2005年12月26日，第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十九次會(huì)議對(duì)《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法草案》(以下簡(jiǎn)稱《行政強(qiáng)制法（草案）》)進(jìn)行了分組審議。之后該法被列入《全國(guó)人大常委會(huì)2006年立法計(jì)劃》。對(duì)于該法的制定，無論行政機(jī)關(guān)還是公民都報(bào)以較高期望，前者認(rèn)為行政強(qiáng)制法生效后，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制就有了法律上的根據(jù)，這樣可以有力地保障行政權(quán)；
而后者則寄希望于該法能對(duì)行政強(qiáng)制權(quán)行使進(jìn)行有效規(guī)范和限制，從而最大限度地保障公民的合法權(quán)利。行政機(jī)關(guān)與公民不同的“期望”反映了二者對(duì)行政強(qiáng)制立法價(jià)值定位上的差異，這種差異集中表現(xiàn)為國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利的沖突。如何化解這種沖突成為行政強(qiáng)制法的立法者需要考慮的問題。

　　一、行政強(qiáng)制法主要是控制行政權(quán)之法

　　國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利之間的關(guān)系問題是一切公法所要處理的基本問題，行政法也不例外。具體來講，行政法所要處理的基本問題就是行政權(quán)力和行政相對(duì)人權(quán)利之間的關(guān)系問題。圍繞著這二者之間的關(guān)系問題，我國(guó)行政法學(xué)界自上個(gè)世紀(jì)九十年代起展開一場(chǎng)熱烈討論。綜觀這場(chǎng)討論，形成交鋒的主要有兩種理論觀點(diǎn)：一種是強(qiáng)調(diào)行政法以控制[①]行政權(quán)力、保障行政相對(duì)人權(quán)利為核心內(nèi)容的“控權(quán)論”�！翱貦�(quán)論”是源于英美法系的主張，亦是近代西方行政法的理論基礎(chǔ)。該理論的核心命題是：行政法是控制行政權(quán)力之法。其經(jīng)典的表述是英國(guó)著名的行政法學(xué)家韋德給行政法下的一個(gè)定義：行政法“就是關(guān)于控制政府權(quán)力的法”。[1]美國(guó)行政法學(xué)者也多持此主張。如伯納德·施瓦茨認(rèn)為：“行政法是管理行政活動(dòng)的部門法。它規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以行使的權(quán)力，確定這些權(quán)力行使的原則，對(duì)受到行政行為損害者給予法律補(bǔ)償”。[2]從西方的傳統(tǒng)看，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的控制手段包括：法律保留和法律優(yōu)先、司法對(duì)行政行為的審查和行政程序等。我國(guó)部分學(xué)者支持“控權(quán)論”的主張。

　　另一種是強(qiáng)調(diào)以行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)平衡為主要觀點(diǎn)的“平衡論”�！捌胶庹摗� 基本含義是：“在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的。它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利的平衡，也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方義務(wù)的平衡；
既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)自身權(quán)利義務(wù)的平衡，也表現(xiàn)為相對(duì)一方自身權(quán)利義務(wù)的平衡�！盵3]實(shí)現(xiàn)此種平衡的法律手段包括：立法公平分配行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)；
通過行政程序途徑，在行政執(zhí)法過程中摻入民主和公正因素；
注重行政合同和行政指導(dǎo)的作用；
通過行政訴訟制度，既保障公民權(quán)，又監(jiān)督和維護(hù)行政權(quán)。[4]

　　這兩種理論觀點(diǎn)的主要分歧在于究竟應(yīng)以控權(quán)之行政手段還是應(yīng)以在保障個(gè)人利益的同時(shí)兼顧國(guó)家利益、公共利益[5]之行政目的作為行政法的理論基礎(chǔ)。但本文并不想介入這種理論基礎(chǔ)之爭(zhēng)，而只是想指出這樣一個(gè)事實(shí)：即如果從憲法規(guī)范國(guó)家權(quán)力、保障人權(quán)的核心價(jià)值出發(fā)審視行政法，則會(huì)發(fā)現(xiàn)行政法的手段和目的斷然不可分開。眾所周知，憲法是保障人權(quán)的最高法規(guī)范。憲法保障人權(quán)的技術(shù)就是通過合理配置國(guó)家權(quán)力、司法審查以及正當(dāng)法律程序等制度化途徑規(guī)范國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行。美國(guó)是世界上最早制定成文憲法的國(guó)家，其于1787年制定的憲法只有7個(gè)條文，內(nèi)容涉及聯(lián)邦政府和州政府的權(quán)力，在整個(gè)文本中找不到關(guān)于美國(guó)公民享有的基本權(quán)利；
盡管后來增加了《權(quán)利法案》，但也不過10條。因?yàn)槊绹?guó)制憲者們相信只要規(guī)范、控制住了國(guó)家權(quán)力的行使就可保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。美國(guó)憲法頒布200多年的實(shí)踐證明了他們的設(shè)想是正確的。今天的美國(guó)，雖然它在保障人權(quán)和增進(jìn)公共福利方面仍有許多工作要做，但不可否認(rèn)的是，它是許多國(guó)家學(xué)習(xí)的樣板。事實(shí)上，發(fā)源于英美的行政法“控權(quán)論”并沒有把控制權(quán)力作為行政法的終極目標(biāo)，韋德就指出：“行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，以保護(hù)公民。”[6]他還說：“行政法對(duì)于決定國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的平衡作出很多貢獻(xiàn)�！盵7]而“平衡論”也不否認(rèn)行政程序及司法審查這些控權(quán)手段在保證行政權(quán)力和公民權(quán)利平衡當(dāng)中的作用。

