn)定的現(xiàn)實。

　　國民黨民法典（和德國民法典一樣規(guī)定了償還債務的義務之后）繼續(xù)保持了對高利貸的限制，將最高合法年利率限定為20%——“約定利率超過百分之二十者，債權人對于超過部分之利息無請求權”。同時它也更為充分地接納了市場經(jīng)濟的邏輯，規(guī)定“應付利息之債務，其利率未經(jīng)約定，亦無法律可據(jù)者，周年利率為百分之五”[53]。

　　1949年之后，債務必須償還的原則不變，但利息問題不存在了，這在邏輯上與國家對社會主義經(jīng)濟的構想是一致的——既然物價穩(wěn)定且沒有私人資本，也就沒有利息問題。1986年的《民法通則》只是簡單地規(guī)定：“合法的借貸關系受法律保護”，以及“債務應當清償。暫時無力償還的，經(jīng)債權人同意或者人民法院裁決，可以由債務人分期償還；
有能力償還拒不償還的，由人民法院判決強制償還”（第90、108條）。然而，改革時期隨著市場化的來臨，市場經(jīng)濟的發(fā)展同時帶來了物價變化和通貨膨脹，這個現(xiàn)實促使中國的法庭在實踐中逐步修正毛澤東時代的構想而承認了利息的合法性。

　　兩個縣的抽樣案件中有15個債務案例。在來自1953年A縣的全部5個案件中，法庭的立場都是債務必須償還；
其中4個案件的被告同意在指定的期限內償還（A, 1953-21, 012, 018, 019）[54]。

　　50年代初之后，債務糾紛變得非常罕見，但是在發(fā)生的案件之中，法庭都按照同樣的原則來處理。比如A縣1965年法庭判定債務必須償還的兩宗案件中，一宗涉及到一筆1150元的買牛欠款，原告同意作一個象征性的妥協(xié)，向被告讓價50元，因為后者認為已經(jīng)談好的價格過高（A, 1965-016）。另一宗涉及兩家國營供銷社，債務人只需償還全部本金（A, 1965-16）。這些案例中都沒有出現(xiàn)利息問題， 因為當時的物價非常穩(wěn)定。

　　在市場化的80年代，債務訴訟的數(shù)量大增，幾乎達到50年代初的頻率。在1989年和1990年的松江縣，債務案件占全部民事案件數(shù)量的10%[55]。抽樣案件中A縣1988年和1989年的債務案例有5件，其中4件只要求歸還本金，沒有牽涉到利息（A, 1988-01; 1989-12, 03, 019）。例如1989年的一個案例，原告一年前（1988年9月）借給被告2000元作為家庭開支，被告用這筆錢買了20000塊磚。(點擊此處閱讀下一頁)

　　法庭認為債務必須償還，被告同意償還。案件紀錄中稱，“經(jīng)過法庭的調解”，當事人達成協(xié)議，被告人1989年7月之前一次性償還1000元，此后每月歸還150元直到還清為止。訴訟費50元也由被告承擔（A, 1989-12）。調解協(xié)議沒有提到利息，盡管到1990年2月，即原告按規(guī)定的期限全部付清借款的日子，2000元的購買力會和15個月前最初借款的時候相差甚遠。

　　不過，第五個案例表明了對利息的態(tài)度已經(jīng)開始轉變。這個案件中，原告同意讓被告拆掉自己住宅的堂屋，拆卸下來的材料用于后者建新房。雙方將材料作價150元，但被告只付了50元。原告起訴要求償還余額，外加利息和“催款損失費”。法庭成功地說服被告同意立即償還100元的余額，另加50元利息，以及繳納30元訴訟費（A, 1988-011）。

　　根據(jù)對松江縣法官們的訪談，他們在毛澤東時代一般認為“償還本金就夠了”。到了90年代，商品化和通貨膨脹促使了對利息合法性的反思。最高人民法院在1991年作出規(guī)定，民間借貸利率上限不得超過官方銀行利率的四倍 [56]。法官們談到，在實踐中，如果借貸協(xié)議本身指定了利息，只要利率不超過官方銀行利率的兩倍，都是可以接受的（INT93-8）。

　　B縣的案例表明，到了1995年，債務中包含利息責任已經(jīng)成為相當普遍的情況。比如有一個案例，被告是一名副鎮(zhèn)長，向一家小汽車公司約定以33000元的價格購買了一輛小汽車，已首付3000元。但此后拒絕支付余款，公司因此提起訴訟。被告聲稱，原告沒有按時交貨，而且“車體缸體有毛病”，發(fā)動機又需要更換，又“托了人才把（車輛登記）手續(xù)辦好”�？偠�言之，他聲稱自己已經(jīng)“前后花了六、七千元” 。法庭采取的姿態(tài)是判定他必須支付所欠款項，外加利息。最終，被告同意（結案報告稱是通過法庭的“調解”）支付30000元余額，外加5000元利息，五個月內分兩次付清（B, 1995: 1）。在新的指導原則的形成過程中，運作中的法律再一次表現(xiàn)出重視實際現(xiàn)實的立場。將來法典也許會加上有關利息的正式條款。

　　離婚

　　最后看看離婚法的情況，這個領域值得詳細討論，因為直到最近幾年之前它都在所有民事案件中占據(jù)最大的比例[57]。另外，中華人民共和國的官方表達堅持這個領域比其它民事領域更應強調調解，幾乎從不判決結案。和其它民事案件不一樣，無論是1950 年還是1980年的《婚姻法》，程序上都要求（不僅僅是鼓勵）所有有爭議的離婚訴訟必須先經(jīng)過調解，否則不考慮判決[58]。

　　和民法的其它領域一樣，離婚法當中引進的原則與實際的規(guī)定和做法之間有很大的差異。中華人民共和國有關婚姻和離婚的法律發(fā)源于1931年的《中華蘇維埃共和國婚姻條例》，這部法律規(guī)定了性別平等原則（從蘇聯(lián)引進）和單方提出離婚便準予離婚原則。這些規(guī)定招致社會大多數(shù)的強烈反對，尤其是農(nóng)民的反對——因為對于他們來說結婚是一輩子只負擔得起一次的一筆巨大開支。農(nóng)村阻力的規(guī)模在1950-1953年針對舊式婚姻——一夫多妻、婢女、童養(yǎng)媳、買賣婚姻和父母包辦婚姻——的婚姻法運動中充分顯示了出來。根據(jù)司法部自己的數(shù)字，在那次運動中，每年“因婚姻不自由而被殺或自殺”的人數(shù)多達70000-80000人，主要是農(nóng)村婦女。

　　作為回應，中國共產(chǎn)黨沒有放棄男女平等原則和單方請求離婚即予離婚的許諾，而是通過法庭的實踐尋求實用的解決方案。為了應付來自農(nóng)村的阻力，1950年《婚姻法》規(guī)定了一個程序要件——所有有爭議的離婚案都必須先經(jīng)過調解。這個程序要件成為中國共產(chǎn)黨應付離婚糾紛的主要手段。到最后，毛澤東時代法庭對離婚抱的是一種強烈的判決性的立場，既可能徑直判決不準離婚，也可能調解式地判決不準離婚——既然法庭試圖“調解”婚姻關系時采取的是一種積極主動的乃至違背當事人意愿的強制干預手段。從而，男女平等和離婚自由等外來的基本原則在實際的運作中被修正了[59]。

