本文以最高法院示范性案例中的全部“死罪”案例為樣本進行法律解釋學(xué)的實證研究，發(fā)現(xiàn)了犯罪中是否構(gòu)成死罪、死罪中是否適用死刑、死刑中是否立即執(zhí)行的一些重要不同。根據(jù)這些發(fā)現(xiàn)，文章認(rèn)為法律解釋既是規(guī)范判斷又是自主判斷，應(yīng)盡可能提高法律本身的明確性，以呼喚死刑適用更大程度上向規(guī)范層面的回歸。

　　關(guān)鍵詞：死罪階梯；
死刑；
法律解釋；
實證研究

　　一、死罪圈、死刑圈與死緩圈

　　中國刑法第四十八條規(guī)定了兩條關(guān)于死刑適用的重要界限：一是死與不死的界限，也即是否“罪行極其嚴(yán)重”；
二是緩與不緩的界限，也即是否“必須立即執(zhí)行”。至于何為“罪行極其嚴(yán)重”、“必須立即執(zhí)行”，法律并未明確說明。于是，是否死罪，是否立即執(zhí)行，在決定此事的司法機關(guān)那里很可能是個不太確定的問題。對這種不確定性的考察也許會承載著對生命的人文關(guān)懷，對（立法意義上的）死刑大國也有著特殊意義，[1]更重要的是，這其中包含著某些最基本的法學(xué)問題，如法律解釋的理論、方法。在這個領(lǐng)域里，研究者與其說教導(dǎo)法官們該如何理解“罪行極其嚴(yán)重”、“必須立即執(zhí)行”，不如換個角度，研究司法實踐中法官群體實際上是如何理解并掌握這些界限的。為此，本研究的表層問題可以表述為：在規(guī)定有死刑的犯罪中，實際判處死刑的案件與未被判處死刑的案件之間，到底有哪些實然的重要不同？為什么會有這些不同？此即何謂“罪行極其嚴(yán)重”的界限。以及，在實際被判處死刑的案件中，立即執(zhí)行的案件與死緩的案件之間，到底有哪些實然的重要不同？為什么會有這些不同？此即何謂“必須立即執(zhí)行”的界限。其實，除了這兩條界限以外，一個行為一旦進入刑事司法的視野，是否屬于規(guī)定有死刑的犯罪，也即是否屬于“死罪”，是一個更加前提性的判斷。于是，一個個行為是如何先后進入“死罪圈”、“死刑圈”以及“死緩圈”的，就是本文希望回答的問題。這種研究顯然不是直接參與死刑存廢之爭，[2]也主要不是從程序法的角度討論死刑的限制，[3]盡管這些問題在死刑研究中都極其重要。

　　本研究引入的理論資源主要是法律解釋的相關(guān)學(xué)說。因為我認(rèn)為，上述兩個界限的掌握實際上是死刑適用中法官釋法的過程，而法官適用法律中的法律解釋，又是法律文本影響社會生活的最終環(huán)節(jié)，是最重要的法律解釋。只有知道法官們實際上是怎樣解釋法律的，才可能從各種活生生的解釋中發(fā)現(xiàn)區(qū)別，進而展開比較和應(yīng)然性闡釋。張志銘教授曾介紹過7種法律解釋的概念，[4]后來又補充兩種，并在此基礎(chǔ)上提出，所謂法律解釋就是指“解釋者將自己對法律文本意思的理解通過某種方式展示出來。？？是指在具體個案的司法裁判中與法律適用相聯(lián)系的一種活動”。[5]陳金釗教授也認(rèn)為，“所謂法律解釋就是指法官按照法律的規(guī)范意旨和法律精神，運用法律思維方式，在法律適用過程中對與案件相關(guān)的法律和事實的意義所作的闡明�！盵6]因為“如果沒有法條與事實鏈接，條文原本是清晰的。正是在許多待處理的案件中，法律條文才呈現(xiàn)出解釋需要。從解釋的場景來看，不是法律文本需要解釋，而是法律欲調(diào)整的案件事實凸現(xiàn)出解釋的必要性。？？實際情況是：法律解釋者（如法官）雖然得對文本中的字義進行解釋，但更重要的則是為待處理案件找出合法的解決方案。所以，法律解釋的對象既有文本，也有事實，當(dāng)然更主要的還在于說清二者之間的邏輯關(guān)系。”[7]而且，強調(diào)法官釋法的重要性，還有限制（立法、行政）專制的意蘊。[8]在法律解釋的視野中，上文提出的“罪行極其嚴(yán)重”以及“必須立即執(zhí)行”的界限搜尋工作，就可以理解為法官們?nèi)绾卧谒佬踢m用中發(fā)現(xiàn)并說明一定案件事實與刑法第四十八條規(guī)定之間邏輯聯(lián)系的法律作業(yè)過程，而這個作業(yè)過程恰恰是個地地道道的法律解釋過程。其中，法官不得不就法律文本的意思展示自己的理解，但又不能止于這種文義理解上的展示，更要說明當(dāng)下的案件事實為什么符合或不符合這種理解。既然是法律解釋問題，死刑適用的研究就必須找到法律解釋實踐與法律解釋的基本理論之間的聯(lián)系。根據(jù)這個要求，我的問題就轉(zhuǎn)換為另一種表述：法官為什么應(yīng)將某些案件事實解釋為“極其嚴(yán)重”的罪行，或者解釋為“必須立即執(zhí)行”死刑的情況？這個表述使死刑研究被賦予法律解釋學(xué)的意義，也使法律解釋研究與死刑問題聯(lián)系起來。

　　然而，從法律解釋的角度研究死刑適用問題，首先想到的方法可能是應(yīng)然性的規(guī)范學(xué)方法，而本文選用實證分析方法研究死刑適用中的法律解釋。這首先是因為，既然法律并未對“罪行極其嚴(yán)重”以及“必須立即執(zhí)行”的構(gòu)成條件做出明確規(guī)定，那么，不論誰對其應(yīng)然的含義做出什么說明，也只是說出某種意見而已。這樣，與其給法官們的案頭堆放上各種抽象且無約束力的意見，還不如讓他們了解自己———法官群體對相關(guān)法律問題的“平均”解釋。而這種從宏觀上反觀自己的過程，就離不開實證分析的方法。其次，盡管理論上這兩條界限兩邊的案件應(yīng)該截然不同，而我們卻有理由懷疑，這種“死亡分配”的大量實際操作是否真的使界限兩邊的案件之間具有法律上的顯著區(qū)別。同理，同樣被認(rèn)定為“罪行極其嚴(yán)重”或者“必須立即執(zhí)行”的案件內(nèi)部，是否真的就一定不存在顯著區(qū)別？如果這個懷疑未被證否，一連串關(guān)于法律的確定性、嚴(yán)肅性的追問將接踵而至。而這些問題的提出和解答，更需要實證分析方法的支持。再進一步說，即使是否適用了死刑的案件之間的確顯著不同，我們還希望了解，為什么會有此不同，哪些因素在法官們做出判斷時起著決定性作用？此類知識無疑有助于提高司法實踐在整體上的可預(yù)測性，如果不借助實證分析方法，也很難達到目的。從這個意義上說，還應(yīng)將我們的問題進一步轉(zhuǎn)換為：為什么法官們實際上（而非應(yīng)該）將某些案件事實解釋為“極其嚴(yán)重”的罪行，或者“必須立即執(zhí)行”死刑的情況？以及，什么力量實際影響著這些解釋？

