作者題記：本文是作者繼《中國民事判決的過去和現(xiàn)在》、《中國法庭調解的過去和現(xiàn)在》以及《離婚法實踐：當代中國法庭調解制度的起源、虛構和現(xiàn)實》（黃宗智，2006a）之后的進一步思考和論證，定稿于2006年4月下旬，與《判決》和《調解》二文同載《清華法學》第十輯，2007年版。毋庸說，這幾篇文章是我繼清代和民國時期的兩本書之后，關于當代的研究的初步成果。本文原稿是用中文寫的。此文寫作、修改過程中先后得到白凱、張家炎、李放春、夏明方的幫助，謹此致謝。

　　摘要：“現(xiàn)代性”應理解為追求現(xiàn)代理念——諸如科學知識、工業(yè)發(fā)展、公民權利——的實際歷史過程，而不是任何單一的意識形態(tài)或理論。本文試圖從中國近百年的法律實踐歷史中挖掘具有中國特色的現(xiàn)代性，包括繼承-贍養(yǎng)、物權、賠償、離婚等主要民法領域，并探究中國共產(chǎn)黨創(chuàng)建的法庭調解制度以及中國古代以來的實用道德主義思維方式，指出它們和西方今日追求“非訴訟糾紛解決模式”的運動以及美國的實用主義法律傳統(tǒng)的諸多共識。作者認為，中國法律今日的去向既不簡單在于西方的形式主義權利法律也不在于中國的實用道德主義傳統(tǒng)的任何一方，而應寓于兩者在制度上的長時期并存、融合、分工、競爭和相互影響。

　　關鍵詞：現(xiàn)代性，[美國]古典正統(tǒng)、實用主義，后現(xiàn)代主義，實踐的歷史，繼承法，典權，賠償法，離婚法，法庭調解，非訴訟糾紛解決模式，實用道德主義

　　人們多從理論角度來理解現(xiàn)代性。譬如，或求之于自由主義，或求之于馬克思主義。本文強調，現(xiàn)代性的精髓不在于任何一種理論或意識形態(tài)，而在于歷史的實際變遷過程。以思想史為例，現(xiàn)代性不在于西方啟蒙以來的兩大思想傳統(tǒng)理性主義（rationalism）和經(jīng)驗主義(empiricism)中的任何一個，而在于兩者18世紀以來的歷史上的共存、拉鋸和相互滲透。以科學方法為例，其真正的現(xiàn)代性不簡單在于理性主義所強調的演繹邏輯，也不簡單在于經(jīng)驗主義所強調的歸納邏輯，而在于歷史上的兩者并用。更寬泛地說，西方各國政治經(jīng)濟的現(xiàn)代性不在于古典自由主義所設想的完全放任的資本主義市場經(jīng)濟，也不在于其后呈現(xiàn)的福利國家，而在兩者的拉鋸和相互適應、相互作用。以美國或英國為例，其政治經(jīng)濟的現(xiàn)代性并不簡單地在于亞當斯密型自由市場的“看不見的手”所主宰的純資本主義經(jīng)濟，而在于歷史上資本主義制度面對多種下層社會群體的運動而做出逐步妥協(xié)之后形成的結果——也因此在個人的政治和經(jīng)濟權利之外，另外形成了所謂的社會權利（social rights）。今日的資本主義國家，既是資本主義制度的國家也是社會保障制度的國家，而不簡單地是其中任何一個。西方各國的現(xiàn)代政治實際上長時期處于分別代表這兩個不同傾向、不同利益群體的黨派之間的拉鋸，而不在于其中任何一個的單一的統(tǒng)治。

　　當然，我們需要區(qū)別“現(xiàn)代性”與現(xiàn)代歷史。本文的理解是把“現(xiàn)代性”等同于追求現(xiàn)代理念的歷史實際�，F(xiàn)代的理念包括科學知識、工業(yè)發(fā)展、公民權利等等，但是，這些理念不等于單一的理論或意識形態(tài)或歷史途徑，而在于追求這些理念的多樣的歷史實際變遷過程。

　　在法律領域，現(xiàn)代法律的精髓同樣地并不簡單地在于傾向理性主義的大陸形式主義法律傳統(tǒng)或傾向經(jīng)驗主義的英美普通法傳統(tǒng)的任何一方，而在于兩者的共存和相互滲透。譬如，美國的所謂“古典正統(tǒng)”(classical orthodoxy)法律思想，雖然脫胎于普通法傳統(tǒng)，其實乃是高度形式化的結果。人們一般把此“正統(tǒng)”起源追溯到從1870年開始執(zhí)掌哈佛法學院院長職位的Christopher Columbus Langdell，他對美國現(xiàn)代法律形成的影響極其深遠。它不同于德國從18世紀啟蒙時代理念的個人權利前提出發(fā)而通過演繹邏輯擬成的形式主義法律；
它從先例（case precedent）出發(fā)，但試圖從先例對契約和賠償?shù)姆ɡ碜龀鱿到y(tǒng)整理和概括，通過演繹推理而建立邏輯上完全整合的法律體系。在精神上，它之強調普適性、絕對性、科學性是和德國的形式主義法律一致的[1]。對Langdell來說，法學應該和希臘傳統(tǒng)的歐幾里德幾何學（Euclidean geometry）一樣，從有數(shù)幾個公理（axioms）出發(fā)，憑推理得出真確的定理（theorems），爾后通過邏輯而應用于所有案件的事實情況。因此，也有人把Langdell代表的“古典正統(tǒng)”稱為美國的法律形式主義（legal formalism）傳統(tǒng)[2]。

　　雖然如此，我們并不能簡單地把美國現(xiàn)代法律等同于其古典正統(tǒng)。它自始便受到法律實用主義（legal pragmatism）的批評和攻擊，其主要代表人物乃是Langdell在哈佛的同事，以法律實用主義始祖著稱（后來當上最高法院大法官）的Oliver Wendell Holmes。Holmes特別強調法律的歷史性，否認其具有永恒真理的普適性，認為法律必須應時而變，并且必須在實踐中檢驗，通過社會實效來辨別優(yōu)劣(Grey, 1983)。此后，法律實用主義更導致了1920年代的法律現(xiàn)實主義（Legal Realism）運動的興起(兩位主要人物是Roscoe Pound和Karl Llewellyn，雖然兩人之間多有爭論)，在認識論上排斥理性主義的演繹方法而堅持經(jīng)驗主義的歸納法，在精神上繼承了實用主義之強調法律的社會效應，在方法上更進一步納入了新型的社會科學，尤其是社會學(Wiecek, 1998: 197ff; 參見Hull, 1997.)。在其同時，實用主義在整個知識界產(chǎn)生了更廣泛的影響（其哲學界中鼻祖是William James和與中國有較深淵源的杜威John Dewey）。到了20世紀七、八十年代之后，更有新實用主義(Neo-pragmatism)的興起，重點在實用主義的認識方法，反對理性主義的絕對性(Grey, 1983; 參見Tamanaha, 1996.)。此外，更有具有相當影響、比較激進的批判法學潮流（Critical Legal Studies），例如哈佛法學院的巴西裔教授Roberto Unger，試圖在資本主義（自由主義）法制和（國家）社會主義法制之外尋找第三條途徑。

　　美國法律的現(xiàn)代性的精髓并不在于這些多種傳統(tǒng)之中的任何一種理論，而在于其在一個相對寬容的政治社會制度中，各家各派通過各種不同利益群體的代表而多元共存，相互影響、相互滲透�，F(xiàn)代美國法律既有其形式主義的方方面面，也有諸如現(xiàn)實主義和實用主義的成分。以最高法院的組成為例，在九位大法官之中，古典正統(tǒng)派與其反對者長時期并存。1930年代之前半個世紀中，古典正統(tǒng)派成員一直占優(yōu)勢，但其后相反，最近又再反復(Wiecek, 1998: 3)。當然，現(xiàn)代主義意識形態(tài)帶有相當強烈偏向于單一理論極端的傾向。雖然如此，我們如果試圖追求“現(xiàn)代性”于其中任何單一理論便會失去其歷史實際。

　　一、后現(xiàn)代主義與現(xiàn)代性問題

　　近年來西方的后現(xiàn)代主義，和西方許多其他理論一樣，對現(xiàn)代性的理解同樣地主要集中于現(xiàn)代主義的理論表述而不在于其歷史實踐。它對18世紀啟蒙時代以來的現(xiàn)代主義的批評主要集中于其認識論，反對其在認識上唯我獨尊的意識形態(tài)——即以為通過理性，通過科學方法，可以得出絕對的、普適的、永恒的、超歷史的真理。以Clifford Geertz為例：他強調一切認識的主觀性，把認識比喻為法庭上各執(zhí)一詞的雙方，各為其雇主作說詞，其實并無超然的絕對真理和真實可言，借此攻擊啟蒙現(xiàn)代主義在認識論上的絕對性。他自己則特別強調一切知識的地方性(local knowledge)，或者說是特殊性或相對性(Geertz, 1998: chap. 8)。