　　不準予離婚的判決。離婚相對自由的50年代初期之后，法律對離婚的嚴格限制可以見于以下案例。1977年，一位妻子起訴要求離婚，之前丈夫因強奸她的未成年堂妹并導致懷孕而被判處5年徒刑。然而男方不愿意離婚。A縣法庭認為，根據(jù)國家政策必須對罪行相對“輕微”的罪犯進行改造，因此為了有利于改造罪犯，女方應當撤訴。案件記錄中稱：“法院及女方單位領導做了女方工作，為了有利于男方改造，有利于子女，希望女方放棄離婚要求。女方表示相信組織，聽組織的話，如男方表現(xiàn)不好，今后還是要離的”（ A, 1977-18）。法庭的立場與1949年后刑法的宗旨是一致的：對待罪犯應該堅持教育改造與處罰相結合的原則[60]。這足以使法庭作出駁回離婚請求的判斷。在這個案件中，女方是被說服“自愿”撤訴的。

　　這個原則甚至延續(xù)到了離婚自由化的80年代后期。例如，1989年一位婦女起訴離婚，因為她的丈夫是一個游手好閑的人，不僅喜歡賭博，而且1982年還與婚外異性通奸，1985年更因盜竊罪被判五年徒刑。A縣法庭進一步了解到，被告入獄后還“一再要求買這買那，要求寄錢，原告自己一人收入不夠自己與女兒開支” 。但是法庭也發(fā)現(xiàn)“原告主要是怕被告服刑對女兒今后前途不利”。法官因此認定女方不應該提出離婚，“被告明年二月就要刑滿，希望她為了子女也為了被告改造起見盡量和好”。原告同意撤訴，同時說明如果丈夫出獄后不能夠重新做人，她將再次提出離婚訴訟。此案因此“調解”結案（A, 1989-017）。

　　根據(jù)對松江縣法官們的訪談，還有一種一貫的但從未正式法典化的判決性立場：如果離婚請求由過錯方提出，而作為受害方的配偶反對，那么法官一般都會駁回請求（INT93-9）。這種情形最常發(fā)生于一方與第三者通奸，為了第三者而意圖離開配偶。抽樣案件中有兩個這樣的例子。第一個案件中，丈夫在1988年提出離婚，表面上的理由是“雙方性格愛好不同”。他還指責“女方與岳母、姐姐圍攻毆打自己”。法庭經(jīng)過調查了解到，“婚后夫妻關系融洽，只是男方與同廠女工關系不正常，見異思遷”。法庭和男方工作單位都認為“只要原告與第三者割斷聯(lián)絡，雙方能和好” 。但男方堅持離婚，于是法庭判決不準離婚（A, 1988-13）。

　　第二個案件同樣發(fā)生于1988年，女方提出離婚，起因是“與工廠男同事關系密切”，而丈夫對她與第三者親密關系的粗暴反應也更使事態(tài)惡化。法庭認為丈夫錯在“處理粗暴”，不應毆打并用刀威脅女方，但同時認為“女方同異性不適當?shù)慕煌鶓�引起注意”。法庭以女方的過錯為理由判決不準離婚（A, 1988-14）。

　　這些案例表明法庭對離婚持有一種限制非常嚴格的判決性立場。下文中會看到，到了90年代，離婚自由化成為普遍趨勢，尤其在涉及第三者的案件中最為明顯。

　　不準予離婚的調解式判決。對于婚姻法在農(nóng)村遇到的阻力，中國共產(chǎn)黨的主要回應是創(chuàng)造了很有特色的毛澤東時代的“調解和好”的方法和原則來處理爭議嚴重的離婚案。法官必須積極主動地下到村里，調查夫妻的感情基礎和經(jīng)歷，訪問其親屬、鄰居和村干部。除非能夠確認夫妻感情已經(jīng)完全破裂不可能挽回，法官幾乎必然會駁回離婚請求，更會很積極地干預以達到和解的結果。法官的手段既有道德和意識形態(tài)上的說服教育，也有強制措施。比如，向當事人解釋法庭不贊成離婚，有時甚至于直截了當宣稱如果必要法庭會判決不準離婚；
法官還會通過親屬、村干部和黨組織來施加壓力；
有時候更會進一步以物資刺激打消離婚請求——比如幫助夫婦建房、為丈夫或妻子安排一份更好的工作等等[61]。

　　這些做法歸根結底是判決性質的，常常強加給離婚請求人使之違心地接受。因此不能簡單地按英語或傳統(tǒng)中文的習慣用法來理解這種“調解”。稱之為“調解式判決”無疑更為恰當。

　　實際上，調解和好是法庭對所有存在嚴重爭議的離婚請求的普遍做法。盡管全國的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示有大量經(jīng)調解或判決準予離婚的案件，但在那些案件中，大部分是男女雙方均希望離婚，法庭的實際作用只是幫助他們解決離婚協(xié)議的具體細節(jié)[62]。對于有爭議的離婚請求，法庭的反應幾乎總是強制性地調解和好，如果調解不成功，則直接判決不準離婚。1989年，法院系統(tǒng)宣稱全部單方申請離婚的案件中約有80%（125000件）是通過調解和好而成功解決的，相對的，判決不準離婚的只占20%（34000件）；
到了2000年，調解和好的比重下降，但仍可觀地達到了“不離”總數(shù)的45%，即89000件，與之相對的判決不準離婚有108000件[63]。

　　正如那些數(shù)據(jù)顯示的，毛澤東時代調解和好作為處理離婚糾紛的一種手段，重要性直到90年代才開始顯著下降（無論是絕對數(shù)還是比例數(shù)），同時法庭過去所持的嚴格的判決性立場也出現(xiàn)某種程度的放松。顯而易見，整個毛澤東時代的法律制度對于有爭議的離婚是極其不容準許的。

　　準予離婚的判決。在范圍很窄的某些事實情形中，1949年后的法庭的確也會不顧一方當事人反對而判決準許離婚[64]。這類案件有助于我們更全面地描繪出中華人民共和國離婚法實踐中的判決領域。

　　1953年的抽樣案件比較特殊，因為它們發(fā)生在1950年《婚姻法》剛通過之后緊接著的反舊式婚姻運動期間。比如B縣的一個案件，男方是唐山市工會組織的一名干部，以妻子“落后自私”為理由提出離婚訴訟。已證實，女方在年僅10歲時以童養(yǎng)媳身份嫁到男方家中（在男方22歲時兩人正式結婚）。由于時代的影響，對于法庭來說，后一個事實才是判決準予離婚的最關鍵的決定性因素：“封建婚姻制度極不合理又不道德，此種婚姻關系如再繼續(xù)下去，只有痛苦加深”（ B, 1953-19）。

　　A縣1953年也有一個類似的案件，原告意圖通過訴訟利用法庭對不忠的妻子施加壓力。兩年前區(qū)政府曾經(jīng)支持過男方，處罰了和他人有通奸關系的女方。當時，區(qū)政府對女方予以“教育”并命令她與婚外情人斷絕關系。但是此后夫妻感情并無改善，女方最近再次離開男方。這一次男方提出了訴訟。女方反駁說，男方“與惡勢力為把兄弟”，在后者的強迫下，當時17歲的女方被迫與33歲的男方結婚；
雙方年齡差距過大（相差16歲）；
男方經(jīng)常毆打女方，大男子主義令人難以忍受。在時代的大氣候下，法庭基本上站在女方的一邊：雖然法庭首先譴責了女方的通奸行為，“女未辦離婚與人通奸，予以批評教育”，但還是判決準予離婚，因為新婚姻法運動反對舊社會的強迫婚姻和婚內虐待行為（A, 1953-01）[65]。

　　另一種準予離婚的判決涉及因嚴重犯罪而被判處長期監(jiān)禁的罪犯，這種情況下要求其配偶與之保持婚姻關系顯然不切實際。譬如，1953年的一宗離婚案涉及丈夫因販賣鴉片被判處12年徒刑，另一宗涉及男方因勾結日本人獲刑5年（A, 1953-11, 20）。同類其它離婚案件中，兩宗涉及丈夫因“反革命”活動被判處10年徒刑（A, 1965-012, 11）；
兩宗涉及因慣盜入獄（A, 1977-2, 20）；
一宗涉及丈夫詐騙累犯（A, 1988-17）；
一宗涉及丈夫因強奸罪被判處6年徒刑（A, 1989-10）。