　　因此，“控權(quán)論”和“平衡論”并沒有本質(zhì)區(qū)別，其所追求目標(biāo)是一致的，只是前者是間接實(shí)現(xiàn)的，而后者更關(guān)注直接目標(biāo)。如若在二者之間必須作出一個(gè)選擇，本文更傾向于以前者作為行政法的理論基礎(chǔ)。因?yàn)樵诹�憲主義國(guó)家，所有公法部門法都以落實(shí)憲法價(jià)值為取向，并在國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)以二者之間的平衡為原則。以“平衡論”作為行政法的理論基礎(chǔ)并未突出行政法的特色，而基于行政權(quán)的擴(kuò)張性和大量自由裁量權(quán)而以“控權(quán)論”作為理論基礎(chǔ)似更具有說服力。特別是在缺乏法治傳統(tǒng)、又經(jīng)歷計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期全能政府的中國(guó)，即使在今天，行政權(quán)力不受控制仍然是不爭(zhēng)事實(shí)。因此，在理論上強(qiáng)調(diào)行政法的控權(quán)功能非常必要。

　　具體到行政強(qiáng)制法而言，立法時(shí)應(yīng)將其價(jià)值定位在控制、規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施上。其根據(jù)除了上述一般意義上的解釋外，還有另外兩個(gè)重要原因：

　　首先，在所有行政行為中，行政強(qiáng)制行為最能顯現(xiàn)公權(quán)力的拘束力，它能對(duì)公民、法人或其他組織等施予最具有物理性的強(qiáng)制。因此，需要對(duì)其進(jìn)行規(guī)范和控制；
其次，行政強(qiáng)制并不一定以行政相對(duì)人違反行政義務(wù)作為實(shí)施該行為的前提條件。一般而言，行政強(qiáng)制執(zhí)行發(fā)生的條件是：行政機(jī)關(guān)作出行政決定，行政相對(duì)人拒不履行已經(jīng)生效的行政決定所確定的義務(wù)�；�于此可歸責(zé)于相對(duì)人的原因，行政機(jī)關(guān)或人民法院可以運(yùn)用強(qiáng)制力督促其履行。因此，日本學(xué)者又稱行政強(qiáng)制為“行政上確保義務(wù)履行的制度�！盵8]但就行政強(qiáng)制措施而言，違反行政義務(wù)并不是采取行政強(qiáng)制措施的必要條件。在有些情況下，行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益、建立良好的社會(huì)秩序，在公民不違法、不違反特定行政義務(wù)時(shí)也可以對(duì)其采取行政強(qiáng)制措施。如公安機(jī)關(guān)為防止犯罪發(fā)生、保護(hù)他人的利益而對(duì)特定公民[②]的人身自由采取的暫時(shí)性限制措施；
衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)為防止傳染病的傳播，實(shí)施隔離、強(qiáng)制檢疫與治療等措施，等等。在上述情況下，行政強(qiáng)制立法上必須對(duì)行政強(qiáng)制權(quán)行使的正當(dāng)性進(jìn)行限制。

　　當(dāng)然規(guī)范行政強(qiáng)制權(quán)，限制使之不濫用，不是行政強(qiáng)制法的惟一功能。除此以外，該法還要保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，其最終目的是維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。

　　二、行政強(qiáng)制法控制行政強(qiáng)制權(quán)之內(nèi)容

　　1．以“公共利益”為行政強(qiáng)制權(quán)行使的正當(dāng)性基礎(chǔ)

　　“公共利益”是個(gè)非常寬泛的概念，無論是公共利益內(nèi)容還是其受益對(duì)象都具有不確定性。由此導(dǎo)致實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)兩種現(xiàn)象：一是行政機(jī)關(guān)假借“公共利益”之名行謀取某一個(gè)人、少數(shù)人、小團(tuán)體或地方利益之實(shí)；
二是行政機(jī)關(guān)以“公共利益”為正當(dāng)性理由肆意限縮公民的各種權(quán)利和自由。行政強(qiáng)制法如何避免或減少上述現(xiàn)象，成為立法時(shí)需要解決的問題。