　　二、真理論的法律解釋觀與價值論的法律解釋觀

　　既然將死刑界限問題放在法律解釋的理論視野中考察，那么，我們自然應(yīng)該對法律解釋領(lǐng)域中的基本理論問題有所把握。接下來的討論中我們將看到，這種把握使死刑界限這個具體法律問題的解釋過程獲得了深刻內(nèi)涵，也為進一步的實證研究確定了較高的理論起點。從學(xué)者們的各種理論回顧中可以看出，除了解釋的主體、對象、目標(biāo)以及方法等基本問題以外，法律解釋的理論思考始終沒有離開“到底什么是法律解釋”這個問題的不斷追問以及各種角度的不同回答。其中，有代表性的二元對立至少有：

　　——形式主義與規(guī)則懷疑主義。這是哈特對法律解釋理論的一種劃分。哈特所謂的形式主義認(rèn)為法律是一個包羅萬有、完整無缺的規(guī)則體系，每項規(guī)則便是一個一般性的命題，只需運用邏輯上的演繹法，把它適用至個別具體案件之中，便能得出正確的判決。法院的職責(zé)，就是找出有關(guān)的法律規(guī)則，予以宣示，并機械性地應(yīng)用到案件。由于法律體系是完備的，所以就每個案件來說，法院都能找到一個唯一的正確解決方法。法院毋須行使什么裁量權(quán)，法院的司法功能不包括創(chuàng)立新的法律規(guī)范，這屬于立法功能，應(yīng)留給立法機關(guān)來行使。與此相反，哈特所謂的規(guī)則懷疑主義認(rèn)為，法院在做出司法裁決的過程中，其實并不真正受到所謂法律規(guī)則的制約。法官有高度的自由裁量權(quán)，隨心所欲地進行判決。法律規(guī)則只是達到法官所喜歡的判決的借口、可供其利用和擺布的手段，并不對法官達致判決結(jié)果的思考過程發(fā)揮規(guī)范作用，因為法律規(guī)則具有高度的不確定性，法官可以隨意解釋有關(guān)規(guī)則、制造例外情況或在適用規(guī)則時做出變通，從而得到他希望做出的結(jié)論。[9]

　　——客觀主義與主觀主義。季衛(wèi)東教授歸納了兩種法律解釋觀，其中，所謂客觀主義的法律解釋觀，也即法律決定論的思維模式，認(rèn)為法律給予法官的正確的決定是獨一無二的。按照決定論的思維模式，法是全知全能的；
法官不能以無法可依為理由來拒絕做出判決，而必須通過解釋發(fā)現(xiàn)包含在法律體系之中的具體的規(guī)范。法被理解為一個自我封閉、自我準(zhǔn)據(jù)、等級森嚴(yán)的體系，一切事實關(guān)系都必須而且能夠包攝其中。？.法律決定論的核心在于通過“概念計算”來預(yù)測審判結(jié)果的理論前提以及相應(yīng)的制度性設(shè)計。這種“可預(yù)測性”概念正是M.韋伯關(guān)于經(jīng)濟、法律以及社會的宏觀理論的基石，并成為描述現(xiàn)代法特征的最基本的指標(biāo)。與法律決定論相反的是主觀論的立場，不承認(rèn)法官的決定具有真正的客觀性。采取這種立場的人們主張：做出判決的活動其實只是一種主觀性行為，法庭的辯論以及法律解釋只不過是掩蓋其主觀任意性的偽裝。在其代表作《法與現(xiàn)代精神》中，弗蘭克運用弗洛伊德的精神分析法來考察法律界的眾生相，認(rèn)為傳統(tǒng)的概念法學(xué)和法律客觀論就像那些堅信父親全知全能的兒童一樣不成熟。他還公然宣稱，在實際的審判過程中，決定判決內(nèi)容的既不是法律規(guī)范也不是邏輯更不是概念，而是“跟著感覺（hunch ）走”！換言之，要先根據(jù)感覺大膽得出結(jié)論，然后到法律和學(xué)說中去小心求證———無非是東尋西找、各取所需，而在這個過程中具有決定性的卻是法官的個性。因此，判決是無法預(yù)測的。[10]

　　——主觀主義與客觀主義。在刑法學(xué)中，主觀與客觀之分似乎有著不同的解讀。陳興良教授也將法律解釋理論分為主觀解釋理論和客觀解釋理論。其中，主觀解釋理論是以探詢立法原意為己任的，它包含這樣一種對法的理解：法作為一個文本是獨立于解釋者的，解釋者在客觀的法面前應(yīng)當(dāng)戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，摒棄一切偏見，努力地去揣摸立法者的意圖。與此不同，客觀解釋理論宣稱解釋者獨立于解釋文本，它所要探詢的不是立法者的意圖，而是法在當(dāng)下現(xiàn)實生活中的合理含義。這就給解釋者帶來了極大的解釋上的回旋余地，因而導(dǎo)致一種所謂法律的自由解釋。

　　陳興良認(rèn)為，過于自由的法律解釋，尤其是脫離法律意義的重構(gòu)，實際上已經(jīng)不是法律解釋而是法律創(chuàng)制。從實用主義的角度來說，法律的自由解釋也許是正確的，但它的前提是法治已經(jīng)十分完善，并且人權(quán)獲得安全保障，法官都能公正執(zhí)法。如果沒有這些前提，那我們寧愿忍受法律的嚴(yán)格解釋所帶來的麻煩，因為這至少可以犧牲個別公正獲得一般公正，在法律客觀性與確定性的庇護下免受主觀的任意性與擅斷性的侵?jǐn)_。[11]梁根林教授基本認(rèn)同這樣的劃分，并在此基礎(chǔ)上將主觀解釋論賦予形式解釋論的意義，將客觀解釋論賦予實質(zhì)解釋論的意義。他認(rèn)為，主觀解釋論強調(diào)探詢立法者的立法意愿，這是一種強調(diào)尊重和忠實于立法者通過法律文本表達的立法原意的解釋論，因而亦稱形式的解釋論。而客觀解釋論則著重發(fā)現(xiàn)法律文本現(xiàn)在應(yīng)有的客觀意思。簡言之，這是一種強調(diào)法律文本的獨立性，試圖掙脫立法者的立法原意，而根據(jù)變化了的情勢與適用的目的，挖掘法律文本現(xiàn)在的合理意思的解釋論，因而又稱為實質(zhì)的解釋論。