　　還有一種情況法庭也會判決準予離婚：如果法庭斷定雙方都希望離婚，但一方意圖在離婚協(xié)議中達到不合理的要求而堅持不同意離婚。在法庭看來，這種情況下當事人反對離婚并非出于真誠希望和好的意愿。例如1953年的一個案例，一對年輕的農(nóng)民夫妻婚前互不相識，婚后也完全無法相處。他們顯然并未同過床。失望的公婆指責兒媳外面有相好，因此不許她回娘家。他們給她下了最后通牒：如果五天之內她還不改變心意就要“斗”她。女方于是逃回娘家并起訴要求離婚。法庭查知：“被告自認夫妻感情確實不和，…… 但要求離婚一定要收回訂婚時之聘禮及結婚時所花費之損失，否則拖延不離” 。確信和解無望之后，法庭“為了雙方的前途”，不顧男方的反對判決準予離婚（A, 1953-5；
類似的案例見A, 1953-16）。又如，一對夫妻長期分居，雙方都要求離婚。

但是男方堅持要求對方歸還一半的彩禮和結婚費用（A, 1977-20）。還有一個案例，男女雙方均希望離婚，但無法達成財產(chǎn)分割協(xié)議，于是法庭以判決定出離婚具體條款（A, 1989-01）。

　　判決準予離婚最后要討論的一種類型是“感情確已破裂”。在毛澤東時代的法庭里取得這種判決無疑難度很大。例如1953年的一個案例，夫妻感情很久以前就已經(jīng)惡化。(點擊此處閱讀下一頁)

　　男方是一名農(nóng)民，但非常懶惰，大部分家庭收入靠女方在上海幫傭。女方提出離婚訴訟前一年停止給家里寄錢；
到1953年，雙方分居已經(jīng)四年，女方和另一名男子一起撫養(yǎng)兩個小孩。但男方仍然不同意離婚。法庭才認定“夫妻感情已破裂到不可挽救的地步”并判決離婚（A, 1953-04）。

　　又如更晚近的一個案例，男女雙方均為鄉(xiāng)村教師，兩人在文化大革命期間感情變得疏遠。結婚時，女方顯然向男方隱瞞了自己父親的“反革命”政治背景。后來男方“在文革中寫了一封給全公社革命教師的公開信從政治上批判女父是歷史反革命，及母、弟等的階級本質”。到1977年女方起訴要求離婚時，雙方已經(jīng)分居四年。雙方的工作單位多次試圖調解和好，但于事無補。法庭認定雙方感情無法挽回，按照結案報告中的說法：“女方不可能原諒男方曾經(jīng)做過的事情”。因而法庭在男方的反對下判決準予離婚（A, 1977-13）。正如松江縣的兩位法官指出的，法官們普遍認為文革期間夫妻一方在政治上攻擊另一方是一種不可諒解的行為，不可能調解和好（INT93-9）。

　　值得注意的是，上述兩個案例中的夫妻分居已經(jīng)長達四年。一般說來，毛澤東時代以及改革初期的法庭對有爭議的離婚限制非常嚴格，往往不準予離婚而堅持設法調解和好。哈金的得獎小說《等待》[66]（1999）對這種情形作了戲劇化的描述：小說中的主人公孔林醫(yī)生與同事吳曼娜長期相愛，盡管他一次又一次地提出離婚，但別無選擇只能與農(nóng)村的妻子保持婚姻關系。“等待”了足足十八年之后，才最終和曼娜結婚。

　　離婚法的過渡時期。實質性變化到了90年代才出現(xiàn)。在離婚領域，法律變遷的模式與其它民事法律領域能觀察到的情況類似：由于事實情境的變化，需要以新的法律規(guī)定來適應。最初由最高人民法院以試行規(guī)定的形式發(fā)布指示和意見來指導法庭判決，只有在實踐中完全驗證之后，才正式列為制定法。

　　隨著財產(chǎn)和債務案件數(shù)量自50年代初期之后未曾有過地回升，加上合同糾紛案件的大量出現(xiàn)，法院系統(tǒng)受到嚴重壓力。因此出現(xiàn)了放棄法官現(xiàn)場調查這種制度化的毛澤東時代程序要件，而代之以依據(jù)訴訟當事人當庭提供的證據(jù)進行判決的“庭審調查”方法[67]。同樣，為了調解和好而進入社區(qū)積極干涉家庭關系的毛澤東時代做法也在新的形勢下變得不完全符合時宜。正如松江縣兩位法官在訪談中指出的，“庭審調查”方法最大的意義在于節(jié)省時間和提高解決積案的效率（INT93-9）。其結果是強調積極干預的毛澤東時代調解的逐漸式微，從而離婚請求更容易獲得準許。

　　此外，松江縣的法官們還指出，毛澤東時代法庭高度限制離婚的立場導致的實際后果也引起了反思。據(jù)他們的觀察，被駁回的離婚案件中，約有一半最終還是離婚的，盡管法庭力圖讓他們達成和解（INT93-9）[68]。法庭的強烈干涉通常只能迫使離婚請求人暫時放棄，但還會一次又一次再來——這正是哈金的小說主人公孔林的經(jīng)歷。

　　當然，這些形勢的變遷和觀念的改變，是一些更大的轉變的反映。在過去的二十年里，黨-政的控制在收縮的同時，法院系統(tǒng)的作用在擴展；
在法律制度自身內部，盡管法律對社會生活的（橫向）覆蓋面有了很大的擴張，但對私人生活的（垂直）干涉范圍在縮小。

　　伴隨著時代的變遷和反思，離婚法領域出現(xiàn)了自由化的新規(guī)定，其中最引人注目的是1989年11月最高人民法院發(fā)布的 “十四條”。

1980年的《婚姻法》寬泛地規(guī)定了將夫妻感情作為決定準許離婚與否的關鍵標準，“十四條”對這個標準作了詳細的解釋以指導下級法院[69]。正如一位接受調查的人士指出的，夫妻感情象雙舊鞋子，真正的感覺只有穿著的人才知道。某種程度上，新指導方針的宗旨就是針對這個難題的。

　　主要的變化體現(xiàn)在法庭對夫妻不忠的一方提出的離婚請求的態(tài)度上。1982年，當時任全國人大法律委員會主任的法學家武新宇在提交給全國人大的一份報告中，特別指出了以往駁回過錯方離婚請求的做法實際上是對婚內過錯行為的一種懲罰措施。他認為這種做法應當廢止，此后應該通過其它形式對婚內過錯行為予以懲罰（比如在財產(chǎn)分割方案中）。他建議，如果夫妻感情確已破裂，法官應當根據(jù)1980年《婚姻法》的新規(guī)定判決準予離婚（INT93-9）。1989年的“十四條”規(guī)定得更為明確，“過錯方起訴離婚，對方不同意離婚，經(jīng)批評教育、處分，或在人民法院判決不準離婚后，過錯方又起訴離婚，確無和好可能的”，應當準予離婚（第八條）。進而，“經(jīng)人民法院判決不準離婚后又分居滿1年，互不履行夫妻義務的”，再次請求后應當準予離婚（第七條）。根據(jù)松江縣兩位法官的總結，這些指導原則在司法實踐中的應用情況是，如果是第一次請求法庭會判決駁回，再次請求時則會準許（INT93-9）。法律的這種適用方式，盡管與離婚極端自由的當今美國相比，仍然是高度限制離婚的，但無疑也說明限制條件已經(jīng)有了實質性的放松，同時表明了對一種現(xiàn)實的承認——即國家對夫妻婚姻關系能夠施加的影響其實是非常有限的。