　　這股潮流在國內有一定的影響，其原因不難理解。首先是因為它對西方的啟蒙現(xiàn)代主義意識形態(tài)提出的質疑，帶有一定的非西方中心化的內涵。對許多中國學者來說，面對1980年代以來的全盤西化潮流，這是具有一定吸引力的。后現(xiàn)代主義的貢獻主要在于其對19世紀以來影響極大的實證主義（Positivism）思想潮流的質疑，否定所謂“客觀”存在和認識，否定迷信所謂的科學歸納方法。它在知識界的攻擊目標主要是各門社會科學中流行的實證主義。此外，它也是對馬克思主義唯物主義的反動，強調主觀性。一些國內學者借此來否定簡單的法律移植論，有的更借以強調中國自己的“本土資源”，以及中國傳統(tǒng)的所謂“習慣法”，將之比喻于英美的普通法傳統(tǒng)（蘇力，2000；
梁治平，1996）。

　　但是，后現(xiàn)代主義所攻擊的“現(xiàn)代性”其實主要只是現(xiàn)代主義的表達而不是西方現(xiàn)代的實踐的歷史。我們可以仍以Geertz為例。他強調一切認識只不過是像在法庭上縱橫馳騁的律師，各執(zhí)其說辭，而其實只不過相當于受雇的槍手，可以為其雇主殺人。無論是在法庭上還是在知識界，都沒有所謂客觀事實、沒有絕對的真實可言。因此，Geertz全盤否定現(xiàn)代主義及其所謂的現(xiàn)代性，否定任何所謂的客觀認識，強調一切認識的相對性，無論在知識界還是在法庭上都如此。但是，現(xiàn)代美國法庭在實踐中并不簡單依賴雙方各執(zhí)一說的律師的話語，而更關鍵地依賴法官和陪審團對真實的追求，尤其是陪審團。它認為，在雙方的律師盡其所能各執(zhí)一說之后，從普通人中選出的陪審團可以憑他們從日常生活中得出的常識做出對事情真相以及訴訟雙方對錯的可靠判斷，憑此判決有罪與無罪、勝訴或敗訴（當然，它承認人與人為的制度是不可能得出——唯有上帝才能知道的——絕對的真實的，只能在法律程序的范圍之內得出接近于絕對真實的法庭真實）。我認為這才是美國法律的現(xiàn)代性的真正精髓。它不在于雙方律師的說詞的任何一方，不在于任何單一的意識形態(tài)傳統(tǒng)，而在于容納不同說詞的制度以及法庭追求真實的判決和實踐�，F(xiàn)代美國的法庭以及法律制度的性質如果真的是像Geertz的分析那樣，那真是完全沒有公正可言，也絕對不可能長時期維持。實際上，美國現(xiàn)代的法律制度雖然缺點眾多，去理想很遠（別的不用說，它是人類有史以來訴訟最最頻繁的一個制度），但絕對不是像Geertz描述那樣完全沒有客觀真實可言的制度。

　　更廣泛地說，美國現(xiàn)代的政治制度也如此。它的實踐的歷史不僅僅在于“右派”的共和黨的放任資本主義市場經(jīng)濟的表達，也不在于“左派”的民主黨的政府干預的社會公正的表達，而在于兩者長時期在它的政治制度下的拉鋸和妥協(xié)。我們不能把這個政治制度的現(xiàn)代性簡單等同于兩黨的表達和話語中的任何一個，那是脫離歷史實踐過程的理解。

　　Geertz的后現(xiàn)代主義理論繼承了西方現(xiàn)代以來在形式主義演繹邏輯傳統(tǒng)影響下對一切理論所作的要求：要其抽象化，提高于實際之上，前后一貫，邏輯上統(tǒng)一。因此，導致了脫離實踐的夸大其辭，言過其實。這是西方啟蒙時代以來許多理論的共性，從原來的理性主義和經(jīng)驗主義下來大多如此。但這種傾向并不能代表西方現(xiàn)代實踐的歷史。其實，接近于真正的歷史“現(xiàn)代性”的乃是那些試圖融合理性主義和經(jīng)驗主義兩大傳統(tǒng)的思想。美國的實用主義便是其中一個例子，它既否定任何認識的絕對性和永恒性，也同時強調對事實的嚴謹認識，以及對經(jīng)驗的系統(tǒng)整理和概念化（因此完全不同于后現(xiàn)代主義那種懷疑一切認識的態(tài)度）�，F(xiàn)代的實踐的歷史乃是這些諸多理論的共存和在現(xiàn)代政治經(jīng)濟制度之中相互作用所引起的后果，不在于任何單一理論或意識形態(tài)。我們可以這樣理解：實踐的歷史沒有理論那么簡單、美好，但也沒有理論那么片面、偏激。它充滿矛盾和妥協(xié)，也因此更符合現(xiàn)代歷史真實。這是我個人對于“現(xiàn)代性”的理解，其關鍵在于把“現(xiàn)代性”置于一定的歷史情境之中通過其實踐過程來認識�，F(xiàn)代性的實質內涵寓于對現(xiàn)代理念的追求的多樣化歷史實踐而不是單一的理論約定。

　　二、中國法律的現(xiàn)代性？

　　從理論表達——也可以說從話語——來看，中國近百年以來的法律改革多次反復，很難從其中探究可以稱作為現(xiàn)代性特征的內容。首先是清末和中華民國時期對傳統(tǒng)法律的全盤否定，以及國民黨政權從西方，尤其是德國的形式主義法律的全面移植。然后是中國共產(chǎn)黨對這種所謂“資產(chǎn)階級法制”的全盤否定，及其以社會主義的蘇聯(lián)為模范的立法，然后是在中蘇分道揚鑣之后的主要依賴本土資源，尤其是農(nóng)村的和革命運動的調解傳統(tǒng)，最后是改革時期的再度大量引進西方法律，幾乎是全盤西化，因此激發(fā)了相應的批評和“本土資源”的呼聲。我們若僅從理論和話語的歷史來回顧，(點擊此處閱讀下一頁)

　　近百年來中國法律所經(jīng)歷的道路真是萬分曲折，多次反復，步步艱難。

　　在這樣的歷史語境中，有關中國法律現(xiàn)代性的討論極其容易陷于意識形態(tài)的爭論，或提倡西方某一種理論和法律傳統(tǒng)，或堅持維護中國傳統(tǒng)和中華民族的優(yōu)點。最近有關《物權法》草案的爭論，便帶有強烈的意識形態(tài)因素（曉寧，2006；
朱景文，2006）。本文強調，我們要把脫離實際的意識形態(tài)爭論置于一旁。

　　無論是從西方移植還是從本土繼承，關鍵都在實際的運作。從移植的觀點來看，當前的大問題是引進的理論和原則都不容易付諸實踐。眾所周知，從西方引進的以維護權利為主導思想的法律原則，很容易被吸納到中國現(xiàn)存的官僚制度中去，權利的維護很容易變質成為權力和關系的運作，以及不同利益集團之間的“擺平”。因此，法學界“移植論”的部分人士，認為建立完整的制度和程序乃是當務之急。另一方面，“本土資源”論者希望提煉出中華民族特有的優(yōu)點，要求挖掘中國法律的現(xiàn)代性于其傳統(tǒng)或民間習慣，反對中國法律的全盤西化。

　　相較之下，本土論比較缺乏具體意見，尤其是立足于中國傳統(tǒng)的歷史實際的具體意見。本文因此偏向討論中國法律歷史中現(xiàn)代性的一方面。本文首先強調，我們如果能離開抽象的理論爭論而從近百年的法律實踐來看，可以看出現(xiàn)代中國法律已經(jīng)初步成形，既有它自己的特點，也同時具有西方與中國傳統(tǒng)的成分，既有相當明確的道德價值觀念，也有相當明確的實用性認識方法。其組成因素既有清代遺留下來的成分，也有可以稱作中國革命的（排除其全能主義政權而突出其“革命的現(xiàn)代性”的部分）傳統(tǒng)，而在兩者之外，更有從西方移植（并經(jīng)過國民黨政府修改）的成分。這個混合體看來似乎是個大雜燴，但其中其實已經(jīng)形成了一些積極的特征，以及多元并存的原則和方法，足可以稱為具有中國特色的現(xiàn)代性。

　　這樣突出中國法律傳統(tǒng)中的現(xiàn)代性，用意并不是要排除從西方引進法律，更不是要回避其在中國運作中的諸多困難，以及毛澤東時代遺留下來的眾多弊端。作者認為，中國法律改革的將來不在于移植論和本土論的任何一方，而應該在于兩者在追求現(xiàn)代理念的實踐中的長時期并存和相互作用[3]。這是作者的總的設想。以下是一些具體的例子。

　　1．繼承與贍養(yǎng)

　　1929-1930年的《中華民國民法》采用了1900年的德國民法典的男女繼承權平等的法則（第1138條）（《六法全書》，1937）。從法律條文的表面來看，農(nóng)村女兒對家庭土地和住宅的繼承權在法律上是和兄弟們平等的。但是，在實際運作之中，法律條文并沒有起到其字面意圖的作用。首先，正如白凱在《中國的婦女與財產(chǎn)》書中指出，即使是在城市，新法律條文也只適用于死后的財產(chǎn)分割，而并不影響生前的財產(chǎn)分割(Bernhardt, 1999: 152-160；
中文版參見白凱, 2005: 140-148)。我們知道，當時農(nóng)村家庭一般都在父母親生前由兄弟們分家，而這并不違反新法律條文，因為根據(jù)新法律的基本精神，擁有所有權的個人是可以沒有約束地在其生前處理其財產(chǎn)的。正因為農(nóng)村人大部分于生前便分家，新法律條文關于死后的繼承規(guī)定對農(nóng)村實際生活影響十分有限。至于當時農(nóng)村社會中相當普遍使用的“養(yǎng)老地”習俗——即在生前分家時便分出部分土地用來支付父母親生前養(yǎng)老以及死后殯葬的花費（即農(nóng)民之所謂“生養(yǎng)死葬”）——也同樣不受新法律的繼承法原則影響（黃宗智，2003：132）�？偟膩碚f，民國時期中國農(nóng)村在遺產(chǎn)繼承方面仍舊是按照傳統(tǒng)習俗進行的。這一點我已在《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》書中詳細論證（參見黃宗智，2003：第八章）。

