摘要：
我國許多民事立法中,政治國家對市民社會的干預、公法與私法的混淆已經(jīng)嚴重影響了立法和司法。許多民事立法并沒有被當作私法來對待,而是作為政治目標或者任務來完成,這種現(xiàn)象在破產法中尤為明顯。因此,必須強調破產法的私法屬性,堅持主體平等和程序自治的基本理念。

　　關鍵字：
破產 私法精神 國有企業(yè) 主體平等

　　一、對問題的說明

　　由于我國沒有政治國家與市民社會分野的歷史,沒有公法與私法劃分的傳統(tǒng),所以,我國許多民事立法中,政治國家對市民社會的干預、公法與私法的混淆已經(jīng)嚴重影響了立法和司法。我國1986年破產法（即現(xiàn)行破產法）的立法和司法實踐充分地說明了這一點。由于這部法律的字里行間處處滲透著公法的精神和痕跡,所以,在司法實踐中離開了行政支持它已經(jīng)難以運行。應該說,近幾年來,我國的民事立法已經(jīng)步入“快車道”,成績斐然。但是,問題多多。首先,只有立法而沒有監(jiān)督。我國的民事立法雖然很快很多,但對執(zhí)行的監(jiān)督或者沒有或者流于形式,使得民事法律的制訂之目的難以實現(xiàn),并沒有達到立法者預想的秩序。其次,我國的許多民事立法并沒有被當作私法來對待,而是作為政治目標或者任務來完成,所以,私法的壽命一般不會太長。由于破產法的使命特殊,故受到更多的關注也就十分自然,又因其涉及國有企業(yè),故受到行政的關注也在所難免。正是在這種情況下,對破產法私法性質與精神的重申也并非多余。

　　我國新破產法自1994年開始起草至今,已有8個年頭了。在這8年中,中國的經(jīng)濟形勢與企業(yè)的改革發(fā)生了很大的變化,特別是企業(yè)的組織形式公司化以后,困擾破產法的最大問題———單一所有制形式的國有企業(yè)這一問題有了一定程度的緩解。但是,國有企業(yè)問題并沒有從根本上解決,其法律地位雖然從法律上清楚了,但實際上遠沒有按照《公司法》或者《民法通則》規(guī)定的獨立的法人來對待,國有企業(yè)仍然是一個財產+政治權力支持的組織體,并沒有真正作為與其他民事主體平等的主體而存在。所以,有些國有企業(yè)已經(jīng)具備了破產原因,但因其職工無法安置而不能破產,于是,在我國的國有企業(yè)實行了極具中國特色的所謂“計劃破產”。所以,國有企業(yè)的破產問題仍然是新破產法起草中的一個不能不遇到、不能不解決,但又是在私法框架中不能解決的問題。這一問題恐怕是所有與國有企業(yè)有關的立法所面臨的共同問題。有人主張采取對國有企業(yè)與其他企業(yè)區(qū)別對待的原則,這樣一來,就破壞了主體平等的私法精神,破產法就等同政策而非法律,就有可能把破產法引向歧途,將破產法作為“職工安置法”或者“國有企業(yè)拯救法”。我國已經(jīng)是一個加入ＷＴＯ的市場經(jīng)濟國家,我們必須把所有的市場經(jīng)濟主體放在一個公平的環(huán)境中來對待。在這種背景下,必須將破產法當作私法來起草,反映和體現(xiàn)私法的基本精神。

　　二、破產法的私法精神

　�。ㄒ唬┲黧w平等

　　主體平等是私法的基本精神,其根植于市民社會之土壤中。沒有政治國家與市民社會的分離,就不可能產生公法與私法的劃分。而身份平等是市民社會的標志,也是私法的基本精神,現(xiàn)代民商法的基本制度均以此為基礎而設立。破產法既然是私法,也應當體現(xiàn)主體平等的精神。