　　因此， B縣1995年的抽樣案件中就出現(xiàn)了下述案例。女方起訴要求結束已經(jīng)持續(xù)了10年的婚姻，理由是夫妻雙方缺乏“共同語言”，而且男方“心胸狹隘”，無端懷疑自己亂搞男女關系，并借酒毆打自己。男方并不否認女方的指控，但反駁女方“與別的男人有不正當關系，兩次被我撞見”，因此女方是過錯方。這個案件如果發(fā)生在毛澤東時代，法庭很可能會積極介入：法官將實地調查男方的指控；
如果屬實，就會迫使女方改變生活作風，當然也會駁回其離婚請求，最主要的原因就是她是過錯方。然而，1995年的B縣法庭準許了離婚（盡管在離婚協(xié)議中作了有利于作為受害方的丈夫的安排）（B, 1995-10）[70]。

　　“十四條”中的其它規(guī)定也有利于放寬對離婚的限制。第七條和第十條開始承認“無法共同生活”在某些條件下可以成為離婚的理由，比如，第七條“因感情不和分居已滿三年，確無和好可能的”，可以準予離婚。又如，第二條允許草率結婚情況下的離婚，“婚前缺乏了解，草率結婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的” 。有一些離婚條件過去只可能被最低限度地接受，但在1989年的規(guī)定中得到正式認可，比如第十條“一方好逸惡勞，有賭博等惡習，不履行家庭義務的，屢教不改，夫妻難以共同生活的”；
第十一條“一方被依法判處長期徒刑，或其違法、犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的”；
以及第十四條“因其他原因導致夫妻感情確已破裂的” 。

　　例如B縣1995年的另一個案件：女方因丈夫虐待她和她（前一次婚姻帶來的）孩子起訴要求離婚。訴稱男方將她“捆綁起來，嘴里塞上棉花，酷打不止”。男方反駁說女方嫁給自己是為了錢（“因父親交通事故被撞死得了1萬多元錢”），而且常常外出——他懷疑女方是去見前夫，因此才毆打她。在毛澤東時代，法官處理這類案件時會下到村里強制丈夫作出改變并以調解和好結案。然而，到了1995年，法庭簡單認定“原被告婚前了解不夠，草率結婚，婚后又沒有建立起感情”，準予了離婚請求。由于雙方都愿意，因此以“調解離婚”結案（B，1995-5；
類似的案例見B，1995-6，8，20）。

　　最后，再看一個單純因通奸引起離婚的例子，女方起訴要求離婚，訴稱兩人結婚后感情很好，但后來丈夫亂搞男女關系，不履行丈夫義務。男方以兩個孩子為由不同意離婚。法庭證實男方與村里一名年輕婦女有婚外性關系。在同樣的情況下，毛澤東時代的法庭會通過親屬和村里盡可能地向犯錯的丈夫施加壓力迫使其作出改變，并促成雙方和解。然而B縣法庭認定“原被告因雙方性格不投及生活瑣事生氣吵架，夫妻感情已經(jīng)徹底破裂”，因此不考慮被告的反對判決準予離婚（B, 1995-19）。

　　毛澤東時代實踐的延續(xù)。上述案例并不是說人們因此可以隨意離婚。90年代是中國司法制度的一個過渡期，共同作業(yè)的法官們來自不同的時代、擁有不同的視野。我們訪談過的松江縣法官的情況的確就是這樣的：年長的一位法官只有小學文化程度，在毛澤東時代（1969年文革高峰期）從軍隊轉業(yè)為干部；
另一位法官則是剛從政法院校（華東政法學院）畢業(yè)的年輕人，完全屬于改革時期（INT93-8）。在離婚問題上，類似于這位年輕法官的人可能會傾向于直接遵循新的“十四條”，而老法官這一類人則更有可能繼續(xù)堅持毛澤東時代的立場——盡管法官的職責已經(jīng)不再要求他們積極干預以達到調解和好的結果。

　　比如B縣1995年的一個案例，女方起訴要求離婚，因為丈夫染上了賭博惡習，輸錢導致家里負債；
女方勸阻，反而遭其毆打。男方辨稱自己只在病得很重的時候才賭博，且已經(jīng)戒賭一年多；
況且以他目前的健康狀況不能單獨生活，仍然需要女方的幫助。法庭查明，“原被告婚后感情較好”，而且“又生育兩子，應共同撫養(yǎng)好子女”，再者“被告現(xiàn)又有病，需要原告扶助” 。因此認定原告的離婚請求“理據(jù)不足”，于是判決不準離婚（B, 1995-16）。

　　再如另一個案例，女方提出離婚的理由是丈夫“對性生活要求迫切”，為此夫妻經(jīng)常吵架。男方一生氣就砸東西，有一次甚至“持菜刀砍壞飯桌”。丈夫否認女方的指控，稱婚后夫妻感情一直不錯，但最近妻子經(jīng)常回娘家；
有三次吵架時其實是女方動手打傷了他。法庭調查發(fā)現(xiàn)，這對夫妻婚前已經(jīng)同居，婚后感情也一直很好，只是“因過性生活生氣，引起夫妻矛盾”。因此法庭認為妻子“應珍惜與被告以往的夫妻感情，與被告共同撫養(yǎng)好子女” 。和前面的案例一樣，法庭直接判決不準予離婚，這顯然不是毛澤東時代的做法（B, 1995: 17）[71]。

　　此外，90年代的離婚自由化運動在世紀之交也引發(fā)了某種后座反應，后果就是全國人民代表大會常務委員會在2001年4月的婚姻法修正案中收緊了準予離婚的條件[72]。修正案增加了“因感情不和分居滿二年”可以確定夫妻“感情確已破裂”的規(guī)定，但實際上這是一個保守標準。最近仍然有新的措施可歸結為自由化的影響，比如2003年10月1日實施的《結婚登記條例》不再要求村委會/居委會或工作單位出具離婚介紹信，但是這種改變僅適用于雙方同意的離婚，因此不應估計過高。

　　隨著市場化和黨-政控制弱化的加速，也隨著中國共產(chǎn)黨強烈反對離婚的立場的歷史背景條件和考慮因素正在逐漸消退，有關離婚的法律規(guī)定很可能會更多地出現(xiàn)自由化，因此離婚也將變得更容易。毛澤東時代和改革早期獨具特色的強制性調解的重要性也在逐漸降低，這也是現(xiàn)實變化的反映。

　　法律變革和中國當代立法

　　正如上文討論所顯示的，從毛澤東時代到改革時期，法律既有變化也有連續(xù)性。在我看來，連續(xù)性不如變化那么顯而易見，因此我在討論中對其有所側重。連續(xù)性的一面特別明顯地體現(xiàn)在民法的各個“舊”領域之中，即，有關小農(nóng)家庭財產(chǎn)與繼承的權利和義務、債務、婚姻，以及不那么明顯的侵權損害賠償?shù)阮I域。當然，極端政治化的土改和文化大革命時期除外。改革時期新設的法律主要體現(xiàn)于為適應市場化、私有企業(yè)的高速發(fā)展以及中國經(jīng)濟的國際化等等帶來的社會經(jīng)濟變化而構筑的部門法：包括合同法（1999年）、商標法（1982年）、保險法（1995年）、個人所得稅法（1980年；
1993和1999年修訂）、企業(yè)破產(chǎn)法（1986年）和對外貿易法（1994年）等等。這些新法律在毛澤東時代幾乎沒有先例。

　　撇開極端政治化的年代不談，以上縱覽表明，實際的現(xiàn)實始終在立法和法律的變化中得到優(yōu)先的考慮。一般說來，新法律條文的制定一般不會在變化之初出現(xiàn)，而是先由最高人民法院以指示和意見的形式發(fā)布臨時性的試行規(guī)定指導法庭的行動，只有在實踐中經(jīng)過一段相當長時間的試驗，效果得到全面充分的驗證之后，才會正式寫入法典。