　　這個事實背后的道理很明顯：當時農(nóng)村女子一般仍舊是出嫁到別村的，而家里老人的養(yǎng)贍長時期以來都由留村的兒子承擔。在這樣的客觀社會現(xiàn)實之下，如果出嫁的女兒真能根據(jù)新法律條文而分到與兄弟們相等的份地，立刻便會威脅到父母親賴以養(yǎng)老的土地，無論是家庭的農(nóng)場還是特地撥出為養(yǎng)老用的“養(yǎng)老地”。在農(nóng)村小農(nóng)經(jīng)濟長時期延續(xù)的現(xiàn)實之下，耕地仍然主要是一家所有而不是個人所有，它是全家人的生活依賴，是父母親倚以撫養(yǎng)孩子的生活源泉，也是父母親賴以養(yǎng)老的主要資源。女兒們，正因為大多是“出嫁”的，不大可能肩負起雙親的養(yǎng)贍。雙親老年要依賴留村的兒子生活。正因為如此，一家土地的繼承權一般必須給予兒子而不是女兒。（當然，中國農(nóng)村有一定比例的入贅女婿——在我自己長時期調查的上海市郊區(qū)松江縣的華陽橋村便相當普遍。）

　　當時的國民黨法律并沒有在法律條文上正式處理這個社會實踐與新法律條文之間的矛盾，也沒有針對現(xiàn)實而創(chuàng)建不同于其倚以為模范的德國民法典的繼承原則。它只在法律條文上采納了德國民法的男女繼承權利平等原則的同時，在行動上不干涉農(nóng)村男女分家不平等的社會實際。我們可以說它最終不過是睜一只眼閉一只眼地對待農(nóng)村固有習俗。國民黨民法典雖然幾乎全盤模仿了西方的繼承法律，但在實際運作之中，它是新舊并用的，新法律主要限于城市，農(nóng)村仍舊；
新式條文與現(xiàn)實運作并行。

　　進入中華人民共和國，法律條文在1985年正式頒布的《中華人共和國繼承法》上和國民黨民法同樣規(guī)定性別平等權利原則（第9、10、13條），但是，和國民黨法律不同，《繼承法》同時創(chuàng)建了協(xié)調性別平等原則和社會實際的法律規(guī)則。它明確地把繼承權利和贍養(yǎng)義務連接了起來：“對被繼承人盡了主要撫養(yǎng)義務或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時，可以多分；
有撫養(yǎng)能力和有撫養(yǎng)條件的繼承人，不盡撫養(yǎng)義務的，分配遺產(chǎn)時，應當不分或者少分”（第13條）（《中華人民共和國法規(guī)匯編（1985）》，1986）。這樣，兒子之所以優(yōu)先于女兒繼承家庭財產(chǎn)是因為他們盡了贍養(yǎng)老人的義務，而不是因為他們是男子；
女兒如果盡了這樣的義務而兒子沒有的話，同樣可以優(yōu)先繼承。在邏輯上，法律條文既保持了男女平等原則又照顧到了社會實際，尤其是農(nóng)村慣習。這里成文法可以說是在法理層面上正式解決了20世紀中國繼承法中長時期存在的條文與實際間的矛盾。

　　當然，在毛澤東時代土地所有集體化，已無什么家庭土地可言，但是，當時中國傳統(tǒng)農(nóng)村養(yǎng)贍的基本邏輯仍然存在：父母親老年時仍然需要依賴留村的兒子來撫養(yǎng)。當時雖有由農(nóng)村集體提供的所謂“五保”制度，實質上絕大部分農(nóng)民老年依賴的仍然是兒子的贍養(yǎng)，雖然表現(xiàn)為所得的工分而不是家庭土地的產(chǎn)物。此外，家庭住宅仍然是一個極其關鍵的私有財產(chǎn)——老人一般都得依賴其老家為住處，不能依靠出嫁女兒的住家。

　　上述《繼承法》制定的條文不是一朝一夕間形成的，而是經(jīng)歷了長時期的實踐經(jīng)驗，包括以最高法院的指示、意見的形式多年試行。這一點我已在《中國民事判決的過去和現(xiàn)在》一文的養(yǎng)贍部分中根據(jù)實際案件進行了論證。我們可以從1950年代以后的實際案例中和最高法院的指示中清楚看到這個原則最終法典化之前的運用和形成情況（最高人民法院研究室，1994：1279、1286、1292-93）。

　　從民國時期和中華人民共和國時期的異同中我們可以看到中國共產(chǎn)黨和國民黨在立法上的區(qū)別：國民黨法律是以移植當時被認為是最先進完美的德國民法為出發(fā)點的，其后適應社會實際做出了一些修改和讓步，但主宰精神自始是移植，即使對社會現(xiàn)實做出妥協(xié)，最終也不過把妥協(xié)看作暫時性的讓步，沒有積極明確地考慮到創(chuàng)建中國自己獨特的現(xiàn)代法律。這點可以見于國民黨民法典沒有把遵從農(nóng)村養(yǎng)贍習俗提高到法理層面的事實。與國民黨立法者不同，中華人民共和國在對這個問題的處理上，顯示了較為積極的法理上的獨立性，創(chuàng)造了新鮮的、不同于西方法律的原則。雖然如此，在毛澤東時代之后的改革時期，主要的立法精神幾乎回復到國民黨時期那樣把西方與現(xiàn)代性等同起來，并沒有系統(tǒng)地追尋中國自己獨特的現(xiàn)代性。但是，對繼承-贍養(yǎng)的處理的例子還是為我們展示了一種創(chuàng)建中國現(xiàn)代獨特的法律原則的例子。

　　與此同時，繼承-贍養(yǎng)法律的形成另外體現(xiàn)了一種相當清晰的思維方式，雖然是至今尚未得到明確認可的思維方式。在這種認識精神中，實踐優(yōu)先于演繹推理，而法律條文，包括基本法理的形成，被認為應從實踐經(jīng)驗出發(fā)，而不是像德國大陸法那樣從絕對公理出發(fā)通過邏輯演繹而推理成為法律原則的思維方式。這一點也可以見于下面要討論的物權方面的司法實踐。

　　2．典權

　　在其物權法中，國民黨民法引進了西方個人財產(chǎn)權的原則，規(guī)定：“所有人于法令限制范圍內得自由使用收益處分其所有物并排除他人之干涉”（第765條）。這種單元性和排他性的產(chǎn)權概念乃是資本主義經(jīng)濟的一個基本原則。而國民黨立法者，像今日的制度經(jīng)濟學提倡者一樣，認為明確產(chǎn)權乃是經(jīng)濟發(fā)展的一個基本條件（黃宗智，2003：54）。但是，在實際運作之中，國民黨對社會現(xiàn)實做出了一定的妥協(xié)。當時，在農(nóng)村的土地買賣之中，很少像西方那樣“絕賣”，一般都首先使用中國的典形式，只（以土地的約七成代價）出讓使用權，但保留長時期的回贖權。這個習俗既是借貸的一種形式，也是土地轉讓的一種形式，在農(nóng)村廣泛使用。其基本精神是讓被經(jīng)濟困難所迫而轉讓土地的人得能較長時期地保持比較有利的回贖條件，可以說體現(xiàn)了小農(nóng)社會照顧弱者的道德觀念。它也是被國家法律所認可的習俗，被正式列入《大清律例》條文。

　　面對社會現(xiàn)實，國民黨立法者決定把典習俗和法律范疇重新納入正式法律條文。正如指導草擬新法典的中央政治會議決議說明：“典”權是中國的習俗，不同于西方（德國民法典）的從單元性產(chǎn)權概念得出的“抵押”和“質權”法律范疇。出典人不會像抵押或質權范疇那樣因逾期不還債而失去其土地，他會保持它的回贖權。根據(jù)立法者的說辭，正因為如此，典權是比較仁慈的制度，因為出典人“多經(jīng)濟上之弱者”，而他們出典土地之后所保留的回贖權體現(xiàn)了“我國道德上濟弱觀念之優(yōu)點”，比由“個人本位”主宰的西方法律更先進，更符合西方本身最近傾向“社會本位”和群體利益的新潮流（潘維和，1982：107；
參見黃宗智，2003：82）。國民黨立法的頭號人物胡漢民更明確地指向西方法律新近顯示的社會公正意識，認為它在精神上比較接近中國原有的“圣王之道”，不同于霸王之道（胡漢民，1978：857；
參見黃宗智，2003：59；
另參見黃宗智，2006b）。因此，中央政治會議決議保存了《大清律例》認可此習俗的法律范疇，為其在民法典中另列了一章。這樣，在從德國移植的法律之上，附加了中國的典權。這也是面對小農(nóng)經(jīng)濟在現(xiàn)代中國長時期延續(xù)的現(xiàn)實的妥協(xié)。