　　所謂破產法主體,是指可以適用破產法被宣告為破產人并依照破產程序清理其債權債務的資格。在破產法的歷史發(fā)展中,曾經(jīng)歷過從“商人破產主義”到“一般破產主義”的發(fā)展過程。在今天,世界上絕大多數(shù)國家的破產法采用“一般破產主義”原則,即無論是自然人還是法人,無論是商事經(jīng)營者還是單純的消費者,均可適用破產程序而被宣告破產。我國現(xiàn)行破產法僅僅適用于國有企業(yè)法人,而民事訴訟法第19章擴大到企業(yè)法人。正在起草的破產法擬將破產適用范圍規(guī)定為:（1）企業(yè)法人；
（2）合伙企業(yè)及其合伙人；
（3）個人獨資企業(yè)及其出資人；
（4）其他依法設立的營利性組織和從事工商經(jīng)營活動的自然人。從這一規(guī)定看,即使是我國新破產法,實行的也僅僅是有限制的“商人破產主義”原則。這一規(guī)定也反映出我國民商法與西方發(fā)達國家民商法的一個基本區(qū)別:西方國家民商法的基本主體是個人,即對個人的尊重與保護是民商法的基本任務；
而在我國,團體而非個人是民商法的基本主體,對團體的保護優(yōu)先于個人。這種差別可以概括為個人主義與團體主義的區(qū)別。這種團體主義在我國許多民商立法,尤其是商事法律中體現(xiàn)得最為明顯。正是存在這種差別,我們必須清楚地認識到:在民商立法中,照抄照搬國外的立法是行不通的,例如,在西方許多國家的破產立法中,均規(guī)定有破產免責制度,但是,這一制度卻僅僅對自然人適用,因為法人在破產清算后自然消滅,故不存在免責不免責的問題。而我國1986年破產法僅僅適用于國有企業(yè)法人,卻規(guī)定了破產免責制度。

　　應該說,將破產法適用于何種主體,是一個國家的立法政策選擇問題,與我們所講的主體平等并不是同一個概念,即使破產法規(guī)定某類主體不適用破產程序,也并不意味著它與其他適用破產程序的主體之民事法律地位不平等。但是,如果在所有適用破產法的主體中,采取不同的政策,特別是將國有企業(yè)與非國有企業(yè)相互區(qū)別而采取不同的規(guī)則,就是違反主體平等這一私法精神和基本原則的。堅持破產法上的主體平等,要注意以下幾個問題:

　　1 在破產原因和條件方面要一律平等。破產法在破產原因和破產條件的規(guī)定上,要堅持一元化原則,不能為國有企業(yè)破產規(guī)定另外的特別原因和條件。因為,國有企業(yè)與其他企業(yè)一樣是市場經(jīng)濟的主體,國有企業(yè)也是營利性法人而非公益法人,所以,不能例外和差別對待。另外,民法通則已經(jīng)非常清楚地規(guī)定了主體平等原則（第3條）。

　　2 盡可能減少政府對國有企業(yè)破產的干預。一個企業(yè)究竟應該不應該破產,其條件是客觀的,即只要具備破產原因,就可以自己申請或者被債權人申請破產。政府有關部門既不能促成破產,也不能阻礙破產,搞所謂“計劃破產”。要盡可能減少政府對國有企業(yè)破產的干預,就要堅持國有企業(yè)是獨立的法人這樣一種法律觀念。法律不應當規(guī)定,在國有企業(yè)申請破產時,要提交國有企業(yè)主管部門的同意意見這樣的條款。因為,國有企業(yè)同其他企業(yè)一樣,是獨立的法人,按照民法通則和公司法的一般規(guī)定,凡是獨立的企業(yè)法人必須有自己獨立的財產,即屬于自己的財產,否則,不能作為獨立的企業(yè)法人而存在。國有企業(yè)或者國有獨資公司的財產屬于該企業(yè)或者公司所有應當是不爭的事實。國有企業(yè)同其他企業(yè)的不同,僅僅在于出資人不同,而出資人在法律地位上也是平等的。所以,不應當特別規(guī)定國有企業(yè)申請破產時應當征得其出資人的同意,而其他類型的企業(yè)在申請破產時就不必征得其出資人的同意。這樣的問題應當由企業(yè)法和公司法來解決。目前在我國司法實踐中的問題是,政府有關部門始終把自己的出資人地位與政府管理地位混合在一起,以政府權力行使其出資人的權利,例如,“計劃破產”就是最典型的表現(xiàn)。