　　如我們的抽樣案件所顯示的，將夫妻感情作為決定準予離婚與否的標準，在50年代初期就已經(jīng)普遍實行[73]。最高人民法院1950年2月28日以一份意見的形式發(fā)布了這個標準，這正是它對審理離婚案件最初的指導，然而1950年的《婚姻法》完全沒有提及感情標準（第17條）。適用了三十多年后，直到1980年的《婚姻法》才正式將之納入法典（第25條）。類似地，90年代有關離婚的立法上的變化也是通過最高人民法院的“十四條”首先出現(xiàn)在法庭實踐而不是法典中。

感情原則貫穿了這兩個時代，始終是離婚法的概念基石。

　　對借貸利息的處理顯示了同樣的模式。我們已經(jīng)看到，在毛澤東時代，借款人必須償還的只是本金而不包括利息，這被視為理所當然。(點擊此處閱讀下一頁)

　　只是隨著市場化的發(fā)展，利息才逐漸合法化，最后由最高人民法院在1991年專門提出了一個指導意見：“各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”[74]。

　　有關小農(nóng)家庭權利義務的法律原則的立法過程同樣也經(jīng)歷了一段長期的司法實踐。我們的案件檔案和華陽橋村的實地調查表明，社會習慣始終是將繼承權與養(yǎng)老的義務聯(lián)結在一起。留家的兒子而非嫁出的女兒繼承家庭住宅，在農(nóng)村是人們普遍認為理所當然的事情。然而，又一次是要到三十多年后繼承權與養(yǎng)老義務之間的關聯(lián)才被寫進法律。這中間的年代里，最高人民法院盡管始終在指示中強調繼承和養(yǎng)老的結合，但沒有發(fā)表特定關于農(nóng)村女兒的意見，而寧愿將問題留給當?shù)厣鐣�和法庭酌情處理[75]。我們已經(jīng)看到，直到1985年《繼承法》頒布，這個原則才明確地寫入法典。

　　最后，我們的損害賠償案例表明，法律采取了一種立足于解決實際問題的常識性立場：有過錯的損害和無過錯的損害都是實際現(xiàn)實中既定的事實情形。前者可適用有過錯要承擔賠償責任的原則，要求對損害作出等額賠償；
后者適用的原則是，一方受到損害引起的是一個社會問題，因此對方盡管沒有過錯，也要承擔部分“民事責任”。

　　從以上討論可以清楚地看出，優(yōu)先考慮解決實際問題絕不是意味著法庭進行民事判決時缺乏指導原則。這類司法指導數(shù)量其實很可觀，其形式包括制定法、最高人民法院的指示和意見以及法官之間的默契。同樣清楚的是，無論是當代的還是帝制時期的民事法律制度長期以來都樂于訴諸依法判決的途徑，盡管官方表達強調的是調解的優(yōu)越性。

　　問題在于如何理解這個事實。如果采取一種嚴格的韋伯式的形式主義立場，就會強烈主張只能將“判決”理解成普遍的權利原則向所有的具體事實情形的法律適用。按照這種狹義解釋，清代的法庭就沒有民事判決，而當代中國法庭僅在適用外來形式主義原則時才有判決。但是這種理解的立場忽視了清代和1949年后中國用以指導法庭判決的大量存在的法律規(guī)定，盡管基于的邏輯體系非常不同于法律形式主義。而事實上，無論清代還是當代、無論過去還是現(xiàn)在，法庭在處理民事糾紛時都不只是進行“教諭的調�！�。

　　中國法的邏輯體系支撐的法律推理模式，無論在清代還是當代，都是基于強調調解的官方表達與有規(guī)律地采用判決的法庭實踐這兩者的結合。這使得中國的立法者既能夠將理想化的道德主張或權利原則，也可以將與之有分歧的務實的規(guī)范同時整合到成文法中來，而無需解釋其中似乎是相悖的矛盾。本文認為，這種思維方式持續(xù)貫穿于最近一百多年來中國經(jīng)歷的所有巨變之中。中國法的思維模式從一開始就是與西方大陸法影響很大的形式主義模式不同的，因為它堅持主張法律的原則和條文源自具體的事實情形并與之密不可分，所以不將它們提升到完全普遍化的地位來涵蓋所有的事實情形。它反映出一個基本的假定，即抽象原則不足以解決過于復雜多變的實際現(xiàn)實中的問題。在中華人民共和國的民事法律制度下，又加上了付諸實踐的觀念，要求法律原則和條文在寫進法典之前要以試行規(guī)定的形式在實踐中經(jīng)過長期驗證。

　　韋伯式的法律形式主義要求普遍性原則和法庭實踐之間保持邏輯上的一致，而中國式的實用道德主義卻容許兩者之間的分歧——而且附加的實用性條文即使與那些普遍原則相抵觸，只要它是符合人們可以看到的實際現(xiàn)實，便無需多加解釋。這同樣可以解釋，強調調解的道德主義表達與法庭的判決實踐為什么能夠共容。事實上，外來的最初具有普遍適用性的形式主義權利原則，在當代中國的法律體制下，已經(jīng)被改造成了可在實踐中因勢制宜的道德理想。

　　從法律形式主義的立場來看，典型的中國法思維模式，無論過去還是現(xiàn)在，都似乎是朦朧不清和邏輯上矛盾的——它是工具主義的、實質主義的、非理性的或韋伯所稱的“經(jīng)驗主義的”。損害權利的行為有可能、而且事實上常常以實際考慮為借口而被容忍，與以形式主義方式處理合法權利的法律制度相比較，這種情況在中國的法律制度中更容易發(fā)生。盡管如此，從事實到概念到實踐的中國法律思維方式，因傾向于將道德性和實用性結合起來，也有某些明顯的優(yōu)點。它為享有非常漫長壽命的帝制中國法律體制奠定了基礎；
也為注重調解的法律制度打下了概念基礎，從而遏制了爭訟好斗行為的泛濫。在最近的年代里，實用的道德主義也是中國的法律制度能夠持續(xù)變革、試圖適應世界的劇烈轉變的一個重要原因；
它還使當代的中國法律能夠在同一個正在演變的制度中同時容納西方法的形式主義和傳統(tǒng)中國法的實用道德主義。相反，嚴格的形式主義立場，只能恪守邏輯一致性做出一種非此即彼的單一選擇。形式主義的和中國式的法律可能正面臨著同樣的挑戰(zhàn)，即，在不可侵犯的原則和現(xiàn)實的必要性之間探索一種適當?shù)钠胶狻?/p>

　　附

　　訪談材料

　　訪談地點：松江縣華陽鎮(zhèn)和華陽橋（甘露）村。

　　訪談時間：1990年9月17-26日、1991年9月13-27日和1993年9月6-10日，上午9-12時和下午2-5時。

　　訪談材料在本文中引作 INT （指代“訪談”）、年份和編號（比如 INT90-6，指1990年第六號訪談材料）。

　　案件檔案

　　引用A縣案件檔案時略作A、年份及我本人安排的編號，1953、1965、1977、1988和1989年每年各有40個案例，分兩批獲得，第一批20個案例分別編為1-20號，第二批編為01-020號（比如，A, 1953-20; A, 1965-015）。A縣檔案有法院自己的按年份和結案日期順序的編號，但我避免使用法院自己的編號，同時略去了當事人的姓名，因為最近的檔案還需保密。

　　引用B縣案件檔案時略作B、年份及我本人安排的編號，1953、1965、1977、1988和1989年每年各20個案例，分別編為1-20號，1995年有40個案例，編為1-40號。