　　進入中華人民共和國，在50年代的集體化之后，土地轉讓基本絕跡，典地習俗也同樣。改革時期，國家法律所確立的是由西方引進的單元性物權原則：1986年的《民法通則》和國民黨民法一樣，規(guī)定“財產(chǎn)所有權是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利”（第71條）（見《中華人民共和國法規(guī)匯編（1986）》，1987）。但是，實際上改革時期農(nóng)村的土地產(chǎn)權或多或少地延續(xù)了解放前的習俗。首先是承包地中土地“使用權”和所有權分離的制度，既可以追溯到德國民法，也可以追溯到革命前的“田面權”與典權習俗。今日在農(nóng)村中已經(jīng)出現(xiàn)了革命前的那種土地租佃（承包地的“轉包”在實質上可以說相當于解放前的田面租佃）以及典賣（相當于田面典賣）。2005年7月11日公布的《物權法草案》，如果真的頒布使用，會使這些已經(jīng)相當廣泛援用的土地轉讓形式規(guī)范化、法律化。那樣，便會更像國民黨物權法在實際運作中，既在城市引用西方的單元性、排他性產(chǎn)權原則也在農(nóng)村援用中國農(nóng)村傳統(tǒng)中更為復雜多元的產(chǎn)權規(guī)則。關鍵因素是小農(nóng)經(jīng)濟在現(xiàn)代中國長時期延續(xù)的現(xiàn)實（黃宗智，2006c）。

　　3．賠償

　　這種對現(xiàn)實的妥協(xié)也可以見于賠償法。中國現(xiàn)代的賠償法主要源于西方大陸法，《大清律例》沒有關于賠償?shù)囊?guī)定。新賠償法的出發(fā)點是“侵權行為”（Wrongful Acts）原則。國民黨的民法典便模仿1900年德國的民法典規(guī)定：“因不法或過失侵害他人之權利者，負損害賠償責任”（第184條）（《六法全書》，1937）。它體現(xiàn)了西方大陸的形式主義法律精神——法律的目的是維護權利，由此出發(fā)，用邏輯推論出侵權、過錯和賠償?shù)囊?guī)定，其關鍵是過錯原則——有過錯才有賠償責任，無過錯便談不上賠償。1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》采納了這個原則，規(guī)定“公民，法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任”（第106條）（《中華人民共和國法規(guī)匯編（1986）》，(點擊此處閱讀下一頁)

　　1987）。在這一點上，當代中國法律在原則上與西方和國民黨法律是一致的。

　　但是，我們從案例之中可以看到，在人民的實際生活之中，造成損害的事件并不一定牽涉到一方的過錯，而常常是出于純粹意外的事實情況，不涉及單方的過錯（fault）或過失（negligence）。我們可以用我抽樣的眾多案件中的一個例子來說明。案件來自（北方）A縣：1989年，一名七歲的男童從村辦幼兒園奔跑回家途中與一名老婦人相撞，老婦人手中開水瓶落下，瓶中沸水燙傷男孩胸、背、四肢、顏面等部位。區(qū)政府支付了2009.70元醫(yī)藥費中的573.70元，男孩父親起訴要求這名婦女賠償余額。抽樣案件顯示，這樣的無過錯損害事件相當普遍。問題是：法律該怎樣對待這樣的無過錯損失？

　　根據(jù)“侵權行為”的邏輯，沒有過錯便沒有賠償責任，男童一方只能怪自己的運氣不好。但是，中國法律所采取的態(tài)度不同。首先，它從實際出發(fā)，承認無過錯損害糾紛的事實。面對這個現(xiàn)實，法律做出的抉擇是在上引條文之后加了這樣的規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”（第106條）�！睹穹ㄍ▌t》更進一步說明:“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人負擔民事責任”（第132條）。這樣，在上述實際案例（以及許多其他相似案件）中，法官引用了這兩條法律，說明老年婦女雖然沒有過錯，但應負擔一定的民事責任。最后說服雙方妥協(xié)，以老婦人賠償250元的醫(yī)療費用調解結案（黃宗智，2007a）。

　　從西方“侵權行為”原則來看，這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經(jīng)規(guī)定過錯賠償，怎么能夠同時規(guī)定即使無過錯也有賠償責任呢？從形式主義思維方式來看，這是一個不可解釋的矛盾。但是，從中國長時期以來所體現(xiàn)的法律思維方式來看，此中并沒有非此即彼的沖突。實際是，日常生活中既有過錯損害的也有無過錯損害的糾紛。法律根據(jù)不同的事實情況，做出不同的法律規(guī)定�，F(xiàn)實本身非常明顯，因此法律條文也沒有必要對兩條規(guī)定所顯示的演繹邏輯上的矛盾另作解釋。這種思維方式可以更清楚地見于下面要討論的婚姻法律。

　　4．婚姻與離婚法

　　當代中國的離婚法的出發(fā)點是1931年的《中華蘇維埃共和國婚姻條例》。當時模仿蘇聯(lián)1926年的十分激進的《婚姻與離婚、家庭與監(jiān)護權法》，規(guī)定“確定離婚自由。凡男女雙方同意離婚的，即行離婚。男女一方堅決要求離婚的，亦即行離婚”（第9條）（黃宗智，2006a）。西方世界要到1960年代和1970年代的20年間，建立起所謂“無過錯離婚”（no fault divorce），方采納了由單方提出便即離婚的法律(Phillips, 1988)。在1930年代的中國，那樣的規(guī)定可以說十分“先進”，甚或偏激，在城市如此，在農(nóng)村更加如此。

　　難怪條例頒布之后即引起社會上相當普遍的激烈反應。對農(nóng)民來說，婚事乃是一輩子一次性的大花費，不能像今日西方世界那樣，有時候小夫婦一鬧意見，動不動便可離婚。從農(nóng)民的視角來說，因單方要求便準予離婚的規(guī)定是不符合農(nóng)村生活實際的，也是違反大多數(shù)人的意愿的。而從中國共產(chǎn)黨的視角來看，農(nóng)村人民對黨的支持至為關鍵，在大革命失敗之后，黨的存亡可以說完全取決于為紅軍提供戰(zhàn)士的農(nóng)村人民。因此，共產(chǎn)黨在政策上很快就在此關鍵環(huán)節(jié)做出讓步。首先是在1934年的《中華蘇維埃共和國婚姻法》中上一條的規(guī)定之后，立刻加上這樣一條：“紅軍戰(zhàn)士之妻要求離婚，須得其夫同意”（第10條）。在抗日戰(zhàn)爭時期，晉察冀和晉冀魯豫邊區(qū)規(guī)定一名軍人的配偶在其配偶“生死不明逾四年后”才能提出離婚請求。陜甘寧邊區(qū)則規(guī)定要“至少五年以上不得其夫音信者”。這些邊區(qū)的條例甚至放棄了江西蘇維埃時期的表達，模仿國民黨民法，規(guī)定了準予離婚的幾種條件，包括重婚、通奸、虐待、遺棄、不能人道和不能治愈的疾病等，完全放棄了蘇維埃時期基于雙方任何一方的請求便即準予離婚的規(guī)定（黃宗智，2006a：27-30）。

　　1949年新中國建立之后，放棄了國民黨的構造，但延續(xù)了原來邊區(qū)的保護農(nóng)民戰(zhàn)士對妻子的主張權。即使是在1950年代初期打擊五種“封建婚姻”（即一夫多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻）的婚姻法運動中，仍然維護了這種主張權，即使妻子是童養(yǎng)媳、由父母包辦、或出于買賣婚姻也如此。上面這幾點我在《離婚法實踐：當代中國法庭調解制度的起源、虛構和現(xiàn)實》文中已經(jīng)詳細論證（黃宗智，2006a：30-32）。

　　除紅軍戰(zhàn)士之外，法律在這個問題上的“讓步”主要體現(xiàn)于單一項條文：即1950年《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定的“男女一方堅決要求離婚的，經(jīng)區(qū)人民政府和司法機關調解無效時，亦準予離婚”（第17條）。這樣，政府機關調解以及法院調解被規(guī)定為任何有爭執(zhí)的離婚請求的必經(jīng)程序。在1950年代初期新婚姻法運動高潮之后，幾乎任何單方提出的離婚要求都必定首先經(jīng)過高壓性的“調解和好”程序才有可能獲得批準。這條規(guī)定背后的思路十分明顯：在農(nóng)村人民廣泛反對草率離婚的現(xiàn)實之下，黨的決策是盡一切可能減少黨的婚姻法律與農(nóng)民大眾之間的矛盾，選擇的手段是一起一起案件地來處理所有有爭執(zhí)的離婚請求，試圖盡量緩和矛盾。

　　正是在那樣的歷史情境之下形成了當代中國比較獨特的法庭調解制度。我已經(jīng)詳細論證，帝國時期中國法庭是絕少調解的。正如清代著名幕僚汪輝祖明確指出，調解乃是民間社區(qū)所為，而法庭則是要求明確斷案的。正因為如此，從儒家“和”的理念來看，法庭斷案不如民間調解：“蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍借。”社區(qū)的調解可以不傷感情：“……不必過分皂白，可歸和睦者，則莫如親友之調處”（汪輝祖，1939：16；
參見黃宗智，2001：194）。顯然，由法庭（而不是由親友）來調解基本是現(xiàn)代中國革命黨在特定歷史情境中所創(chuàng)建的制度。我們將在下面一節(jié)詳細討論此制度的現(xiàn)代性。