　　（二）保護債權人利益

　　從現(xiàn)代觀念看,破產法應當包括以下幾種制度價值:（1）公平保護債權人的一般利益,以對債權人財產的概括執(zhí)行程序替代個別民事執(zhí)行；
（2）給予債務人以重新開始的機會；
（3）及時切斷債務膨脹,保障經(jīng)濟秩序的良好運行。應該說,對債權人利益的保護是傳統(tǒng)破產法的基本精神和理念,甚至是傳統(tǒng)破產法的惟一使命。所以,傳統(tǒng)破產法一般要對債務人進行懲罰。破產法對債權人利益的保護是靠以下機制來完成的:

　　1 破產程序已經(jīng)開始,所有的債權即視為到期,債務人不得再對債權人為個別清償,而是依靠破產程序對所有債權人進行概括的公平清償。

　　2 破產程序一經(jīng)開始,民事執(zhí)行程序必須中止。因為民事執(zhí)行程序為個別清償,故與破產法的概括執(zhí)行程序相矛盾。

　　3 破產程序以債權人會議的自治為主,而以法院的監(jiān)督為輔。無論是破產清算,還是和解與重整,債權人團體始終是起決定性作用的組織。

　　4 破產程序設立破產管理人制度,①即由一個特別的機構來替代債務人管理、處分其財產,以避免債務人有損債權人利益的行為。

　　5 在破產程序開始前的一定時間內,對債務人所為的有害債權人利益的財產性行為進行有條件的否定（無效制度或者可撤消制度）,以避免債務人先轉移財產或者放棄權利,再申請破產的惡意行為。

　　6 通過規(guī)定破產犯罪,對于那些不誠實的債務人進行刑事懲罰,例如違反說明義務罪、詐欺破產罪等�！�

　　在我國由于沒有有力的保護措施,使得以破產為名而損害債權人利益的情形十分嚴重,甚至有非法合法化的趨勢,這與法律制度本身的不足有極大的關系。

　　在保護債權人利益的前提下,現(xiàn)代破產法給予債務人以重新開始的機會,這是法律文明與發(fā)展的體現(xiàn)。隨著文明的進步,人們逐漸改變了對債務人的懲罰態(tài)度,對破產債務人的生存與將來之發(fā)展給予適當?shù)年P注。這種關注主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

　　1 通過設立免責制度,對于誠實和不幸的債務人來說,只要他將全部財產交出,并積極地協(xié)助破產程序的進行,則在破產程序終結后,就不再對剩余債務負清償責任。這一制度雖然有被濫用的危險,但積極的作用和價值要超過其負面影響,所以,世界上大多數(shù)國家的破產法采取免責制度。

　　2 通過自由財產制度,保障債務人個人的生活和工作需要。所謂自由財產是指歸破產自然人所有的、不受破產分配的財產[1]（Ｐ 231）。這種對個人財產的豁免制度,越來越為人們所關注,有些學者認為,自由財產的目的不是保障最低的生活,而是保障憲法要求“健康而富有文化性的最低生活”,必須使破產人作為健全的市民有可能重新起步。破產法院、破產管理人在考慮自由財產的范圍時,應慎記此目的[2]（Ｐ 91）。由于我國新破產法涉及到合伙人及獨立企業(yè)出資人的破產問題,故對個人之自由財產的考慮也應當從物質生活與精神生活兩個基本點方面考慮。

　　破產法的第三個價值在于及時切斷債務膨脹,保障經(jīng)濟秩序的良好運行。在一個市場經(jīng)濟國家中,市場主體的良好資力是保障交易正常的基礎,是市場經(jīng)濟的命脈———信用的前提。所以,對于那些不良資信的主體的淘汰,必然是凈化市場的手段和保障經(jīng)濟秩序良好運行的最有效的方法之一。象我國過去大量存在、今天仍然令人擔憂的“三角債”問題,就應當用破產法來清理。