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　　[1]十九世紀的案件檔案中，“調解”可與“調處”、“說合”等詞互換使用，比如，“經(jīng)親友調解/調處/說合”。此前的用語包括 “調�！薄ⅰ罢f合”和“和解”。參見（日）諸橋轍次：《大漢和辭典》，第十卷，504頁，485頁；

第八卷，971頁，東京，大修館書店，1955-1960。

　　[2] 例如，晉察冀邊區(qū)1944年的一份指示非常明確地區(qū)別了“村調解”與“區(qū)政府調處”。參見韓延龍和常兆儒：《中國新民主主義時期根據(jù)地法制文獻選編》，第三卷，640～643頁，北京，中國社會科學出版社，1983。其中的分別正是本文此處對“調解”與“調處”的區(qū)分。對照之下，中央陜甘寧邊區(qū)則在“民間調解”之外使用了“行政調解”和“司法調解”這兩個術語，預示“調解”的用法擴張之來臨。參見韓延龍和常兆儒：《中國新民主主義時期根據(jù)地法制文獻選編》，第三卷， 630-633頁。

　　[3] 古漢語用的是“斷”、“斷案”、“斷定”，以及“判”、“判案”、“判決”等；
現(xiàn)代漢語中則主要用“判決”。參看諸橋轍次：《大漢和辭典》，第五卷，648頁；
第二卷，233頁，東京，大修館書店，1955-1960.

　　[4] Philip C. C. Huang，“Court mediation in China, past and present”， in 32.3 Modern China（July 2006）；
中文見黃宗智：《中國法庭調解的過去和現(xiàn)在》，載《清華法學》，第十輯，北京，清華大學出版社，2007。

　　[5] 例如，Jerome A. Cohen, “Chinese Mediation on the Eve of Modernization”, in 2. 1, Journal of Asian and African Studies (April .1967), pp. 54～76; Stanley Lubman , “Mao and mediation: politics and dispute resolution in Communist China”, in 55 California Law Rev.(1967),pp.1284～1359;Bird in a Cage: Legal Reform in China after Mao. chap.3,Stanford,CA:Stanford Univ. Press,1999; Hsiao Kung-ch’uan, Compromise in Imperial China. Seattle: School of International Studies, Univ. of Washington, 1979; Michael Palmer, “The Revival of Mediation in the People’s Republic of China”: (2) Judicial Mediation, in Yearbook on Socialist Legal Systems (1989), pp. 145～171; Donald Clarke, “Dispute Resolution in China”, in 5.2 Journal of Chinese Law (1991), pp. 245～296.

　　[6] 收集這些案例時，我有意識地按相同間距抽樣：A縣，分別從1953、1965、1977、1988和1989年各抽取40個案例，B縣，分別從這些年各抽取20個；
另有40個1995年的案例，用于了解離婚條件有所放松的九十年代的大致情況（因為新檔案還需保密，這里隱去兩個縣名）。在這340個案例中，有4個因殘缺不全而放棄，因此實際上用到的共336個。其中200個是全卷完整的影印件，包括對當事人公開的“正卷”和不對外公開的“副卷”，“正卷”中有對當事人及其親屬和鄰居的詢問筆錄，以及法庭調查記錄和法庭主持的會談紀錄；
“副卷”則包含一些對當事人不公開的材料，比如法庭與當事人工作單位領導的會談紀錄，以及由審判長審查完所有案件材料后撰寫的僅在法庭內部傳閱的“結案報告”。其余136個案例來自于檔案館的手寫摘要和概要.更全面的說明，參見Philip C. C .Huang， “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, in 31.2 Modern China (April .2005)，pp.152～153；
中文見黃宗智：《離婚法實踐：當代中國法庭調解制度的起源、虛構和現(xiàn)實》，載《中國鄉(xiāng)村研究》，第四輯，北京，社會科學文獻出版社，2006。

　　[7] Max Weber，Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology. Ed. Guenther Roth and Claus Wittich, trans. Ephraim Fischoff et al. 2 vols, Berkeley: Univ. of California Press,1968/1978,pp.844～848, p.656, p.976.

　　[8] Max Weber ,Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology,p.657.

　　[9] Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology. p.844-48,p.656, p.976.

　　[10] Max Weber,Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology.p891.

　　[11] Derk Bodde and Morris Clarence,(點擊此處閱讀下一頁)

　　 Law in Imperial China, Exemplified by 190 Ch’ing Dynasty Cases. Cambridge, MA: Harvard Univ. Press,1967.

　　[12] （日）滋賀秀三：《清代訴訟制度 における民事的法源の概括的檢討》，載《東洋史研究》，第40期, 第1卷，74-102頁，1981。

　　[13] William C.Jones , “Some questions regarding the significance of the general provisions of civil law of the People’s Republic of China”， in 28.2 Harvard International Law Journal(Spring.1987)， pp.309～331.

　　[14] 如《中華民國民法典》第765條：“所有人于法令限制范圍內得自由使用收益處分其所有物并排除他人之干涉”。

　　[15] 所引清律均引自薛允升：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉 編校，五冊，臺北，中文研究資料中心，1970年刊印。律的編號從黃靜嘉編校本。

　　[16] Jennifer Michelle Neighbors ,Criminal Intent and Homicide Law in Qing and Republican China. Ph.D. diss., Univ. of California, Los Angeles,2004.

　　[17] 薛允升：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，第五冊， 第四卷，849～857頁，臺北，中文研究資料中心，1970。

　　[18] 當代西方法律對殺人罪主要在有預謀的謀殺罪、有動機的殺人罪和無動機的殺人罪之間作出區(qū)分（在美國，通常分別稱之為一級謀殺、二級謀殺和三級謀殺）。

　　[19] Jennifer Michelle Neighbors, Criminal Intent and Homicide Law in Qing and Republican China. op. cit.

　　[20]Clifford Geertz, “Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective,” pp. 167 ～234 ,in Geertz, Local Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropology, New York, Basic Books，1983.

　　[21] 即使是西方的法庭，其實也是從這種確認事實的觀點出發(fā)的：兩造的律師確實是完全為雇主說話的“槍手”，但這并不表示法庭之中沒有真實性可言，法官和陪審員們的職責正是要鑒別真?zhèn)?要是法庭真的只不過是Geertz比喻中的那種狀態(tài)，那可真的是全無公正可言了.要是一切知識真的是像Geertz說的那樣，我們做歷史的也就不必要參考什么原始文獻、上什么檔案館了，做社會科學的也完全沒有必要做什么實地調查了.

　　[22]參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，第八章，上海,上海書店,2001。

　　[23]參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》。

　　[24] （日）滋賀秀三：《清代訴訟制度 における民事的法源の概括的檢討》，載《東洋史研究》，第 40期，第1卷，74～102頁,1981。

　　[25] 其它案件大多數(shù)都是具狀呈控之后通過民間調解解決的. 剩下的407宗案件中，31%的案件（126宗）由當事人申請撤訴而終止，因為社區(qū)/宗族調解（126宗中的114宗）或者當事人本身之間的和解（126宗中的12宗）已經(jīng)成功地解決了糾紛。參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，226～227頁，表A.3；
另外65%的案件（407宗中的264宗）在檔案中沒有任何結果而中止，原因是訴訟當事人既沒有申請撤訴也沒有稟求正式開庭，我們可以推測很多是因為民間調解成功或當事人彼此達成和解后沒有人不厭其煩地回衙門銷案。參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，116～117 頁。

　　[26] 黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，226～227頁，表A.3；
參看第77頁。

　　[27] 參見黃宗智：《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》。

　　[28] 汪輝祖：《學治臆說》，載于《從書集成》，16頁，上海，商務印書館，1939；
參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，194～195頁。

　　[29] 黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，195-196頁。

　　[30] 胡漢民：《胡漢民先生文集》，847～848頁，臺北，中國國民黨中央委員會黨史委員會，1978；
參見黃宗智：《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》，62～64頁。