　　主觀解釋論與客觀解釋論的對立，反映了論者對罪刑法定及其決定的刑法價值的不同追求：前者是基于形式的罪刑法定主義，追求法的安全性、確定性和可預(yù)測性，以形式合理性為刑事法治的基本價值；
后者則是基于實質(zhì)的罪刑法定主義而追求法的靈活性、動態(tài)性和周延性，以實質(zhì)合理性為刑事法治的基本價值。[12]可以認(rèn)為，刑法學(xué)中的主觀解釋論與季衛(wèi)東、陳金釗[13]等所謂的客觀主義解釋論較為接近，即“嚴(yán)格解釋”或者說“文本主義”的立場；
而刑法學(xué)中的客觀解釋論卻與季、陳等教授所謂的主觀主義解釋論基本同義，即“自由解釋”或者說“現(xiàn)實主義”、“實用主義”的立場。

　　——法律決定論與法官決斷論。根據(jù)陳金釗的歸納，在法律解釋問題上，法律決定論認(rèn)為法官判案的唯一正確依據(jù)就是法律，法官通過對法律概念、法律原則、法律規(guī)范以及法律構(gòu)成理論的邏輯推演，就可以解決一切糾紛，法官不能有造法功能。法官的工作就是“循名責(zé)實”甚至“言談必軌于法”。這種法律實證主義的傾向，假定了法律不僅是獨立存在的，而且法律中隱含著解決問題的“客觀”規(guī)范，法律學(xué)的任務(wù)（按薩維尼的說法）無非是合乎邏輯的概念計算。？？與法律決定論思想相反的是“法的決斷主義”，這種思維模式不承認(rèn)法官的決定具有真正的客觀性，而認(rèn)為法律的意義取決于法官的決斷。當(dāng)然這種容許法官決斷并不是法官的任意，僅僅意味著法院不僅適用法律條文，根據(jù)明確的法律進行推理，而且可以根據(jù)社會上各種利益要求和國家的秩序要求從現(xiàn)實中歸納和創(chuàng)造出法律規(guī)范來，承認(rèn)法律淵源的多元性，特別是在法律沒有明確規(guī)定的情況下非正式法源在構(gòu)建審判規(guī)范時的作用。[14]強世功和趙曉力也曾有過類似的分析。他們認(rèn)為存在著兩種不同的理論傾向或理論路徑，一種就是結(jié)構(gòu)主義的觀點或決定論的觀點，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這種觀點認(rèn)為作為社會行動的法律解釋最終是受一套法律解釋的規(guī)則或方法所決定，更重要的是法律解釋這一社會行動要受制于這樣一種被認(rèn)可的規(guī)范結(jié)構(gòu)：法律是一個全涉的（gapless）規(guī)則體系，它覆蓋了社會生活的整個方面，即使在法律條款沒有規(guī)定的地方，只要運用正確的法律解釋方法，就可以發(fā)現(xiàn)法律在這方面的態(tài)度。？？與這種觀點相對應(yīng)的是一種主觀主義的或唯意志論的觀點，這種觀點強調(diào)行動者選擇的自主性，行動者完全是一個自由的主體，他的選擇盡管要受到“前見”之類的影響，但這種影響不足以左右其選擇的方向。本體論意義上的法律解釋理論所支持的法律現(xiàn)實主義就持這樣的理論路徑，它主張法官的法律解釋是一項完全自由的社會行動。他們不受法律規(guī)范的約束，因為法律是不確定的，作為方法論的法律解釋理論所確信的那種確定的、穩(wěn)定的、通過正確的方法可以發(fā)現(xiàn)其正確意義的法律，在法律現(xiàn)實主義看來是“基本的法律神話”。[15]

　　回顧以上各種角度的二元對立，我們可以看出某種共性：一方面，在陳弘毅描述的形式主義、季衛(wèi)東介紹的客觀主義、陳興良?xì)w納的主觀主義、陳金釗所說的法律決定論中，法律意味著某種真理性的完美邏輯體系，按照這個邏輯體系，任何案件中提出的法律問題都必將得到一個唯一正確的答案，也因此，對任何行為的法律后果的預(yù)見也都必將是唯一的、確定的———同種情況同等對待。從這個意義上說，法律解釋的全部任務(wù)就在于發(fā)現(xiàn)這個唯一確定的真理，至于由誰來發(fā)現(xiàn)真理、基于何種目的去發(fā)現(xiàn)真理并依據(jù)各自的發(fā)現(xiàn)做出判決，與被解釋的法律無關(guān)。我把這種對確定性的追求稱為真理論的法律解釋觀。與此不同的另一個方面是，在陳弘毅描述的規(guī)則懷疑主義、季衛(wèi)東概括的主觀主義思維模式、陳興良概括的客觀主義解釋論以及陳金釗所歸納的法官決斷論或者自由主義解釋論中，法律意味著進行價值選擇的手段、工具，法律對法官來說并不意味著限制自由，相反，意味著更多的選擇自由。因此，有多少選擇者，就可能有多少選擇結(jié)果———法律的適用結(jié)果不可能是唯一的、確定的，同種情況未必同等對待。

　　從這個意義上說，法律解釋就是為一定的價值選擇尋找理由、根據(jù)的過程。我把這種對不確定性的承認(rèn)稱為價值論的法律解釋觀。

　　這里，急于標(biāo)定自己的學(xué)術(shù)立場或者論證法律解釋的應(yīng)然性思維模式并無太大意義，重要的是，上述哪種法律解釋觀更為接近、符合實然世界中法官們的“平均”解釋實踐？對此，作為法律人，我更傾向于以真理論的法律解釋觀作為研究假設(shè)的理論基礎(chǔ)：法律上的區(qū)別應(yīng)當(dāng)是死罪與否、死刑與否以及死緩與否的唯一解釋。也就是說，具體法官根據(jù)具體案件所做出的自主性價值判斷不應(yīng)當(dāng)對這三個界限的劃定具有顯著影響。那么，這個理論假設(shè)最終將被證實還是證否，請進入接下來的實證觀察。