　　但是,我們必須看到,在保護債權人利益與保障債務人基本的物質及精神生活方面存在極大的矛盾:如果增大債務人自由財產的范圍,就必然會減少債權人可供分配的財產,影響債權人的實際利益。所以,應當將兩個方面的利益限制在合理的范圍內,有效地協(xié)調二者之間的關系。目前我國破產法司法實踐中的主要問題是:置債權人的利益于不顧而將破產法重心他移。造成這種狀況的原因主要是:（1）我國現(xiàn)行破產法適用的對象是國有企業(yè),所以,各級政府對這些企業(yè)的保護似乎是“義不容辭”的責任；
（2）我國1986年破產法（現(xiàn)行破產法）本身存在較大的弊端。從實質上說,這部破產法根本不能稱為一部真正的商法,其政治和臨時功用超過一切。我們不妨來解讀一下第一條:“為了適應社會主義有計劃的商品經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟體制改革的需要,促進全民所有制企業(yè)自主經(jīng)營,加強經(jīng)濟責任制和民主管理,改善經(jīng)營狀況,提高經(jīng)濟效益,保護債權人、債務人的合法權益,特制定本法�！边@就把國有企業(yè)改革需要放在第一位,而把對債權人利益的保護放在次要位置。結果是,在司法實踐中,債權人利益根本沒有任何保障。

　　由于以上兩方面的原因,導致了對債權人利益的嚴重損害,主要表現(xiàn)在:（1）國有企業(yè)破產中普遍存在所謂“撿蘋果理論”、“大船擱淺板舢逃生”現(xiàn)象,即當一個企業(yè)瀕臨破產時,將企業(yè)中好的設備、廠房及財產分離出來再成立一個新企業(yè),而把破爛攤子留給債權人,又美其名曰“盤活國有資產”。這種情況在我國實際中大量存在,有的甚至是在政府部門的支持下而為。（2）將安置職工的責任轉嫁給債權人。由于我國國有企業(yè)的特殊歷史背景,導致了國有企業(yè)職工與企業(yè)之間的關系不是勞動合同關系,而是一種身份關系。國有企業(yè)職工長期以來靠低工資維持生計,國家沒有為職工建立完善的社會保障體系。所以,一旦企業(yè)破產,職工的生計就發(fā)生嚴重問題。由于中央與地方?jīng)]有這種預算,所以,安置職工的責任就自然落到債權人身上。中國國有企業(yè)破產中的一般作法是:國有企業(yè)財產首先用來安置職工,有剩余時,再給債權人分配。實踐中的情況往往是,一個企業(yè)財產連安置職工都不夠,債權人根本沒有任何財產分配。

　　這一問題將會對新破產法產生重大影響,(點擊此處閱讀下一頁)

　　特別是司法實踐。我們必須明確破產法的宗旨和精神,不能把破產法搞成職工安置法,不能置債權人的利益于不顧。如果說,破產法不能公平保護債權人利益,那么,破產法的意義將不再存在。

　�。ㄈ�）堅持債權人自治

　　對于破產法的性質,學者普遍認同的觀點是:破產程序是在公力監(jiān)督下的債權人自治程序。而債權人自治的基本形式是債權人會議。

　　債權人會議由全體債權人組成,破產程序中的許多重大問題由債權人會議以法定形式?jīng)Q定,法院只扮演消極角色,如債權人會議與債務人的和解協(xié)議、重整計劃的通過、破產財產的管理、變價與分配方案等,均由債權人會議決定,只要不違反法律或者債權人的一般利益,法院即認可而具有法律效力。

　　目前在我國破產司法實踐中的主要問題是:法院由消極角色變?yōu)榉e極角色,清算組權力過大,甚至置債權人會議于不顧。這樣就難免會發(fā)生損害債權人利益的行為。在新破產法中對此問題應予以重視。　

　　在此特別值得一提的是,由于我國新破產法將增加重整程序,而在重整程序中堅持債權人自治具有更加重要的現(xiàn)實意義。由于法人制度的出現(xiàn)并隨著規(guī)模的不斷擴大,幾乎將自然人擠出了生產與經(jīng)營領域。作為這種現(xiàn)象的結果,一方面使交易規(guī)模與范圍不斷擴大,法人抗擊風險的能力也大大提高,經(jīng)濟效益突出。但在另一方面,卻使得社會秩序受到了比以往更大的沖擊,個人交易的失敗與法人交易的失敗不可同日而語。所以,為避免法人經(jīng)營失敗給社會造成的動蕩,許多國家從上世紀30年代開始紛紛制定重整法律制度,以區(qū)別于簡單的破產清算制度。剛剛過去而余震未消的亞洲金融危機后,許多國家因此次危機遭受了巨大的社會震蕩,故對重整制度的重視又進入了一個新的階段。在這樣一種背景下,我們必須對重整制度有一個清醒的認識和了解,不僅要看到其積極意義,更應當看到其消極意義。