　　[31] 參見黃宗智：《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》，第四章。

　　[32] 最初是無限期的回贖權，1753年之后回贖期限為30年；
參看黃宗智：《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》， 68～70頁。

　　[33] 參見黃宗智，《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》，第五章。

　　[34] 費孝通：《家庭結構變動中的老年贍養(yǎng)問題》，載于《北京大學學報》1983（3），6～15頁；
參看黃宗智：《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》，127頁。

　　[35] 參見黃宗智：《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》，第八章。

　　[36] Mao Tse-tung ,“On the correct handling of contradictions among the people.” in Selected Readings from the Works of Mao Tse-tung. Beijing: Foreign Languages Press,1957/1971, pp. 432～479;中文參見毛澤東：《關于正確處理人民內部矛盾的問題》，載于《毛澤東選集》，第五卷，363～402頁,北京,人民出版社，1977。

　　[37] 《中國法律年鑒》，993頁，成都,中國法律年鑒出版社,1990；
甚至直到新世紀開始，經(jīng)歷改革20多年后，仍然有一半的案件被稱作是調解結案。參見《中國法律年鑒》，1257頁，成都,中國法律年鑒出版社,2001。

　　[38]參見Philip C. C .Huang，“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”；
中文見黃宗智：《離婚法實踐：
當代中國法庭調解制度的起源、虛構和現(xiàn)實》；

亦參見Philip C. C. Huang， “Court mediation in China, past and present”；
中文見黃宗智：《中國法庭調解的過去和現(xiàn)在》。

　　[39] 參見Philip C. C .Huang，2006b, “Court mediation in China, past and present”；
中文見黃宗智：《中國法庭調解的過去和現(xiàn)在》。

　　[40] 在我的抽樣案件中， 1978年以前的損害賠償案僅有4宗，均明確地判定有過錯（A, 1977-015; B, 1977-4, 6, 14）。

　　[41] 可能會有讀者覺得奇怪，既然并發(fā)癥是某種“醫(yī)療事故”造成的，那么她為什么不訴醫(yī)院？在當時的中國，狀告一個作為國有機構的醫(yī)院顯然不是可行的選擇，因此原告只好起訴一個個人。1990年開始實施的《行政訴訟法》在多大程度上改變了這種狀況尚有待進一步觀察。

　　[42] 美國侵權法中還有一種“嚴格賠償責任”(strict liability)原則，按照這個原則，危險產(chǎn)品的生產(chǎn)者，或者從事具有危險性的行為的人，可能會對其產(chǎn)品或行為造成的損害承擔賠償責任，即使原告不能證明其過失.原告“僅需證明侵權損害發(fā)生了且被告負有責任”，“無需證明被告的過失，但原告必須證明被告的產(chǎn)品是有缺陷的�！边@個原則的實際意圖是“促使可能的被告人對每一項可能潛在的危險采取預防措施”（ “Strict Liability”，“What Is ‘Strict Liability’?”.發(fā)表日期不明）。因此可以將嚴格責任視為過錯責任的擴展（當涉及危險的產(chǎn)品或行為時，所要求的證據(jù)標準較低），這個原則與中國“無過錯也應承擔民事賠償責任”的原則也很不一樣.

　　[43] Roderick Phillips, Putting Asunder: A History of Divorce in Western Society. Cambridge: Cambridge Univ. Press, 1988.

　　[44] 參見Philip C. C. Huang,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit. pp.151～203；
中文見 黃宗智：《離婚法實踐：當代中國法庭調解制度的起源、虛構和現(xiàn)實》。

　　[45] 參看Philip C. C Huang，“Court mediation in China, past and present”；
中文見黃宗智：《中國法庭調解的過去和現(xiàn)在》,文中對無過錯離婚原則與中國法處理無過錯離婚的原則有類似的比較分析。

　　[46] 在當代西方的公司法實踐中，所有權實際上已經(jīng)分解為一種多方共享的“權利束”，權利所有人不僅包括股東和經(jīng)營者，還包括債券持有者、董事會，乃至工會、稅務當局、作為調控者的政府，以及大供應商和大客戶，等等.更詳細的討論，見Thomes C. Grey, “The disintegration of property”. in 22 Nomos(1980),pp. 69～85；
參見 Cui Zhiyuan, “Particular, universal and infinite: transcending Western centrism and cultural relativism in the third world.” in Leo Marx and Bruce Mazlish (eds.), Progress: Fact or Illusion, Ann Arbor: Univ. of Michigan Press,1996, pp. 141～152；
黃宗智：《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》，101～102頁。

　　[47] 《中華人民共和國繼承法》的官方英譯本將“繼承法”譯為“Law of Succession”，但“Law of Inheritance”可能是更好的譯法，因為“Succession”對應的是宗祧繼承，在清代是一種主要的繼承模式，但到了中華人民共和國時期則不再如此.Kathryn Bernhardt,Women and Property in China, 960-1949. Stanford, CA: Stanford Univ. Press，1999; 參見 白凱:《中國的婦女與財產(chǎn)：
960-1940年》，上海,上海書店，2005。不過這里仍然采用官方譯法，本文其它地方對中華人民共和國法律的引用同樣如此，除非另有說明。

　　[48] A.V.Chayanov ,The Theory of Peasant Economy. Ed. Daniel Thorner, Basile Kerblay, R. E. F. Smith. Madison: Univ. of Wisconsin Press,1966/1986；
參看黃宗智：《華北的小農(nóng)經(jīng)濟與社會變遷》，(點擊此處閱讀下一頁)

　　2～7頁，中華書局，1985/2000；
《長江三角洲小農(nóng)家庭與鄉(xiāng)村發(fā)展》， 5～11頁，中華書局1990/2000。

　　[49] 沒有見到訴親兄弟的案例，這可能是因為在這種的情況下，人們對平等繼承原則普遍沒有爭議。

　　[50] 當然，沒有兒子的家庭常常會招贅上門.這種習俗在1949年之前的華陽橋村曾經(jīng)相當普遍，之后也仍在繼續(xù).這種情況下，留居本村的女兒通常就像兒子那樣繼承父親的財產(chǎn)。

　　[51] 最高人民法院，《司法解釋全集》，1279頁, 1286頁, 1292～1293頁，北京，人民法院出版社，1994。

　　[52] 1976年的一宗案件中，一名已故男子的弟媳、侄媳、侄孫和甥孫向法庭要求繼承他的房子.這名男子鰥居無后，在鎮(zhèn)衛(wèi)生系統(tǒng)工作至1966年，此后靠每月10元的退休金（從鎮(zhèn)衛(wèi)生院領取）生活，直至1975年死亡.原告?zhèn)冊谒�生病的時候曾提供照料，此外并無贍養(yǎng)幫助.法庭裁定，原告?zhèn)兗炔皇欠ǘɡ^承人（法定繼承人限于死者的配偶、后代、父母，然后是兄弟姐妹、祖父母和外祖父母），也與死者沒有贍養(yǎng)關系，因此，原告?zhèn)円�求繼承權沒有法律依據(jù)。死者作絕戶處理，其財產(chǎn)歸國家。

　　[53] 第205條，第203條；
參見黃宗智：《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》，第七章。

　　[54] 余下的那個案件中，雙方都是農(nóng)民——土改中均被劃為“貧農(nóng)”，曾經(jīng)在1947年一起加入一個（借貸）合會。通過這個會，原告借給被告1.9石（1石相當于160市斤）糙米，約定在1953年3月之前償還本利共3.5石。被告償還2.0石后，認為既然會已經(jīng)解散，自己沒有義務再承擔更多的利息。法庭在判決中先引用了政務院頒布的《耕區(qū)農(nóng)村債務糾紛處理辦法》中的一條規(guī)定，過去的借貸協(xié)議“應認為繼續(xù)有效”。但考慮到“雙方所合之會已經(jīng)解散”，且被告已經(jīng)償還2.0石，根據(jù)案件的具體情況，法庭指令被告分兩部分償還余下的債務：1953年12月1日之前償還0.5石，1954年12月1日之前再償還0.3石，“此后雙方債務關系作為中止”。換言之，被告要另外償還0.8石，即原告要求的全部1.6石利息的一半（A, 1953-06）。