　　三、樣本與分析框架

　　本研究對樣本的代表性、客觀性以及可推論性提出了較高要求，而我又不希望將結(jié)論局限在某個地區(qū)的某個法院，也不想忍受人們對樣本抽取過程隨機性的質(zhì)疑。于是，解決方案便是使用“示范性案例”為研究樣本。我所謂的示范性案例就是指來自最高法院各業(yè)務(wù)廳、研究機構(gòu)、出版單位、網(wǎng)站等權(quán)威機構(gòu)公開發(fā)布、發(fā)表的真實判決。[16]所謂“示范性”體現(xiàn)在：第一，由于這些案件來自全國各地，由各地各級法院選送，具有對全國總體的代表性；
第二，由于是最高法院各權(quán)威機構(gòu)認(rèn)可并公開的案件，因而具有對司法實踐的指導(dǎo)性；
第三，由于其中絕大部分案件屬于生效判決，因而具有一定的有效性；
第四，由于各地選送案件以及最高法院各單位選取案件時充分考慮到案件類型和性質(zhì)的多樣化，因而對學(xué)術(shù)研究而言具有一定的標(biāo)志性；
第五，由于是公開發(fā)布的案件，因而對公民行為而言具有相當(dāng)?shù)囊?guī)范性、模范性和可預(yù)測性；
最后，由于本研究提取了這個范圍內(nèi)的幾乎全部死罪案例共1643個，[17]將抽樣誤差降低為零，因而具有研究依據(jù)上的準(zhǔn)確性。

　　問題是，樣本中的何種信息對研究而言更有意義？研究面臨兩個選擇：一是記錄案件中法官確認(rèn)的所有法律事實，如是否從犯、累犯、未成年犯等等，然后對樣本進行這些信息的統(tǒng)計比較，以發(fā)現(xiàn)不同死罪案件之間的實然區(qū)別。二是觀察案件中的焦點問題，以發(fā)現(xiàn)這些死罪案件是如何從一定焦點問題出發(fā)，最終走向不同法律后果的。本研究選擇了后者。因為所謂焦點問題通常是對同一法律問題的不同理解，而正是這些不同理解之間的交鋒當(dāng)中才蘊藏著豐富的法律解釋學(xué)資源，同時也在較大程度上影響著案件的不同處理結(jié)果。因此，對控辯雙方爭議問題做出回應(yīng)，既是法官對法律意義理解的展示，也往往反映出案件與規(guī)范之間聯(lián)系的關(guān)鍵所在，是我們探究法官釋法的重要載體。其實，從無爭議的法律事實出發(fā)，當(dāng)然會通向無懸念的法律后果。而相比之下，從焦點問題到案件的審理結(jié)果之間，卻有著較大的或然性、差異性和不確定性。因此，從法官對焦點問題的闡釋中，我們可以觸及案件之所以內(nèi)在、外在于死罪圈、死刑圈或者死緩圈的某些真實原因。

　　確定了樣本的范圍和對樣本的觀察重點以后，接下來的問題便是建構(gòu)分析框架，也就是根據(jù)何種理論對樣本及其焦點問題進行類型化處理，為進一步的實證分析創(chuàng)造條件。在研究的數(shù)據(jù)調(diào)查階段，我們對1643個樣本中控辯雙方的爭議焦點逐一分析后提煉出2348個核心法律問題，然后將其分別歸入一個遞進式的犯罪論分析框架。在這個框架中，案件的爭議問題分為動刑、除刑、量刑、用刑四類。第一，動刑問題是指案件事實是否滿足所指控罪名成立的證據(jù)充足性要求以及行為符合性要求。如果證據(jù)不足，或者被證實的事實與刑法明文規(guī)定禁止的行為之間不一致，就沒有將其入罪以發(fā)動刑事司法的最初理由。其中，除了證據(jù)充足性問題，多數(shù)動刑問題涉及通常我們所說的作為、不作為、持有、法定結(jié)果（含起刑點數(shù)額）、因果關(guān)系等犯罪的客觀方面問題。例如，刑法規(guī)定投保人、受益人故意殺害被保險人以騙取保險金的，在構(gòu)成故意殺人罪的同時還構(gòu)成保險詐騙罪。但是，投保人、受益人故意殺害被保險人以外的其他人偽造保險事故現(xiàn)場以騙取保險金的，是否同時構(gòu)成保險詐騙罪？如果構(gòu)成保險詐騙罪，與法律明文規(guī)定之間明顯不相符；
如果不構(gòu)成保險詐騙罪，顯然不夠合理。到底如何判斷，這就是一個動刑問題。[18]第二，除刑問題又稱“黑天鵝事由”，是指排除一定案件事實與相關(guān)刑事規(guī)范之間同一性聯(lián)系的消極證否性問題，如果具備或不具備某個條件則不構(gòu)成犯罪，是刑事責(zé)任認(rèn)定過程中的一種保護性機制。其中，正當(dāng)防衛(wèi)、刑法效力、責(zé)任年齡、但書、刑罰消滅、特殊主體、單位犯罪、罪過等等，都可以視為除刑問題。例如，刑法規(guī)定秘密竊取他人財產(chǎn)非法占有的，是盜竊罪。而某人偷竊他人汽車后向車主勒索財物，目的不是非法占有所竊車輛而是勒索財物，是否構(gòu)成盜竊罪？該案僅以敲詐勒索罪認(rèn)定，就是盜竊罪的除刑，理由是沒有占有財物的目的。[19]可見，通過了動刑階段的審查，指控不一定能進而通過除刑機制。第三，量刑問題是指已經(jīng)成罪的行為是輕罪還是重罪的問題，如聾啞人犯罪、未完成罪、共同犯罪、累犯、自首、立功、數(shù)罪、量刑數(shù)額以及刑法分則規(guī)定的一些從重、加重、從輕、減輕等法定量刑情節(jié)。

　　有沒有某個量刑情節(jié)，當(dāng)然對承擔(dān)多重的刑事責(zé)任至關(guān)重要。第四，用刑問題可以理解為酌定情節(jié)的有無，是法無明文規(guī)定但對法官量刑具有顯著影響的情狀的有無。如是否存在明顯的被害過錯，是否完全退賠、返還了犯罪所得，是否認(rèn)罪態(tài)度較好，毒品犯罪中是否存在特情引誘等等。應(yīng)當(dāng)指出，對同一個法律事實而言，動刑、除刑、量刑、用刑的先后順序是不能顛倒的，否則，就會導(dǎo)致責(zé)任認(rèn)定的不公正。在接下來的研究中，我將全部樣本中的2348個法律問題逐一歸入這四個類型，試圖觀察、比較這四類焦點問題與死刑適用結(jié)果之間的關(guān)系。現(xiàn)在，完成了樣本和分析框架的交代，我們可以著手?jǐn)?shù)據(jù)分析與討論了。