　　重整程序的積極意義在于能夠避免企業(yè)清算而消滅,避免給社會帶來的巨大震動,但其消極后果也顯而易見,主要表現(xiàn)在:（1）有物權擔保的債權人之擔保權益的實現(xiàn)受到影響；
（2）各種優(yōu)先權要受到限制；
（3）債權人得不到及時的分配；
（4）重整程序比破產清算程序、和解程序耗資更大、費時更長,一旦失敗,對債權人造成的損失也最大等。所以,美國學者波斯納這樣指出:公司重整并非靈丹妙藥,不僅因為對公司進行司法估價是一種值得注意的錯誤,另一個問題是,在清算中將喪失工作的經(jīng)理和在清算中將不可能取得任何東西的小債權人,都會在即使清算使財產更具有價值時也要使公司生存下去。如果重整能夠使股東在重整企業(yè)中得到很小的股本利益,他們也會對重整極感興趣。因為,重整對他們來說是一個沒有任何損失的建議。如果重整企業(yè)贏利了,他們就可以分得利潤；
如果它失敗了,全部損失就落到債權人身上。所以,正象有些破產案件中由于可能使大債權人將成本加于其他利益人而使清算為期過早一樣,重整也可能在有些案件中由于可能使經(jīng)理、小債權人和股東將成本加于其他債權人而使清算不適當?shù)匮悠赱3]（Ｐ 528-529）。波斯納實際上指出了兩種危險:一是對公司是否具有重整價值,即我們通常所講的是否具有拯救的希望進行估價時會有許多不精確；
二是對公司債務負有限責任的股東極有可能利用重整程序在沒有任何風險的前提下把重整失敗的損失轉嫁給債權人。所以,我們不能不對以下兩個問題進行思考:第一,一旦重整不成而轉入破產清算,因重整程序給債權人造成的損失如何補償？第二,因重整為私法程序,被重整的企業(yè)為私法主體,用限制或者犧牲其他私法主體的利益來拯救另一個私法主體,其合理性的根據(jù)是什么？正是因為有這樣一些問題,所以,在重整程序中必須堅持債權人自治,讓債權人自己根據(jù)利益衡量作出判斷。

　　在我國的重整制度設置過程中,要特別而謹慎地注意以下問題并進行可能的防范:

　　首先,防止把重整程序變成“國有企業(yè)拯救法”。由于我們國情特殊,對國有企業(yè)的拯救是從中央到地方十分關注的問題,許多人對重整寄予過多的希望,把拯救國有企業(yè)之命運的重擔寄托于重整程序。但是,從國外一般立法與司法實踐看,因重整程序對各方面的權利限制太多,耗資巨大,所以,許多國家對其適用的對象和條件都有嚴格的限制,有的國家限制在公司法人,有的限制在股份公司,有的限制在上市公司。而我國新破產法擬將重整對象限制在企業(yè)法人,而什么樣的企業(yè)法人能夠適用重整程序,由法院根據(jù)具體條件裁量。如果在將來對企業(yè)適用重整程序方面,再象今天中國國有企業(yè)申請債轉股這樣,有可能把現(xiàn)在的“計劃破產”變?yōu)閷�來的“計劃重整�?那將是對破產法之私法精神的重大背離,將會把債權人的利益置于不顧,而把重整程序變?yōu)椤皣�有企業(yè)拯救法”。所以,在重整程序中,一定要堅持債權人自治。

　　其次,重整程序不可能完全避免工人失業(yè)�，F(xiàn)在許多人對重整程序存在諸多錯覺,其中之一就是重整會避免企業(yè)破產清算,從而避免工人失業(yè)而減少社會震動。但是,實際上在許多國家,因企業(yè)重整而大幅度裁員的情況十分普遍,在一定程度上也會造成工人失業(yè)。所以,在將來的重整司法實踐中不能不顧債權人自治而僅僅以社會利益,強行開始重整程序。