　　毛澤東時代的法庭為了調解帶有爭執(zhí)的單方提出的離婚請求，逐步形成了一整套的方法、程序以及作風：要求法官們深入村莊社區(qū)，通過訪問“群眾”（親鄰以及當?shù)攸h組織），調查研究，了解當事人婚姻的背景以及現(xiàn)狀，解剖其婚姻矛盾起源，然后積極摻入，使用各種手段——包括政治教育，組織壓力，物質刺激等等——盡一切可能，試圖挽回當事雙方的婚姻，要求做到“調解和好”絕大多數(shù)由單方提出離婚要求的婚姻（黃宗智，2006a）。

　　在法理上，從上世紀四、五十年代便初步形成了以夫妻感情作為審核一切離婚案件的標準的想法。正因為婚姻的基礎在于兩人的感情，新法律不接受不講感情的“封建”婚姻的多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻。在破除舊式不顧兩人感情的各種婚姻之后，新中國的婚姻要求雙方具有良好的感情基礎，不要草率結婚。正因為如此，除非夫妻婚后“感情確已破裂”，要求雙方盡一切可能“和好”，由社區(qū)領導以及政府和法院負責調解。這樣，既破除舊式的封建婚姻，又避免“資產(chǎn)階級”那種草率的婚姻和離婚（黃宗智，2006a）。

　　這套邏輯在四、五十年代初步形成，但是最初并沒有納入正式法律條文，只是試行于法庭的實際運作中，并以最高人民法院的指示和意見等形式初步制定了此概念和其連帶的話語。我從北方和南方兩個縣抽樣的336件案例表明，法庭在1950年代初期已經(jīng)相當普遍地使用夫妻感情標準及其話語。雖然如此，1950年的《婚姻法》還是完全沒有提及“感情破裂”的概念。一直到30年后，1980年頒布經(jīng)過修改的新婚姻法時，方才把“感情破裂”作為正式法律條文納入成文法中：在原先的“調解無效，應準予離婚”條文上加了“如感情確已破裂”這個條件（第25條）（《中華人民共和國法律匯編（1979-1984）》，1985）。

　　這樣的通過長時期司法實踐而形成的（雖然是未經(jīng)成文的）邏輯，有其特定的歷史情境。把“感情”認作是一切婚姻的基礎，既可以用來打擊“封建”婚姻，也可以用來反對所謂“資產(chǎn)階級”的“輕率態(tài)度”和“喜新厭舊”思想（后者也是丁玲在《三八節(jié)有感》一文中所批評的那種黨內所見的現(xiàn)象）。同時，“感情”是個跨度很廣、不容易精確定義的概念，這樣便給予法院很大的靈活度，可以按照需要、政策來處理每一起婚姻案件，適當相應不同情況來盡量減少婚姻法和人民之間的可能沖突。正如人大常委會法制委員會副主任武新宇解釋，“這樣規(guī)定，既堅持了婚姻自由的原則，又給了法院一定的靈活性，比較符合我國目前的實際情況”（湖北財經(jīng)學院，1983：46，引自黃宗智，2006a：41）。當然，在實際運作之中，這個制度容易偏向過分“保守”、過分強制，形成不顧當事人意愿的無論如何不允許離婚的做法。這也是當時武新宇提出（以及后來1990年代實行的最高法院頒布的“十四條”[4]）的主要批評。事實是，“感情”范疇的靈活性既允許嚴格（以及過分嚴格）的執(zhí)行，也允許松弛的執(zhí)行。

　　這樣的離婚法觀念基礎足可以稱作一種離婚法實踐中體現(xiàn)的“實踐邏輯”，也可以視作現(xiàn)代中國婚姻法所包含的、脫胎于實踐的“現(xiàn)代性”。它是當代中國幾十年來行之有效的婚姻法的結晶；
它是既具有現(xiàn)代理念又試圖適應中國實際的法律原則；
它既含有從外“引進”的成分，也具有中國自己的古代傳統(tǒng)以及現(xiàn)代（包括革命）傳統(tǒng)的成分；
它是在一定歷史條件之下所呈現(xiàn)的原則。此外，它也體現(xiàn)了下一節(jié)中要集中討論的比較獨特的現(xiàn)代中國法庭調解制度。

　　5．法庭調解的制度創(chuàng)新

　　美國法制自上世紀70年代以來，本著法律現(xiàn)實主義的精神，針對訴訟極端頻繁的弊病，興起了所謂“非訴訟糾紛解決模式”運動(Alternative Dispute Resolution movement, ADR)，試圖跨出現(xiàn)存法庭制度范圍，尋找其他實用的解決糾紛辦法。此運動被認為是開始于1976年召開紀念法律現(xiàn)實主義創(chuàng)始人Roscoe Pound的會議，繼承了Pound的現(xiàn)實主義精神，其后廣泛傳播，今日已經(jīng)形成一個頗具影響、頗具規(guī)模的法制改革運動(Subrin and Woo, 2006: chapter 10)。此運動在美國和英國率先起步，今日影響遍及西歐各國。部分出于這股潮流的影響，美國和英國研究中國法律的專家，多集中探討中國傳統(tǒng)中的糾紛調解，認為它是中國法律制度最突出的特點，有的希望能夠從中有所借鑒（例如Cohen, 1967; Luhman, 1967; Palmer, 1989; Clarke, 1991）。

　　與中國現(xiàn)代的法庭調解制度不同，這個源于當代西方的運動堅持調解必須是完全自愿的，必定要在法庭程序之外進行。歐盟的部長委員會甚至擬出了一個關于調解原則的協(xié)議，說明其程序必得和法庭程序明確分開，主持調解的人員決不可在調解不成后擔當該案審判的法官職責，調解過程中所形成的記錄絕對不可用于后來的訴訟，借此來維持調解的完全自愿性，使其完全獨立于強制性的法庭訴訟(Committee of Ministers of the Council of Europe, 1998)。

　　歐盟那樣的程序顯然既有利也有弊。一方面，它不會形成中國法庭那種過分強制的、不顧當事人的真正意愿的調解，尤其是離婚請求中的“調解和好”，強制地駁回單方當事人的離婚請求——因此形成哈金在《等待》小說中描述的那種題材，故事主角多次試圖離婚，足足“等待”了18年才達到他離婚的愿望(Ha, 1999)。另一方面，正因為這種調解是完全自愿的，當事人隨時可以撤出調解程序，選擇法庭訴訟來解決糾紛，因此也限制了此制度的成效。

　　除此之外，有的學者把仲裁（arbitration）也歸類于“替代性的”（alternative）糾紛解決模式，認為仲裁也體現(xiàn)了調解性質的非訴訟糾紛解決辦法(Subrin and Woo, 2006)。但是，仲裁的部分原意雖然可能是要在訴訟制度之外尋找非訴訟的替代性糾紛解決辦法，但在實際運作之中一般極其容易變成只不過是簡化了的訴訟，同樣依賴法官，同樣適用明判是非勝負、非此即彼的訴訟框架來處理糾紛。結果最終只不過是通過一些廉價和簡化的做法——譬如，由退休法官主持，使用簡化程序和場所——較之正規(guī)法庭訴訟程序降低了費用。其實質仍然是訴訟，甚至可以說不過是一種打了折扣的訴訟，基本精神和原則并沒有能夠脫離總體法律制度的必爭勝負的框架，并無自愿性的妥協(xié)可言。

　　這種強烈的必分勝負傾向和西方形式主義傳統(tǒng)的權利觀念密切相關。(點擊此處閱讀下一頁)

　　別的不論，“權利”（rights）字眼自身便和“是”（right）與“非”(wrong)中的“是”字相同，其勝負、是非觀念可謂根深蒂固，不可或離。無論如何，不容置疑的是西方法律文化受這種觀念主宰的事實。

　　此外，美國提倡ADR的人士有的把美國訴訟制度中相當普遍運用的所謂“庭外協(xié)定”（out of court settlement）也納入非訴訟糾紛解決模式的范圍之中(Subrin and Woo, 2006)。表面看來，這個“制度”確實與中國的法庭調解有相似之處。法官們常常在其中起一定的作用。根據(jù)一篇比較踏實的研究，在2545位被調查的法官之中，很大一部分（75%以上）認為自己在這種庭外協(xié)定中做了“干預”(intervention)，促成了其事(Galanter, 1995)。此外，庭外協(xié)定占訴訟案件的很大比例：據(jù)估計，所有案件之中只有2%進入正式的庭審(trial)。

　　但是，這個“制度”和中國的法庭調解實際上有很大的不同。美國“庭外協(xié)定”的動力不是來自中國式的通過第三者的調停而達到妥協(xié)，而主要是出于當事人雙方（主要是他們的律師）為了避免法庭審判（trial）程序所需的花費和時間，參照勝負概率，在審判之前做出退出訴訟的抉擇。這種庭外協(xié)定并不存在中國式通過開導和妥協(xié)的“息事寧人”的和解作用。法官在此程序上所扮演的角色也和中國制度很不一樣：法官的作用發(fā)揮于法庭正式程序之外；
他在這個“程序”中的權力要遠遜于中國的法官，只能起協(xié)調的作用，決定性的權力主要在于當事雙方及其律師。與此不同，中國法庭調解過程中決定性的權力主要掌握于法官之手，由他/她決定是否要調解，并借用審判性的權力擬出解決方案。而其所考慮的主要是自己心目之中的法律和公正性，不是訴訟費用。其實，在中國制度中的費用考慮和美國的正好相反：需要更多時間和費用的是調解，不是判決。后者要比前者省事、干脆，在積案眾多的改革時期得到更多的運用。從這個角度考慮，美國的“庭外解決”制度和中國的十分不同；
它主要是一個訴訟進程中的中止辦法，與中國的調解很不一樣（兩個制度的不同也可見于中國對美國制度的誤解，一般把它等同于“庭外調解”，賦予中國式的調解的內涵）。