　　四、死罪階梯與關(guān)系分析

　　研究中有4條清晰可見的界限將1643個樣本分割為5個類型，構(gòu)成層層遞進的死罪階梯。

　　第一層是74個無罪樣本，占樣本總體的4.5%，是一審被按照死罪罪名指控而最終被判無罪的案件，一條罪與非罪的界限將其與有罪案件分割開來。第二層是163個構(gòu)成犯罪但最終未進入死罪圈的樣本，占樣本總體的9.9%，占有罪樣本總體的10.4%，是一審被按照死罪罪名指控而最終通過罪名變更按照非死刑犯罪認(rèn)定的案件，被一條此罪彼罪的界限隔在死罪圈之外。第三層是1047個雖為死罪但最終未適用死刑的樣本，占樣本總體的63.7%，占死罪樣本總體的74.5%，是有可能被判死刑但最終被排除在死刑圈之外的案件。第四層是105個死緩樣本，占樣本總體的6.4%，占死刑樣本總體的29.2%，是雖適用了死刑但被留置在死緩圈之內(nèi)的案件。

　　第五層是254個死刑立即執(zhí)行的樣本，占樣本總體的15.5%，占死刑樣本總體的70.8%，是被擠出死緩圈最終實際適用了死刑的案件。應(yīng)當(dāng)說明，尚無任何證據(jù)證明這個比例關(guān)系是否可以被直接推論到現(xiàn)實世界中去。其實，本研究更關(guān)心的是，在反復(fù)面對上述各種界限的過程中，法官們是如何闡釋法律的，是如何借助這些闡釋將某些人留在了死刑階梯的較低層次，而將另一些人推向了這個階梯的較高層次。

　　1.案件是如何進入犯罪圈的死罪與否的前提是成罪與否。研究發(fā)現(xiàn)，在動刑問題上發(fā)生爭議，可以解釋大致2/3的無罪案件，其余1/3的無罪結(jié)果可以歸因于除刑問題。其中，如果針對案件提出的焦點問題是動刑的證據(jù)充足性問題，那么案件最終導(dǎo)致無罪的機會為19.9%；
如果焦點是其他問題，那么案件導(dǎo)致無罪處理的機會僅為3.1%.就是說，動刑問題中的證據(jù)充足性問題導(dǎo)致無罪的概率是其他問題導(dǎo)致無罪的概率的6到7倍。換個角度看，有36.5%的無罪案件的焦點問題都屬于證據(jù)問題，相比而言，只有6.9%的有罪案件的焦點問題屬于證據(jù)問題，前者是后者的5倍多�？梢�，案件是否進入犯罪圈，在很大程度上與證據(jù)問題有關(guān)；
是否在證據(jù)問題上做出不利被告的判斷，是最終能否入罪的主要區(qū)別所在。

　　2.案件是如何進入死罪圈的一個案件被證實有罪以后，最直接的問題就是是否被歸入死罪圈———68個有死刑的犯罪。為了考察死罪圈內(nèi)外的區(qū)別和解釋，我以動刑、除刑、量刑、用刑四類焦點問題的有無為自變量，以有罪案件中是否死罪的結(jié)果為因變量，對樣本進行了logisitic 回歸分析，[20]以初步觀察其中哪類問題的有無對案件是否進入死罪圈具有顯著影響。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，第一，是否進入死罪圈與用刑問題的有無基本無關(guān)，Sig.=0.509.第二，只要有動刑問題，案件進入死罪圈的機會則是沒有動刑問題而進入死罪圈的機會的0.183倍———越是在動刑問題上發(fā)生爭議，越可能留在死罪圈以外。例如，對“為追索債務(wù)綁架債務(wù)人的，是否構(gòu)成綁架罪”這一動刑問題，法官們通常的回答是按非法拘禁罪認(rèn)定。而綁架罪有死刑，非法拘禁罪無死刑，從而將被告留在死罪圈之外。第三，只要有除刑問題，案件進入死罪圈的機會為沒有除刑問題而進入死罪圈的機會的0.302倍———越是在除刑問題上發(fā)生爭議，越可能留在死罪圈以外。例如，對“國有銀行的臨時工在勞務(wù)活動中竊取庫款的行為是否構(gòu)成貪污罪”這一除刑問題，實踐中一般因主體不符而對貪污罪除刑，轉(zhuǎn)而以侵占罪認(rèn)定。而貪污罪是死罪，侵占罪不是死罪，從而使被告未進入死罪圈。第四，只要有量刑問題，案件進入死罪圈的機會就比沒有量刑問題的案件進入死罪圈的機會高出4.35倍———如果爭議問題為如何量刑就比其他案件更可能進入死罪圈。這是因為，最初被按照死罪指控的案件在本研究中占絕大多數(shù)，如果其焦點問題又集中在量刑問題上，說明案件沒有因動刑或除刑問題的討論而導(dǎo)致罪名變更，自然有較高的概率被留在死罪圈內(nèi)。這說明，在立法上死刑罪名的數(shù)量不變的情況下，一個案件最終是否可能被判死刑，首先在于法官是否以及如何面對動刑以及除刑類的焦點問題。本研究中的動刑、除刑階段，將一審按死罪指控的案件中的1213%的案件留在死罪圈以外。對有罪個案而言，正確認(rèn)定動刑、除刑問題，是從根本上排除死刑適用可能性的第一步。

　　3.案件是如何進入死刑圈的通過動刑、除刑等問題的考問，畢竟有不少案件進入死罪圈。而進入死罪圈的案件不一定最終進入死刑圈。在死罪圈內(nèi)，為什么有的案件適用死刑，有的則沒有？兩者之間的法定界限應(yīng)當(dāng)是罪行是否“極其嚴(yán)重”，而法官們到底是如何把握這個界限的？為了找到其中的解釋，(點擊此處閱讀下一頁)

　　分析過程仍將動刑、除刑、量刑、用刑四類焦點問題的有無確定為自變量，而將死罪案件中是否適用死刑確定為因變量。以下分三個層次報告分析結(jié)果。

　　首先，logisitic回歸分析結(jié)果表明：可能適用死刑的1406個死罪案件中，最終是否進入死刑圈，與量刑問題的有無基本無關(guān)，Sig.=0.580；
與用刑問題的有無也基本無關(guān)，Sig.=0.195.這說明，死罪案件是否構(gòu)成“罪行極其嚴(yán)重”而導(dǎo)致適用死刑，主要不是個定量的問題，對量刑和用刑問題的判斷，不是內(nèi)在、外在于死刑圈的主要解釋。另一方面，只要案件圍繞是否動刑發(fā)生爭議，案件最終進入死刑圈的機會則是圍繞其他問題爭議而進入死刑圈的機會的0.521倍———有相對較小的概率被判死刑。而且，只要案件圍繞是否除刑發(fā)生爭議，案件進入死刑圈的機會則是圍繞其他問題爭議而進入死刑圈的機會的0.307倍———相對較難于進入死刑圈。這說明，在死罪案件中，如果圍繞動刑或除刑這樣的定性問題發(fā)生爭議，就能明顯降低進入死刑圈的概率，盡管我們不能直接反過來說，定量問題是提高進入死刑圈概率的主要解釋。