　　B縣1953年的一宗債務案件表明了土改期間階級革命高峰期的一些特殊情況和因素。原告被“錯劃為地主（中農(nóng)錯斗戶）”，此前曾向被告借得7.5石糧食，只還了1.8石。由于背上了階級敵人這個包袱，他竟然哀求被告讓他償還余額.但被告（被劃為“中農(nóng)”）擔心如果自己接受償還，有可能被當作放高利貸者，因此居然拒絕接受。然而，到了1953年，事情平息下來后，被告又要求償還。但這時已經(jīng)被（正確地）重劃為中農(nóng)的原告認為，根據(jù)政府的政策，土改期間發(fā)生的債務應當豁免.法庭作出了有利于原告的判決（B, 1953-9）。

　　[55]參見Philip C．C.Huang, “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit., p.190；
中文見黃宗智：《離婚法實踐：當代中國法庭調解制度的起源、虛構和現(xiàn)實》。

　　[56] 最高人民法院，《司法解釋全集》，1194頁；
參見Philip C. C.Huang,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit ，p.190；
中文見黃宗智：《離婚法實踐：當代中國法庭調解制度的起源、虛構和現(xiàn)實》。

　　[57] “經(jīng)濟”案件（主要是合同糾紛）最終成為民事案件的主要類別.1989年有745,267件離婚案和 634,941件合同案.參見《中國法律年鑒》1990年卷，994頁，成都，中國法律年鑒出版社，1990；
到了2003年，“婚姻、家庭和繼承案”合共有1,264,037件，合同糾紛案大大超過這個數(shù)字，達到了2,266,476件．參見《中國法律年鑒》，2004年卷，1055頁，成都，中國法律年鑒出版社，2004．

　　[58] 《婚姻法》[1950] 1959：第17條；
《婚姻法》[1980] 1987：第25條；
參見《中華人民共和國法律匯編（1979-1984）》，北京，法律出版社，1985。

　　[59]參見Philip C. C.Huang, “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit, pp.175～180；
中文見黃宗智：《離婚法實踐：當代中國法庭調解制度的起源、虛構和現(xiàn)實》。

　�。�
參看Kay Ann Johoson, Women, the Family and Peasant Revolution in China. Chicago: Univ. of Chicago Press, 1983; Neil J. Diamant, Revolutionizing the Family: Politics, Love, and Divorce in Urban and Rural China, 1949-1968, Berkeley: Univ. of California Press, 2000�？赡軙�有人認為（例如，Kay Ann Johoson, Women, the Family and Peasant Revolution in China）中國共產(chǎn)黨的回應不僅僅是因為農(nóng)民反對，也是共產(chǎn)黨的領袖們頑固的（大男子主義）家長作風所致，但是這種論點需要從法庭的實際行為中尋找論據(jù)支持，否則難以令人盡信。

　　[60] 例如，《中華人民共和國勞動改造條例（1954）》；
《公安部監(jiān)獄、勞改隊管教工作細則（1982）》：第33、34條；
此外，對不構成犯罪但違反治安管理的人，不用說也堅持教育與處罰相結合的原則。參見《中華人民共和國治安管理處罰條例（1986）》：第四條，載于《中華人民共和國法規(guī)匯編 （1986）》，北京，法律出版社，1987。

　　[61]參見Philip C. C Huang, “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit ., pp.156～166, pp.171～174；
中文見黃宗智：《離婚法實踐：當代中國法庭調解制度的起源、虛構和現(xiàn)實》。

　　[62]參見Philip C.C Huang,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit., pp.167～169；
中文見黃宗智：《離婚法實踐：當代中國法庭調解制度的起源、虛構和現(xiàn)實》。

　　[63]參見Philip C. C.Huang, “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit., pp.169～170；
中文見黃宗智：《離婚法實踐：當代中國法庭調解制度的起源、虛構和現(xiàn)實》。

　　[64] 抽樣案件中直接判決離婚的案例A縣有18件，B縣有28件。

　　[65] 一種相關的現(xiàn)象是中國共產(chǎn)黨的領導干部利用新婚姻法運動與農(nóng)村的妻子離婚，通常是為了與婚后愛上的女同志建立新的婚姻關系。丁玲早在1942年國際婦女節(jié)發(fā)表的一篇批評黨內男子沙文主義的文章中就提出這個問題。參見丁玲，《三八節(jié)有感》，載《解放日報》，1942-3-9。例如，B縣一位黨的“區(qū)專員”上法庭請求離婚，理由是女方“落后的封建思想”導致夫妻感情破裂。法庭已證實這對夫妻育有四個孩子，女方懷上第五個孩子已四個月.但是法庭仍然準許離婚，男方則答應將所有家庭財產(chǎn)及對孩子們的監(jiān)護權給女方（B, 1953-1）。另有三個案件，地方領導干部以類似的理由離成了婚（B, 1953-5, 7, 8）。還有一個類似的案件，一位擔任婦女委員會主任的“革命”女同志試圖以丈夫“思想落后”以及“開會都不叫去”為由提出離婚訴訟.法庭準許離婚，采納的理由是“女方思想進步；
被告思想落后，限制原告參加革命工作（B, 1953-20）”。

　　[66] Ha Jin, Waiting, and New York: Pantheon, 1999.

　　[67]參見Philip C. C.Huang,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit.,p.157，p.170；
中文見黃宗智：《離婚法實踐：當代中國法庭調解制度的起源、虛構和現(xiàn)實》。

　　[68] 1988年，《中國法制報》發(fā)表了一篇來自上海市崇明縣法院的文章，指出1985-1986年被法庭駁回離婚請求的夫妻中，僅有3%的人事后真誠希望和解。

轉引自Michael Palmer， “The revival of mediation in the People’s Republic of China: (2) judicial mediation”,in Yearbook on Socialist Legal Systems （1989），p169.

　　[69] 這個指導方針的標題全文為“最高人民法院關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見”，全文參見：中華人民共和國最高人民法院：《司法解釋全集》，1086～1087頁。

　　[70] 丈夫得到了對女兒的監(jiān)護權和三間屋的房子，夫妻共有的大件物品如電視機、冰箱、家具和摩托車也歸丈夫。

　　[71] 另一個案例中，妻子從丈夫的一封信中發(fā)現(xiàn)后者“和別的女人有感情”，因此起訴要求離婚，訴狀中稱丈夫經(jīng)常很晚才回家。丈夫在答辯狀中稱妻子曾在一名男教練指導下練太極劍，有一次直到凌晨兩點鐘才回家.法庭認為這對夫妻實際上感情“較好”：男方有悔改表現(xiàn)，曾經(jīng)請求過女方的原諒和理解，而且一直將工資全數(shù)交給女方保管.基于這些事實，法庭判決“夫妻感情尚未破裂，駁回女方離婚請求”（B, 1995-9；
類似的案例見B, 1995-14）。

　　[72] 即“關于修改《中華人民共和國婚姻法》的決定”， 全國人民代表大會常務委員會，2001年4月28日。

　　[73]參見Philip C C.Huang, 2005,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit., pp.151～203；
中文見黃宗智：《離婚法實踐：當代中國法庭調解制度的起源、虛構和現(xiàn)實》。

　　[74]最高人民法院，《司法解釋全集》，1194頁。

　　[75]最高人民法院,《司法解釋全集》，1276-1301頁。

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