　　我們也可以這樣理解：中國的法庭調解的出發(fā)點是解決糾紛，不是判決對錯。它的性質，所用程序以及結局都可以歸屬調解。而美國的庭外協(xié)定的出發(fā)點則是判決對錯的訴訟，只在當事人決定中止時才適用。從這個角度來理解，“庭外協(xié)定”應看作是訴訟程序中的一種可能結局，而非調解。它之所以產(chǎn)生，不是出于和解理念，而主要是出于美國訴訟制度下積案過多、花費太高的現(xiàn)實。這個制度的整體出發(fā)點仍然是權利概念主宰下的判決對錯，而不是中國那樣的和解妥協(xié)。我們不能簡單地把訴訟制度之下的仲裁程序和所謂“庭外協(xié)定”等同于中國的調解制度。

　　至于美國和西方今日的調解制度本身，它所起的實際功效比較有限。而且正由于它是一種非正式的途徑，所以可靠的數(shù)據(jù)十分有限，難以獲得。尤其是在美國，幾乎不可能進行有關的統(tǒng)計(Subrin and Woo, 2006)。至于其他西方各國，荷蘭的統(tǒng)計數(shù)據(jù)相對比較完整，我們可以從其中窺見西方調解制度的實效之一斑。2002年荷蘭全國共有2000多個在冊調解人員，但是在其前的1996到2001年五年之中，在冊調解人員總共才受理了1，222件調解案（其中婚姻糾紛占最高比例）(Roo and Jagtenberg, 2002)。很明顯，自愿選擇調解的糾紛當事人相當有限，他們所造成的需求也明顯遠遠少于其供應、低于其理想。

　　與中國相比，差別更大。毋庸置疑，中國的調解數(shù)字帶有很大“水分”。毛澤東時代要求整個民事法律制度都以“調解為主”。因此，地方法院盡量把所有不是明確做出硬性判決的案件全都劃歸調解范疇，稱作調解結案，將其所占比例盡量推高，越高越好，引以為榮，以致當時官方數(shù)據(jù)竟然聲稱所有案件之中有80%是調解結案的。對于這樣一種無稽的“事實”，我已在《離婚法實踐：當代中國法庭調解制度的起源、虛構和現(xiàn)實》與《中國法庭調解的過去和現(xiàn)在》兩文中做了詳細論證（黃宗智，2006a；
黃宗智，2007b）。雖然如此，具有實質性調解成分（也就是說，不是完全不顧和違反當事人的意愿）的案件，仍然占有相當比例。根據(jù)我的初步研究和分析，在沒有明確過錯的糾紛案件中調解的成效比較高，包括那樣的離婚和賠償案件；
其次是爭執(zhí)雙方具有同樣權利或義務的案件，包括繼承和贍養(yǎng)糾紛。在事實情況不涉及明確對錯的糾紛中，法官有更大的可能得到當事人雙方的（起碼是部分）自愿的妥協(xié)，由此比較接近調解制度原來的設想而解決糾紛。

　　其中另一個關鍵因素是法官具有一定的強制性權力。一位當事人如果不同意調解，法庭便將判決。這和西方的調解程序很不一樣。西方的調解人員不具備任何強制權力，繼續(xù)調解與否完全取決于當事人，因此很容易中止。在中國的制度之下，當事人雖然具有拒絕接受法庭調解結果的權利，但不能拒絕繼之而來的判決程序。因此，會更有意識地、更積極地考慮接受法庭的調解。

　　另外，在中國法庭調解的程序之下，法官具有判定事實情況的權力，可以借此勸服當事人。在西方的制度之中，調解人員并沒有權力像中國法官那樣對事實做出決定性的判斷。因此，調解要完全地、絕對地依賴當事人的意愿行事，不允許任何強制性壓力。而中國的法庭可以先對事實情況做出判斷，認定該糾紛并不涉及對錯問題，只是雙方同樣在理的爭執(zhí)，然后從那里出發(fā)，來勸說雙方妥協(xié)，讓雙方都做出讓步，借此達成調解。這也是中國制度成功率較高的一個關鍵因素（黃宗智，2006a；
黃宗智，2007a）。

　　無論如何，環(huán)顧今日世界，帶有部分強制性的中國法庭調解制度已以“附帶調解的仲裁”形式——英語稱作arbitration with conciliation，簡稱med-arb，“調裁”——在西方出現(xiàn)，并且明顯是一個具有相當影響的替代性糾紛解決模式。正如有人已經(jīng)指出，上世紀90年代世界各國中已有不少國家試用這樣的調解方法，包括澳大利亞、加拿大、克羅地亞、匈牙利、印度、日本和韓國，以及香港地區(qū)(Tang, 1996)。近年來，med-arb調裁制度在美國也得到一定程度的使用(Brewer and Mills, 1999)。此制度在世界上應會有相當?shù)陌l(fā)展空間。它不可能取代訴訟中的審判，但也許能起一定的削減審判的作用。我們起碼可以這樣說：在中國革命過程中所形成的法庭調解制度是具有中國特色的，也是具有現(xiàn)代性的，它既非完全是中國傳統(tǒng)的產(chǎn)物，也不完全是現(xiàn)代的產(chǎn)物，而是同時具有傳統(tǒng)與現(xiàn)代性的、中國與西方法律制度成分的產(chǎn)物。

　　6．中國現(xiàn)代法律的實用道德主義思維方式

　　上面已經(jīng)看到，近百年來的中國法制改革之中體現(xiàn)了一個前后一貫的思維方式。這個思維方式既可見于國民黨的法制，更可見于共產(chǎn)黨的法制。同時，它也是中國傳統(tǒng)法律思維方式的延續(xù)。它的現(xiàn)代性不僅顯示于當前生活的適用，也顯示于其和最近的美國法律思想的一些共識。

　　在國民黨的司法經(jīng)歷之中，即使是在全盤西化、全盤移植思想的主宰之下，仍然顯示了現(xiàn)實性和實用性的一面。性別繼承平等原則在實際運作之中便體現(xiàn)了這樣的傾向。司法實踐并沒有真正試圖把新規(guī)則強加于與其不符的農(nóng)村社會現(xiàn)實。典權問題的處理更是如此。立法人明確承認中國農(nóng)村習俗與西方現(xiàn)代法律范疇構造的不同，而為典權在法典中單獨另列了一章。而中國共產(chǎn)黨的司法實踐，正因為它原先否定了西方形式主義法律傳統(tǒng)，更加體現(xiàn)了從中國實際出發(fā)的思維方式。我們看到，在繼承方面，它根據(jù)中國農(nóng)村實際創(chuàng)建了獨特的把繼承權和贍養(yǎng)義務連同起來考慮的新法律原則，既維護了性別平等的原則，也照顧到兒子負責贍養(yǎng)老年雙親的現(xiàn)實。在賠償法中，法律同樣照顧到無過錯損害糾紛的現(xiàn)實，并在“侵權行為”原則之外另列不同的原則。此外，在離婚法方面，它沒有偏激地堅持從蘇聯(lián)引進的離婚條例（男女一方堅持便即允許離婚），而試圖在男女平等的理想和農(nóng)村現(xiàn)實之間尋找妥協(xié)，既照顧到推翻“封建”婚姻的原來的意圖，也照顧到對農(nóng)村人民反對意愿的讓步。它沒有像形式主義法律那樣從所謂普適的、理性的大規(guī)則出發(fā)，而依賴演繹邏輯來得出法律的規(guī)則。相反，它通過多年的實踐，逐步形成了以“感情”為夫妻結婚、離婚最后標準的法律原則，并在通過幾十年的實際運用之后方才正式列入法律條文。離婚法立法的經(jīng)過可以說是很好地體現(xiàn)了這種中國現(xiàn)代的立法程序和思維方式。

　　這里應該指出，現(xiàn)代西方的離婚法雖然原來是從形式主義民法的權利觀念出發(fā)的，把婚姻看作是一種契約，婚姻的破裂看作是因一方違反契約、違反對方權利的過錯行為所造成的，但是在現(xiàn)代的實踐的歷史過程之中，面對人們的生活實際，已經(jīng)放棄了原來的觀念，形成了“無過錯”（no fault）離婚的新制度，從1960年代開始，到1980年代已經(jīng)普遍運用于西方所有國家(Phillips, 1988)。所謂無過錯離婚實際上完全脫離了原來的民法權利構造的核心概念——即離婚必先判定違反權利的過錯——而采取了夫妻關系是由雙方共同造成的，并無單一方的侵權過錯可言的觀念，而且，即使有單方的過錯，必爭對錯的制度長時期以來導致了持久的極其昂貴的離婚爭執(zhí)，因此不再適用于當前的西方社會。