　　作為佐證，法官們對上述四類問題做出的回答與是否進入死刑圈之間的不同關(guān)系，使我們可以進一步把握定性與定量兩類問題的不同作用。logisitic 回歸分析結(jié)果表明：如果對動刑問題的回答是動刑而非棄刑，或者對除刑問題的回答是留刑而非除刑，那么，死罪案件進入死刑圈的機會便顯著上升，Sig.均為0.000.相比之下，即使對量刑問題或者用刑問題的回答不利被告，也許總體上看進入死刑圈的機會略有上升，但顯著性水平不符合統(tǒng)計規(guī)律要求，Sig.分別為0.926和0.088.這表明，是否“罪行極其嚴(yán)重”，主要取決于對動刑、除刑等定性問題的司法判斷，只要在動刑或者除刑問題上發(fā)生爭議，就很難符合“罪行極其嚴(yán)重”的屬性而進入死刑圈。交互性統(tǒng)計分析的結(jié)果也表明，只要案件爭議點集中在定性問題或者同一個案件既有定性問題又有定量問題，那么，判死刑的概率分別僅為20.1%和19.9%，其余大部分都被留在了死刑圈以外�？傊�，“罪行極其嚴(yán)重”的第一個實然特征是，在動刑和除刑等定性問題上基本上不存在較大的爭議。例如，某行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)是個除刑問題，即使最終認(rèn)定為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)而構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)墓室鈧�害致死，通常也很難適用死刑。

　　其次，在定量問題中，自首、立功、未完成罪、累犯等量刑問題的數(shù)量大大高于被害過錯、退賠損失、認(rèn)罪態(tài)度等用刑問題的數(shù)量。而交互性統(tǒng)計分析的結(jié)果表明，在爭議點集中在量刑問題的案件中，如果對爭議問題的認(rèn)定有利被告，則有77.5%的概率不適用死刑；
而且，如果認(rèn)定結(jié)論是雙向的，既包括有利被告的量刑結(jié)論，又有不利被告的量刑結(jié)論，不判死刑的概率也高達72.7%.只有當(dāng)量刑問題的爭議以不利被告的認(rèn)定結(jié)論告終，才較有可能適用死刑，但即便如此，適用死刑的機會也不過42.2%，另有57.8%的案件雖然量刑結(jié)論不利被告，但也留在了死刑圈之外。換個角度看，在未判死刑的死罪案件中，有60%的量刑爭議結(jié)果為有利被告或者雙向于被告，而在判死刑的死罪案件中，有62%的量刑爭議結(jié)果不利被告�？梢�，“罪行極其嚴(yán)重”的第二個實然特征是，當(dāng)案件爭議點集中在量刑問題時，具體量刑結(jié)論一般不是有利被告的或者同時含有有利被告和不利被告的雙向性量刑結(jié)論。本研究的樣本均為示范性案例，其中，沒有一例屬于只針對量刑問題發(fā)生爭議而最終認(rèn)定有從輕、減輕量刑情節(jié)卻適用了死刑的情況。從理論上說，由于量刑情節(jié)中的某些問題如自首、立功等并非犯罪本身的嚴(yán)重性問題而是表明犯罪人的人身危險性、個別預(yù)防的必要性等指標(biāo)，從這個意義上說，所謂“罪行極其嚴(yán)重”并不完全是個等害報應(yīng)的概念，還在一定程度上體現(xiàn)了預(yù)防的功利性含義。

　　第三，即使在集中圍繞量刑問題展開討論并最終被判死刑的案件中，也可以觀察到某種明顯的價值取向。交互分析的統(tǒng)計結(jié)果表明，在此類死刑案件中，有62.8%的案件都屬于“生命犯罪”，只有其余37.2%的案件屬于非生命犯罪。所謂生命犯罪就是刑法分則中對各種具體犯罪的罪狀描述中有“死亡”字樣出現(xiàn)的犯罪，也即可能造成被害人死亡的犯罪，在中國刑法中共有37個罪名。而且，如果是生命犯罪，其爭議點又只集中在量刑問題上，適用死刑的概率則為10.5%，而如果是非生命犯罪，盡管爭議點只集中在量刑問題上，適用死刑的概率僅為5.4%，幾乎只是前者的一半。可見，如果爭議點只限于量刑問題的話，是否生命犯罪成為是否適用死刑的主要原因。與此相關(guān)但有所不同的另一個角度是，我們還可以將犯罪依其嚴(yán)重性程度的不同分為最重的暴力犯罪、居中的偷竊犯罪以及最輕的欺詐犯罪。交互分析的統(tǒng)計結(jié)果表明，在所有爭議點只限于量刑問題且最終進入死刑圈的案件中，有62.8%的案件是暴力犯罪，其余37.2%的案件是盜竊、貪污等偷竊類犯罪，沒有一個欺詐類犯罪。這也進一步證明，“罪行極其嚴(yán)重”的第三個實然特征是，與其他犯罪相比，暴力犯罪、人身犯罪更加貼近罪行極其嚴(yán)重的內(nèi)涵，而對偷竊類犯罪、欺詐類犯罪來說，即使依法可以適用死刑，也絕非大概率事件。

　　如果“罪行極其嚴(yán)重”往往表現(xiàn)出以上三個實然特征，那么，不符合這些特征的死刑適用就成為小概率事件，而作為小概率事件的死刑適用需要倍加慎重，否則，將可能遠(yuǎn)離多數(shù)示范性案例中多數(shù)法官的常規(guī)選擇。