　　再次,法院慎用職權重整。在許多國家的重整程序中,有一種特別的規(guī)定,即法院在一定條件下,可以強行批準重整計劃對企業(yè)開始重整而不問債權人意見。職權裁定的條件是:假如債權人會議（或者分組后的各組債權人）沒有通過重整計劃而面臨對企業(yè)開始破產清算時,如果法院能夠確定持反對意見的債權人“在重整程序中所獲得的清償比例不少于依照破產清算程序可以獲得的清償比例”,可以依照職權強行對企業(yè)進行重整。在談到這種強行通過的合理性時,波斯納說,為什么應該允許法院將重整計劃硬塞給不同意的各位債權人呢？這里的答案有兩個:一個是我們熟悉的搭便車問題。如果需要債權人的一致同意才能批準重整,就會使每個債權人都為了在重整企業(yè)普通股分配中取得有利待遇而堅持不讓步。第二個答案更有意思,重整可能對股東和債權人整體最有利[3]（Ｐ 527）。波斯納又提出這樣一個疑問:但所有這些并沒有解決這個問題:如果企業(yè)繼續(xù)營業(yè)比關閉更有價值,為什么債權人不自動提出重整呢[3]（Ｐ 527）？也許我們會說,債權人對企業(yè)的經(jīng)營狀況及有無繼續(xù)存在的前途并非十分了解。但是, 如果在重整程序中,讓債權人聽取有關專家的分析和債務人對重整計劃的可行性之后,再作出判斷是否可行？這仍然是債權人自治的體現(xiàn)。

　　我們在此不是一般地反對法院在重整程序中的職權裁定,只是這一制度在中國目前的情況下極有被濫用的危險。因為這一制度一個關鍵的問題是:如何確定“債權人在重整程序中所獲得的清償比例不少于依照破產清算程序可以獲得的清償比例”？破產清算程序畢竟沒有開始,只是一種“假如開始”的假定,而在任何一個清算程序中的或然因素太多。而這種不確定性的標準就很有可能被濫用,因為我們對重整制度寄予了太多的希望,似乎重整程序為國有企業(yè)的再生創(chuàng)造了一片希望。所以,新破產法應當對法院依照職權裁定通過重整計劃而不顧債權人是否同意的制度作出更切合實際中國國情的規(guī)定。我個人認為,每個人是他自己幸福的最好仲裁者[4]（Ｐ 110）,如果債權人覺得重整程序比破產清算程序對自己更加有利,他會自己選擇。如果他人替?zhèn)鶛嗳诉x擇但卻不對選擇的后果負責,那就是最不公平的。堅持債權人自治的原因和意義也恰恰在此。也許有人會說,強行開始重整程序不是從債權人的利益考慮而是從社會整體利益考慮,重整如果比破產清算更加有利,就可以開始重整而非清算。我們不反對一般社會利益,但是,在私法中如果僅僅堅持社會利益,就會給對個人利益的損害帶來合法利益的損害以合法的借口。在我國這種“團體主義”盛行的當下,尤其應當謹慎。

　　三、私法精神與本土化

　　任何一個國家的私法精神如果不本土化,將難以很好地貫徹下去。尤其是在我國,私法精神的本土化是一個沉重的話題,也是一個持久和艱巨的任務。

　　我們可以這樣說,私法精神存在的基礎有三種:其政治基礎為民主政治,其理論基礎是人文主義,其社會基礎為市民社會,即由身份平等的人所組成的社會,而只有市民社會才能孕育市場經(jīng)濟。由于我國長期的封建社會的歷史及受封建社會的影響,我國歷史上就缺乏私法精神生存的基礎。即使在今天,由于我們受市場經(jīng)濟熏陶的時間太短,雖然我們的民商立法一浪高過一浪,但私法精神的本土化之障礙仍然很大。我認為造成這種局面的原因主要有以下兩種:

　�。ㄒ唬┗�礎上的障礙。從私法精神存在的基礎上看,無論是民主政治、人文主義,還是市民社會,在我國都處于逐步發(fā)展的階段,而非完善階段,所以,在這個過程中,私法精神在本土上的生存和發(fā)展就要受到影響。這是一個客觀的因素,我們必須對此作出歷史性的評價和估計。