　　今日中國有關離婚法的爭論之中，有所謂“回歸民法”的主張，認為中國婚姻法應從革命時代的分別獨立的部門法“回歸”到（國民黨采納的）民法中去（馬俊駒，2003）。這種“回歸論”背后的一個主要意見是在婚姻法中建立以個人權利觀念為主的自治性私法，認為這樣才是真正現(xiàn)代性的法律（劉凱湘，2002；
對此的批評意見，見巫若枝，待刊稿）。很明顯，這種意見忽略了西方婚姻法歷史變遷的實際：即使在形式主義權利觀念和認識方法占主導地位的西方現(xiàn)代法律中，婚姻法仍然相應社會現(xiàn)實而呈現(xiàn)了本質性的改變，最后完全脫離了由私法權利觀念主宰的必分對錯的離婚法而普遍采納了無過錯離婚原則。正因為如此，離婚糾紛是今日西方非訴訟糾紛解決中調解方法使用最多、成效較高的一個領域（Roo and Jagtenberg, 2002）。

　　返回到中國現(xiàn)代婚姻法的討論，它所體現(xiàn)的認識方法是和古代的法律有一定延續(xù)性的。我們已經(jīng)看到，《大清律例》清楚地體現(xiàn)了中國法律中的（我稱之為）“實用道德主義”的思維方式。它一貫地把法律規(guī)則寓于實例，通過實際情況，而不是像形式主義思維方式那樣以脫離實際情況的抽象概念，來說明法律的觀點。無論是財產(chǎn)規(guī)則還是債的義務，都是通過實際情況的例子來表達的。全部律例采取的都是這樣的認識方法和思維方式，與西方現(xiàn)代大陸法中的形式主義思維方式從幾個抽象原則出發(fā)、通過演繹邏輯制成一系列的規(guī)則的方法截然不同。這是因為《大清律例》認為，任何抽象原則都不可能包含實際生活中千變萬化的事實情況，任何抽象原則的具體含義必須通過事實情況的例子來說明，而不能預期的事實情況則應通過比引邏輯來處理（黃宗智，2007b）。

　　但清代的法律絕對不是簡單的經(jīng)驗主義的產(chǎn)物。它并不認為一切認識必須完全出于經(jīng)驗。相反，它認為法律必須由道德觀念來指導。在這一點上，它和形式主義法律同樣是前瞻性的（亦即要求法律作為追求社會理想的一種工具，而不是純經(jīng)驗性、回顧性的規(guī)則）。其不同之處是，它沒有像形式主義法律那樣要求把法律條文完全統(tǒng)一于法律邏輯，通過法律邏輯來應用于任何事實情況。它承認道德價值觀念和現(xiàn)實的不完全一致，“應然”與“實然”有所不同，允許法律在運作時做出不一定符合道德理念的抉擇，考慮到實用性和無限的不同事實情況。

　　進入現(xiàn)代和當代，尤其是改革時期，中國法律已經(jīng)大量引進國外的法律觀念和原則，尤其是關于個人權利的規(guī)定。但是，與其形式主義原來的精神不同，中國法律對這些權利構造的理解不是像形式主義那樣要求把其抽象于事實情況之上，而是幾乎把它們等同于傳統(tǒng)的道德理念，允許在運作過程中考慮到實用性的因素，可以靈活使用（當然，也因此常常會含糊使用，導致違反人們權利的法庭行為）。上面談到的繼承-贍養(yǎng)法則、賠償法則、離婚法則便是例子。這種立法和運作的思想我已在《中國民事判決的過去和現(xiàn)在》以及《中國法庭調解的過去和現(xiàn)在》兩文中詳細論證。

　　在那個傳統(tǒng)之上，當代中國的法律制度更附加了現(xiàn)代革命傳統(tǒng)的“實踐”的概念，要求檢驗法律條文于實踐。上面已經(jīng)看到，(點擊此處閱讀下一頁)

　　現(xiàn)代中國立法的基本方法是通過長時期的實踐試驗方才形成法律原則和正式的法律條文。贍養(yǎng)義務與繼承權的連接乃是一個例子。過錯賠償與無過錯賠償以及離婚法中的“感情破裂”原則是另兩個例子。

　　此外是法庭調解程序。按照西方形式主義法庭的程序，事實的判斷是不可能獨立于法律原則的判斷的。后者被認為是一切認識的出發(fā)點；
案件實情要受其主宰，不可能在確定原則之先判斷出來。但中國的從實際、從事實出發(fā)的認識思維方式則不然，事實本身被認作為具有其獨立的真實性。我們已經(jīng)看到，清代法律的抽象原則是從實例出發(fā)的，而法律條文在表達上要求寓一切原則于實例。類似的認識思維方式體現(xiàn)于今日的法庭。賠償法同時規(guī)定兩個截然不同的原則——有過錯的事實下的侵權賠償和無過錯事實下的賠償義務。兩種不同的事實情況，適用兩種不同的法律原則。在法庭調解制度之中，這個認識思維方式更體現(xiàn)為法官先對事實情況進行判斷，而后做出采用調解與否的決定。我已經(jīng)在《中國法庭調解的過去與現(xiàn)在》文中論證，正是在無過錯事實情況之下（以及同等權利或義務情況之下），法庭調解程序的成功可能性最高。

　　以上這些都是我稱之為今日中國法律體現(xiàn)的從實際和實踐出發(fā)的思維方式的例子，它們是中國當代歷史情境之下的特殊產(chǎn)物，但它們并非中國現(xiàn)代法律思想所獨有。今日世界上比較接近這種思維方式的應該說是美國現(xiàn)代的（以及新近再興的）法律實用主義。后者是在它的特定歷史情境之下形成的：即對Christopher Columbus Langdell所領導和代表的古典正統(tǒng)的反動。針對正統(tǒng)思想的形式主義認識論和法律理論，法律實用主義強調任何認識和法律的歷史性、特殊性，否認其普適性和永恒性。它認為法律應該從現(xiàn)實出發(fā)，相應現(xiàn)實而變。同時，法律原則應檢驗于其實際的社會效用，不應從社會現(xiàn)實獨立開來。在這些基本論點上，美國的法律實用主義和中國法律的實用精神相當接近。而我們已經(jīng)看到，美國現(xiàn)代法律的真正性質并不簡單在于其古典正統(tǒng)（形式主義），而在于其和法律實用主義（以及法律現(xiàn)實主義）的長期并存、拉鋸、相互滲透。

　　美國的法律實用主義和中國的實用道德主義傳統(tǒng)之不同在于后者的比較明確的價值觀念。正如一些批評者所指出，前者主要是一種認識方法，并不具有自己的明確的立法議程。它主要是對形式主義“古典正統(tǒng)”的反應（Tamanaha, 1996）。與此不同，中國的實用道德主義具有豐富的實質性價值觀念的傳統(tǒng)，集中于儒家的“和”的理念，打出無訴訟的社會、憑道德超越爭端的君子以及憑道德感化子民的縣官等等的理想，因此認為依賴民間調解解決糾紛要優(yōu)于法庭斷案、息事寧人要優(yōu)于嚴厲執(zhí)法、和解要優(yōu)于勝負。進入現(xiàn)代，首先是革命黨對民間調解制度的采用，繼之以法庭調解新制度的創(chuàng)立，用和解“人民內部”的“非對抗性矛盾”的理念來替代和延續(xù)傳統(tǒng)的（今日稱之為）“和諧社會”理念。

　　此外是傳統(tǒng)“仁政”中的照顧弱者的法律理念，體現(xiàn)于“典權”那樣的社會慣習和法律范疇。現(xiàn)代革命黨則更進一步，打出“社會主義”以及勞動人民當家作主的價值觀。當然，正如有人指出，在全面市場化的改革時期呈現(xiàn)了領導人言詞極“左”但行為極“右”的現(xiàn)象，但起碼在概念上和話語上，社會公正理念在現(xiàn)代中國道德價值觀念中占主要地位是無可置疑的事實。這也不同于美國當前的法律實用主義，雖然后者也明顯比“古典正統(tǒng)”傾向于民主黨的社會公正精神。中國的社會主義現(xiàn)代傳統(tǒng)應該可以成為今后形成社會權利的一種資源。當然，這里我們已經(jīng)離開了歷史實際而進入了理念領域。

　　三、前瞻

　　中國法律的古代以及現(xiàn)代的傳統(tǒng)正面臨著改革時期全面引進形式主義法律的全面挑戰(zhàn)。在兩者并存的現(xiàn)實下，本文強調的是要通過歷史實踐過程，而不是任何單一理論或意識形態(tài)，去理解“現(xiàn)代性”。我認為：中國法律的現(xiàn)在和將來既不在于傳統(tǒng)法庭調解也不在于西方法律的任何一方，甚至既不在于實用道德主義也不在于形式主義，而在于，并且是應該在于，兩者的長期并存、拉鋸和相互滲透。傳統(tǒng)的從解決糾紛出發(fā)、強調調解和好的民事法律傳統(tǒng)明顯是有現(xiàn)代價值和意義的，并且是應當在現(xiàn)代中國、現(xiàn)代世界適當援用的制度。法庭調解在當代中國已經(jīng)具有半個多世紀的實踐經(jīng)驗的積累，不應拋棄，應該維持和進一步梳理、明確。它比較適用于無過錯的事實情況。同時，毋庸置疑，調解傳統(tǒng)以及實用道德主義傳統(tǒng)有顯著的混淆是非的傾向，不能清楚區(qū)別違反法律、侵犯權利的糾紛和無過錯的糾紛，很容易出現(xiàn)用后者的原則來處理前者的和稀泥弊病。在當事者權力不平等的情況下，更容易淪為權力和關系的濫用。今日引進的西方的、從權利原則出發(fā)的法律，是對這樣的傾向的一種糾正，應該在有過錯的事實情況下明確權利、維護權利，正如中國的調解傳統(tǒng)可能在無過錯的糾紛中成為糾正西方過分對抗性的、必定要區(qū)分對錯，判出勝負的訴訟制度一樣。此外，中國革命的社會主義傳統(tǒng)，排除其伴隨的極權官僚體制，以及不符實際的宣傳表達，應該可以成為現(xiàn)代性的社會權利法律的一種資源。