　　4.案件是如何留在死緩圈的即使進入死刑圈，仍有機會回歸社會。是否“必須立即執(zhí)行”將死刑案件分為死緩和立即執(zhí)行兩類。對這兩者的區(qū)別，已有學(xué)者做了大量研究。[21]根據(jù)本研究的樣本和分析框架，同時以動刑、除刑、量刑和用刑問題的有無作為自變量分析它們對是否立即執(zhí)行的影響，logisitic回歸分析的運行給出了令人驚訝的結(jié)果：在359個適用死刑的案件中，動刑、除刑、量刑三類爭議問題的有無對最終是否立即執(zhí)行死刑的影響，均不符合統(tǒng)計上的顯著性要求，唯一顯著的關(guān)系是，用刑問題的有無與是否立即執(zhí)行之間呈現(xiàn)出顯著相關(guān)性———只要案件提出至少一個用刑問題，立即執(zhí)行死刑的可能性就是沒有提出用刑問題而立即執(zhí)行死刑的可能性的0.203倍，即隨著用刑問題提出機會的上升，最終立即執(zhí)行死刑的機會也隨之下降，這個關(guān)系的顯著性水平Sig.=0.000.如果以上述四個問題的認(rèn)定結(jié)論為自變量觀察它們對是否立即執(zhí)行死刑的影響，則唯一顯著的關(guān)系仍是用刑問題的認(rèn)定結(jié)論對死刑是否立即執(zhí)行的影響：只要案件審理對用刑問題做出不利被告的認(rèn)定，立即執(zhí)行死刑的概率就是對用刑問題做出有利被告認(rèn)定而立即執(zhí)行死刑的概率的1.234倍，其顯著性水平Sig.=0.000———無論動刑、除刑、量刑問題的認(rèn)定結(jié)論對被告是否有利，都對是否立即執(zhí)行死刑無此顯著關(guān)系。

　　這個結(jié)果自然將我們的注意力引導(dǎo)到是否立即執(zhí)行在用刑問題上的區(qū)別，于是，兩者之間交互性統(tǒng)計分析的結(jié)果顯示，有刑性問題的死刑案件被判死緩的概率為64.4%，立即執(zhí)行的概率為35.6%；
而如果沒有在用刑問題上發(fā)生爭議，案件被判死緩的機會就只有24.2%，立即執(zhí)行的概率高達75.8%.就是說，圍繞用刑問題展開辯論的死刑案件大部分都被留在死緩圈里，而沒有在用刑問題上發(fā)生爭議的死刑案件大部分都被判立即執(zhí)行。

　　我對這個結(jié)果的理解是，死刑案件中死緩與立即執(zhí)行之間的選擇，基本上不是個法律問題而是個政策問題，甚至只是個道德判斷問題。實際上，法官面對的主要焦點問題可以分為三類，第一類是事實問題，即動刑問題中的證據(jù)充足性問題。第二類是法律問題，即動刑問題中的行為符合性問題、除刑問題以及量刑問題。第三類是政策問題，即基于法定要件、情節(jié)以外的其他事實以及依一定的價值取向運用刑法的社會效果問題。這三類問題中，事實問題的位階最高，法官對此幾乎沒有自由選擇的余地。其后的法律問題對法官也有很大的約束力，一旦認(rèn)定為某個犯罪或者某個法定情節(jié)，其法律后果將是必然的。而排在最后的用刑問題如何回答，對法官而言則有較大的靈活性。其中，用刑的社會效果、政策導(dǎo)向、倫理意義、價值判斷、社情民意甚至法官的性別、個性、內(nèi)心偏好，都可能對案件的處理構(gòu)成隱性影響。從這個意義上說，是否留在死緩圈，在很大程度上取決于法官的自主判斷而非規(guī)范解釋。不幸的是，正是這個最自由的部分與被告人是否立即去死這個不可逆的法律后果之間形成對應(yīng)，其令人堪憂之處倒不僅僅是那些死刑圈里被告的個人命運，更在于這種決定生命去留的方式是一種缺乏明確性操作規(guī)則的方式，一種制度化程度較低的方式。至于為什么法律將死刑是否立即執(zhí)行這個終極決定的權(quán)力還給道德、政策、民意，以及這種終極決定權(quán)的讓渡意味著什么等問題，還需要深入研究，不過，在這個界限的掌握從政策性自主判斷回到規(guī)范性法律判斷之前，作為一種現(xiàn)實的努力，我愿意將359個死刑樣本中導(dǎo)致法官們較多適用死緩的用刑因素所做的觀察和歸納報告如下：第一，糾紛激化中的被害過錯。第二，損失返還、賠償或退贓。第三，認(rèn)罪態(tài)度好。第四，行為既遂但實際損失不大。第五，義憤犯罪。第六，常見于毒品犯罪的特情引誘。第七，抗訴或再審時被告已服刑超過兩年，等等。

　　5.生效審級與死罪階梯除了實體問題，本研究還注意到，死罪案件中幾個界限的判斷還在一定程度上與審級制度有關(guān)。除復(fù)核審以外，本研究將樣本中的判決結(jié)果生效情況分為三類，一審生效、二審生效和再審生效。交互性統(tǒng)計分析結(jié)果表明：第一，在1406個死罪案件中，一審生效進入死刑圈的可能性為16.6%，二審生效進入死刑圈的可能性為31.9%，再審生效進入死刑圈的可能性為55.2%.這個關(guān)系的p =0.000，顯著性水平很高。這意味著，生效審級越高，死刑適用率越高，進入死刑圈的概率越大。第二，在359個死刑案件中，一審生效立即執(zhí)行死刑的可能性為77.9%，二審生效立即執(zhí)行死刑的可能性為69.5%，再審生效立即執(zhí)行死刑的可能性為43.8%.這個關(guān)系的p =0.015，顯著性水平也比較高。這意味著，生效審級越高，死刑立即執(zhí)行的適用率越低，留在死緩圈的概率越大。這首先說明，通過審級制度可能比較有效地控制死刑立即執(zhí)行的規(guī)模，而能否有效控制死刑本身的適用規(guī)模卻值得懷疑。對此可能有各種解釋，但尚無證據(jù)證否的一個猜想是，中國刑法第四十八條對何謂“罪行極其嚴(yán)重”缺乏明確的規(guī)范性判斷標(biāo)準(zhǔn)，加之打擊犯罪寧重勿輕的心理，有些下級審的法官將有些可判無期徒刑的案件判決死緩后推給上級審。這時，如果上級審基于同樣的原因而沒有加以糾正，就可能造成死刑適用率與生效審級之間呈正比的現(xiàn)象。如果這個解釋還有一定合理性的話，那么，集中死刑案件的最終決定權(quán)恐怕并非限制死刑適用的唯一途徑。在實體法上明確“罪行極其嚴(yán)重”以及“必須立即執(zhí)行”的操作標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該是死刑控制問題的出路之一。

　　五、回到法律解釋學(xué)