　�。ǘ�）立法技術和指導思想上的缺陷。我國著名法學家謝懷?先生曾經(jīng)這樣指出:在每一個法典的背后,都存在著一個學派,一個法學家群體。我們一方面應該說,這些法典都是那個國家的經(jīng)濟和法學發(fā)展到一定水平的產物,同時也可以說,這些法典是一個或者某些法學家的著作[5]。例如,德國的“潘德可頓”法學派為德國民法典的立法奠定了理論上的堅實基礎。其體系的嚴密與概念的準確均出自這一學派。這一學派不僅對羅馬法有深刻的理解,而且對本民族的歷史、習慣與宗教有很好的把握。而在我國十分缺乏這樣的學派或學者,我國立法中的普遍作法是“拼盤現(xiàn)象”,將各個主要國家的立法拿來而進行拼裝。不是對中國的實際情況進行腳踏實地的調查,而是“閉門造車”。我們制定了不少民商法律法規(guī),有幾部法律是建立在有詳細文字記載的大量的第一手資料的“量”的分析之上的？在這樣一種情況下制定的法律,要么讓私法精神脫離中國實踐,要么是中國實踐排斥私法精神。

　　所以,私法精神的本土化,不是一個簡單的過程。我們應當學習國外的立法技術,掌握私法的精神,而不是照辦國外的條文。我們不應該忘記在德國民法典起草歷史上發(fā)生在海德堡大學民法教授蒂博特（ＴＨＩＢＡＵＴ）與薩維尼之間的爭論。蒂博特建議:應當在羅馬法與《法國民法典》的基礎上,對日爾曼各州的法律和習慣以一種前后一致的方式進行編篡。而薩維尼對此進行了猛烈的抨擊,認為,法律與語言、詩歌和宗教一樣,是由貫穿整個歷史的一種民族精神的內在的潛移默化的力量使之得以有機地培植成長,所有真正的法律不過是逐步成長的、歷史傳統(tǒng)的、根植于民俗與民情的習慣法[6]（Ｐ 258）。其學生普赫塔（ＰＵＣＨＴＡ）更進一步闡述了薩維尼的觀點,認為:法律從民族精神中生成和發(fā)展的過程,乃是一個無形的過程。對于人們來說,可見的只是其結果———法律,好象它是從一個黑暗的實驗中產生的一樣,這個暗室孕育了它,并使他成為現(xiàn)實[7]（Ｐ 89）。按照歷史法學派的觀點,法律是不能隨便移植的,一個國家或者民族的制定法只是對這個國家或者民族傳統(tǒng)與習慣的認可或者重述。在這一點上,我不能完全同意薩維尼及其追隨者的絕對化意見,就象博登海默所言:當歷史法學派把民族意識和民族特性提升到法律進化的主要動力的地位時,它便誤入了歧途。歷史法學派之所以有這樣的缺陷,乃是因為它沒有充分地認識到法律中的理性因素,亦即使一個國家利用另一個國家法律制度成為可能的因素[7]（Ｐ 200）。歷史法學派在英國的代表人物梅因爵士的研究所得出的結論超越了薩維尼,他認為:各國在歷史的發(fā)展中有許多共同的特點,“從身份到契約”是所有進步社會的共同特征和趨勢。既然各國具有一些共同的或者相似的特征,法律就是可以移植的。但是,移植不能脫離本國的傳統(tǒng)與習慣而機械地照抄。美國學者菲爾姆?諾思羅普（Ｆｉｌｍｅｒ?Ｎｏｒｔｈｒｏｐ）指出:對法律規(guī)范作出科學意義的評價,應當在兩個不同層面上展開。首先,應當對國家所頒布的實在法是否符合一個民族或者文化的活法（ＬｉｖｉｎｇＬａｗ）進行考察。只有當實在法符合一個民族的社會和法律需要并從一般意義上講能夠為他們所接受和遵循時,它才有可能作為一種有效的法律制度發(fā)揮作用。其次,是對實在法是否符合自然法原則進行考察[7]（Ｐ 191）。

　　實際上,菲爾姆?諾思羅普（Ｆｉｌｍｅｒ?Ｎｏｒｔｈｒｏｐ）的第一個標準就是本土化標準。我們必須以先進的立法技術將私法的精神有機溶入我國國情,使其具有本土化的基礎并富有生命力。

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　�、倜绹�破產法上實行信托制度中的受托人制度（ＴＲＵＳＴＥＥ）�！�

　　《政法論壇》2002年6月

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