　　問題的關鍵其實在于，形成一種允許移植和本土兩者并存的制度，由它們長時期拉鋸和相互滲透，允許代表各種群體的利益的公開競爭、相互作用和妥協(xié)。正如本文一開始就強調的那樣，“現(xiàn)代性”的精髓在于法律能夠反映日益復雜的社會現(xiàn)實和不同群體的利益的變遷，而不在于永恒的所謂“傳統(tǒng)”或不變的所謂西方，以及任何單一理論或意識形態(tài)，而在于現(xiàn)實與實踐。后者肯定沒有形式主義邏輯要求的一貫性，而是相對復雜和充滿矛盾的，但正因為如此，它更符合中國的現(xiàn)實、更符合實踐的需要，并更均衡地合并傳統(tǒng)與現(xiàn)代、中國與西方。美國法律的現(xiàn)代性的精髓如果確實在于“古典正統(tǒng)”和實用主義的長時期并存，中國法律的現(xiàn)代性精髓也許同樣寓于西方的形式主義與中國的實用道德主義的拉鋸。中國法律改革的去向不在于非此即彼的二元對立，而是在于兩者在長時期的實踐中的分工并存以及相互影響。從中國法律的古代和現(xiàn)代歷史實踐中挖掘其現(xiàn)代性，正是探討兩者融合與分工的原則和方案的一個初步嘗試。

　　參考文獻

　　白凱（2005）：《中國的婦女與財產(chǎn)：960～1940年》。上海：上海書店。

　　湖北財經(jīng)學院編（1983）：《中華人民共和國婚姻法資料選編》。無出版社。

　　胡漢民（1978）：《胡漢民先生文集》。臺北：中國國民黨中央委員會黨史委員會。

　　黃宗智（2001）：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》。上海：上海書店。

　　——（2003）：《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》。上海：上海書店。

　　——（2006a）：《離婚法實踐：當代中國法庭調解制度的起源、虛構和現(xiàn)實》，載《中國鄉(xiāng)村研究》，第四輯，第1-52頁。北京：社會科學文獻出版社。

　　——（2006b）：《中國歷史上的典權》。見法律思想網(wǎng)（www.law-thinker.com），亦見清華法學網(wǎng)（www.law.tsinghua.edu.cn）。

　　——（2006c）：《制度化了的“半工半耕”過密型農(nóng)業(yè)》，見《讀書》，第三、四期，亦見法律思想網(wǎng)（www.law-thinker.com）。

　　——（2007a）：《中國法庭調解的過去和現(xiàn)在》，載《清華法學》，第十輯。

　　——（2007b）：《中國民事判決的過去和現(xiàn)在》，載《清華法學》，第十輯。

　　季衛(wèi)東（2006）：《法律程序的形式性與實質性——以對程序理論的批判和批判理論的程序化為線索》，見《北京大學學報》哲學社會科學版，第一期。亦見法律思想網(wǎng)（www.law-thinker.com）。

　　梁治平（1996）：《清代習慣法：社會與國家》。北京：中國政法大學出版社

　　劉凱湘（2002）：《界定婚姻家庭關系的實質是修改和理解〈婚姻法〉的前提》，見中國民商法律網(wǎng)(www.civillaw.com.cn)。

　　《六法全書》（1937）。上海：上海法學編譯社。

　　馬俊駒（2003）：《對我國民法典制定中幾個焦點問題的粗淺看法》，第六節(jié)，見中國民商法律網(wǎng)（www.civillaw.com.cn）。

　　潘維和（1982）：《中國歷次民律草案校釋》。臺北：翰林出版社。

　　蘇力（2000）：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》。北京：中國政法大學出版社。

　　汪輝祖（1939）：《學治臆說》，見《叢書集成》，上海：商務印書館。

　　韋伯（2005）：《韋伯作品集（IX）》，《法律社會學》，康樂、簡惠美譯。南寧：廣西師范大學出版社。

　　巫若枝（待刊稿）：《論我國婚姻法在法律體系中地位研究之誤區(qū)——與婚姻法私法自治論商榷》。

　　曉寧（2006）：《物權法草案爭議中的問題與主義》，見中國法院網(wǎng)，2006年3月2日(www.chinacourt.org)

　　《中華人民共和國法律匯編（1979-1984）》（1985）。北京：法律出版社。

　　《中華人民共和國法規(guī)匯編（1985）》（1986）。北京：法律出版社。

　　《中華人民共和國法規(guī)匯編（1986）》（1987）。北京：法律出版社。

　　朱景文（2006）：《物權法爭議源于社會深層矛盾》，見中國法院網(wǎng)，2006年2月28日。

　　最高人民法院研究室編（1994）：《中華人民共和國司法解釋全集》。北京：人民法院出版社。

　　Bernhardt, Kathryn. 1999. Women and Property in China, 960-1949. Stanford, CA: Stanford University Press.

　　Brewer, Thomas J. and Lawrence R. Mills. 1999. “Combining Mediation and Arbitration.” Dispute Resolution Journal 3 (Nov.). http://www.findarticles.com.

　　Clarke, Donald. 1991. “Dispute Resolution in China.” Journal of Chinese Law 5.2: 245-296.

　　Cohen, Jerome A. 1967. “Chinese Mediation on the Eve of Modernization.” Journal of Asian and African Studies 2.1 (April): 54-76.

　　Committee of Ministers of the Council of Europe. 1998. European Principles on Family Mediation. www.mediate.com.

　　Galanter, Marc. 1985. “A Settlement Judge, Not a Trial Judge: Judicial Mediation in the United States.” Journal of Law and Society 12.1 (Spring): 1-18.

　　Geertz, Clifford. 1983. Local Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropology. New York: Basic Books.

　　Grey, Thomas G. 1983-1984. “Langdell’s Orthodoxy.” University of Pittsburgh Law Review 45: 1-53.

　　Ha Jin. 1999. Waiting. New York: Pantheon.

　　Hull, N. E. H. 1997. Roscoe Pound and Karl Llewellyn, Searching for an American Jurisprudence. Chicago: University of Chicago Press.

　　Lubman, Stanley. 1967. “Mao and Mediation: Politics and Dispute Resolution in Communist China.” California Law Review 55: 1284-1359.(點擊此處閱讀下一頁)

　　Palmer, Michael. 1989. “The Revival of Mediation in the People’s Republic of China:(2) Judicial Mediation”, pp. 145-171 in W. E. Butler (ed.), Yearbook on Socialist Legal Systems 1988. Dobbs Ferry, NY: Transnational Books.

　　Phillips, Roderick. 1988. Putting Asunder: A History of Divorce in Western Society. Cambridge, England: Cambridge University Press.

　　Roo, Annie de and Rob Jagtenberg. 2002 “Mediation in the Netherlands: Past, Present, Future.” Electronic Journal of Comparative Law 6.4 (Dec.). www.ejcl.org.

　　Subrin, Stephen N. and Margaret Y. K. Woo. 2006. Litigating in America: Civil Procedure in Context. New York: Aspen Publishers.

　　Tamanaha, Brian Z. 1996. “Pragmatism in U.S. Legal Theory: Its Application to Normative Jurisprudence, Sociological Studies, and the Fact-Value Distinction.” American Journal of Jurisprudence 41: 315-356.

　　Tang Houzhi. 1996. “The Use of Conciliation in Arbitration”, in Conference on Mediation, WIPO Arbitration and Mediation Center, 29 March, Geneva, Switzerland. www.arbiter.wipo.int/events/conferences/1996.

　　Weber, Max. 1978. Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, vol. 2. Berkeley: University of California Press.

　　White, Morton. 1976[1947]. Social Thought in America: The Revolt Against Formalism. London: Oxford University Press.

　　Wiecek, William M. 1998. The Lost World of Classical Legal Thought: Law and Ideology in America, 1886-1937. New York: Oxford University Press.

　　--------------------------------------------------------------------------------

　　[1]法律形式主義的經(jīng)典著作首數(shù)韋伯關于這方面的論述。見Weber, 1978: chap. 8. 中文版見韋伯，2005。

　　[2]見White, 1976; 參見Grey, 1983-1984; Wiecek（1998）則反對用“形式主義”的稱謂而提倡用“法律古典主義”（legal classicism）一詞。

　　[3]季衛(wèi)東（2006）提出了富有建設性的“程序正義”觀點，作為在多種理論和價值觀念并存的現(xiàn)實下追求共識與合意的方法。

　　[4]即《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》，1989年11月21日，見最高人民法院研究室，1994。

相關熱詞搜索：現(xiàn)代性 中國法律 黃宗智