　　在法律解釋學(xué)視野中，從上述發(fā)現(xiàn)中可以導(dǎo)出以下觀點：在死罪階梯的較低層次上，真理論的法律解釋觀的確統(tǒng)御著大多數(shù)法官的釋法活動，法律上的區(qū)別是多數(shù)罪與非罪、死罪與否的唯一解釋，對這些界限的判斷，法官基本上沒有太大的自由空間。然而，在死罪階梯的較高層次，價值論的法律解釋觀是法官們釋法活動的某種客觀反映，法官的自主判斷對死刑圈、死緩圈的把握具有較為顯著的影響。這說明，至少在死罪問題上法律解釋既有其確定性的一面，又有其不確定性的一面；
法官們能動的自主性選擇既受到一定限制，又不得不加以運用。換句話說，以法律解釋為中介，從被解釋的法條到法律適用結(jié)果之間的關(guān)系既非唯一的一條直線，又非完全不可預(yù)測的隨意判斷，而是由大量自主判斷表現(xiàn)出來的集中趨勢，說到底是個概率問題。既如此，與其籠統(tǒng)地將確定性或不確定性的應(yīng)然本質(zhì)屬性強行粘貼到法律解釋身上，不如著手于一個個具體重大法律解釋問題的實證研究，以發(fā)現(xiàn)影響其確定性、可預(yù)測性的各類因素，為控制或者繞開這些因素的影響做些實在的嘗試。具體到死刑問題的法律解釋，其確定性程度至少與兩個因素有關(guān)：第一是法律規(guī)定本身的明確性程度。如果法律對何謂“罪行極其嚴(yán)重”、“必須立即執(zhí)行”的判斷標(biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定，勢必給法官的自主選擇留下過大的空間，最終犧牲的自然是法律解釋的確定性和國家追訴下的被告在法律上的安全性。因此，應(yīng)盡可能提高法律本身的明確性以呼喚死刑適用更大程度上向規(guī)范層面的回歸。第二，法律解釋的確定性程度還與解釋者所面對的具體案件中的具體焦點問題有關(guān)。(點擊此處閱讀下一頁)

　　由審判活動的被動性所決定，具體案件中控辯雙方的博弈所產(chǎn)生的焦點問題質(zhì)量越高，案件與規(guī)則之間的聯(lián)系就越到位，法官的審判質(zhì)量也就越高。因此，控、辯、審之間的最佳互動，便是最好的法律解釋。

　　注釋：

　　[1]中國刑法中有68個罪名規(guī)定有死刑，占全部425個罪名的16%，為世界之最。

　　[2]參見胡云騰《存與廢：死刑基本理論研究》（中國檢察出版社，2000年）；
陳興良《中國死刑的當(dāng)代命運》、張明楷《死刑問題上學(xué)者與法官的距離》、謝望原《死刑有限存在論》《，中外法學(xué)》2005年第5期；
賈宇《死刑實證研究之死刑觀的調(diào)查報告》，《法學(xué)評論》2005年第3期；
王世洲《關(guān)于中國死刑制度的反思》，《北京大學(xué)學(xué)報》2004年5月，等等。

　　[3]參見邵新《死刑復(fù)核權(quán)下放與回收的三維思考》，《中外法學(xué)》2005年第5期。

　　[4]張志銘：《當(dāng)代中國的法律解釋問題研究》，《中國社會科學(xué)》1996年第5期。

　　[5][8]張志銘：《法律解釋概念探微》，《法學(xué)研究》1998年第5期。

　　[6]陳金釗：《法律解釋及其基本特征》，《法律科學(xué)》2000年第6期。

　　[7]陳金釗：《法律解釋中的矛盾與選擇》，《法商研究》2004年第2期。

　　[9]陳弘毅：《當(dāng)代西方法律解釋學(xué)初探》，梁治平編《法律解釋問題》，法律出版社，1998年，第11—12頁。

　　[10]季衛(wèi)東：《法律解釋的真諦———探索實用法學(xué)的第三道路》，季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年，第90—95頁，或《中外法學(xué)》1998年第6期。

　　[11]陳興良：《法的解釋與解釋的法》，《法律科學(xué)》1997年第4期。

　　[12]梁根林：《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》，《中國法學(xué)》2004年第3期。

　　[13]參見陳金釗《法律解釋學(xué)的轉(zhuǎn)向與實用法學(xué)的第三條道路》（上），《法學(xué)評論》2002年第1期。

　　[14]陳金釗：《法律解釋學(xué)的轉(zhuǎn)向與實用法學(xué)的第三條道路》（上）。

　　[15]強世功、趙曉力：《雙重結(jié)構(gòu)化下的法律解釋———對8名中國法官的調(diào)查》，梁治平編《法律解釋問題》，第222—246頁。

　　[16]這些示范性案例來自：最高人民法院、最高人民檢察院《中國案例指導(dǎo)》（刑事行政卷）2005年第1輯、（刑事行政卷）2006年第1輯，法律出版社�！吨腥A人民共和國最高人民法院公報》，人民法院出版社，1985—2006年。最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所《人民法院案例選》1998年第1輯、刑事卷（1992—1999年合訂本）、2004年刑事專輯，人民法院出版社。國家法官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院《中國審判案例要覽》，中國人民大學(xué)出版社、人民法院出版社，1995—2004年。《人民法院裁判文書選》，法律出版社。最高人民法院網(wǎng)站（www.court .gov.cn）。最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭《刑事審判參考》，法律出版社，1999—2006年2月。最高人民法院刑事審判第二庭：《經(jīng)濟犯罪審判指導(dǎo)》，人民法院出版社，2003年6月—2005年3月。最高人民法院審判監(jiān)督庭《審判監(jiān)督指導(dǎo)———審判監(jiān)督指導(dǎo)與研究》，人民法院出版社，2001—2006年3月。

　　[17]考慮到共同犯罪案中不同被告的法律問題、刑事責(zé)任都可能不同，因此本研究的分析單位為被告人。

　　[18]《王志峰、王志生故意殺人、保險詐騙案》，《刑事審判參考》2002年第5輯，法律出版社，2003年。

　　[19]《鄧華敲詐勒索、強奸案》，《人民法院案例選》2004年刑事專輯。

　　[20]一種多因素統(tǒng)計分析方法，參見郭志剛《社會統(tǒng)計分析方法———SPSS軟件應(yīng)用》（中國人民大學(xué)出版社，1999年）第六章。

　　[21]參見張文、黃偉明《死緩應(yīng)當(dāng)作為死刑執(zhí)行的必經(jīng)程序》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年8月。

　　本文為筆者承擔(dān)的國家社科基金資助項目“刑事司法公正性實證研究”的階段性成果之一，研究中的資料收集、整理過程得到北京大學(xué)實證法務(wù)研究所的陳浩等多位研究人員的極大幫助，在此一并致謝。

　　白建軍，1955年生，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院教授（北京100871）。

　　來源：《中國社會科學(xué)》2006年第5期

相關(guān)熱詞搜索：死刑 實證研究 白建軍