　　在憲法規(guī)范層面，“公共利益”（在國(guó)外有些國(guó)家稱為“公共福利”）通常在兩種意義上使用：一是指國(guó)家目的。如美國(guó)憲法開宗明義地指出：“我們合眾國(guó)人民，為建立一個(gè)更完善的聯(lián)邦，樹立正義，保障國(guó)內(nèi)安寧，規(guī)劃共同防務(wù)，促進(jìn)公共福利，并使我們自己和后代得享自由之賜福，特為美利堅(jiān)合眾國(guó)制定和確立本憲法�！痹诖朔N意義上，實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的、促進(jìn)公共福利的責(zé)任主體是國(guó)家，即國(guó)家負(fù)有保障公共利益實(shí)現(xiàn)的職責(zé)。此時(shí)，“公共利益”意味著每一個(gè)社會(huì)共同體成員除了作為個(gè)體應(yīng)該享有的權(quán)利以外，還能平等地享受到政府通過權(quán)力的行使而產(chǎn)生的利益；
另一種情況是在規(guī)定基本權(quán)利行使界限時(shí)，作為一項(xiàng)原則來使用的“公共利益”概念。如韓國(guó)憲法第37條規(guī)定：“國(guó)民的一切自由和權(quán)利，只有在需要保障國(guó)家安全、維持秩序及維護(hù)公共福利的情況下，由法律進(jìn)行限制�！痹诖朔N意義上，“公共利益”構(gòu)成了公民權(quán)利行使的限制，但這種限制只能由立法者通過法律來實(shí)現(xiàn)。

　　在上述兩種意義上，無論是實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的，還是對(duì)公民基本權(quán)利進(jìn)行的限制，“公共利益”所針對(duì)的都是國(guó)家權(quán)力，即“公共利益”條款是任何一個(gè)公法行為合法性及界限的理由，國(guó)家權(quán)力在行使過程中要受“公共利益”正當(dāng)性的制約。

　　那么在實(shí)踐中應(yīng)如何判斷“公共利益”，或者說其有何判斷標(biāo)準(zhǔn)呢？在這方面，美國(guó)學(xué)者塞繆爾·亨廷頓提出了三種方法：一是把公共利益等同于某些抽象的、重要的、理想化的價(jià)值和規(guī)范；
二是把公共利益看作某個(gè)特定群體（階級(jí)）或者多數(shù)人的利益；
三是把公共利益視為個(gè)人之間或群體之間競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。[8]運(yùn)用這三種判斷方法可以在不同語境中確定“公共利益”是在哪種意義上使用的，但在每一種語境中仍欠缺明確性，因而很難在實(shí)踐中運(yùn)用。我國(guó)學(xué)者韓大元教授通過探究憲法文本上的規(guī)定，提出判斷公共利益的合理性時(shí)需要關(guān)注如下幾種因素，即公益性、個(gè)體性、目標(biāo)性、合理性、制約性、補(bǔ)償性。[9]那么，作為部門法的行政法律規(guī)范中的“公共利益”是否也需結(jié)合上述因素來考慮？由于韓教授是對(duì)憲法文本中的“公共利益”進(jìn)行的規(guī)范分析，對(duì)這個(gè)問題他并沒有作出回答。但是他提出：“我國(guó)憲法文本中的公共利益與民法、合同法等法律中的‘社會(huì)公共利益’是不同層面的概念，普通法律上的‘社會(huì)公共利益’應(yīng)以憲法的規(guī)定為基礎(chǔ)，受其價(jià)值的制約，不能任意擴(kuò)大公共利益的范圍。”[10]對(duì)此，我表示贊同。我認(rèn)為行政法律規(guī)范中的“公共利益”相對(duì)于憲法中的“公共利益”應(yīng)具有具體性的特點(diǎn)，換言之，行政法中的“公共利益”是可以類型化的。依筆者之見解，根據(jù)“公共利益”形成方式不同，可以把它分為直接形成的“公共利益”和間接形成的“反射公共利益”。前者如政府興建道路、休閑文化廣場(chǎng)等公共營(yíng)造物給人們帶來的各種便利和利益，警察忠于職守維護(hù)公共安寧、取締危害社會(huì)治安的行為所形成的良好社會(huì)秩序等。在此情況下，當(dāng)且僅當(dāng)達(dá)成行政目的的障礙非通過行政強(qiáng)制不能解決時(shí)，國(guó)家機(jī)關(guān)才可以依法定程序動(dòng)用行政強(qiáng)制權(quán)。后者如政府期待公司、企業(yè)的發(fā)展而為其提供的行政指導(dǎo)或者政策引導(dǎo)，雖然公司、企業(yè)按照行政指導(dǎo)或政策去做會(huì)促進(jìn)其發(fā)展，為國(guó)家創(chuàng)造更多稅收利益，但這種公共稅收的增加以及由其所導(dǎo)致國(guó)家的富強(qiáng)乃是間接形成的“反射公共利益”。在此種情況下，行政強(qiáng)制權(quán)則不宜介入。根據(jù)這樣一種分類，立法上可以為行政強(qiáng)制權(quán)提供一個(gè)具體介入標(biāo)準(zhǔn)。

　　2．以“比例原則”作為對(duì)公民權(quán)利的限制與保護(hù)之間建立平衡的尺度

　　依據(jù)行政法學(xué)理上的分類，行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。前者是指行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政活動(dòng)的過程中，依法對(duì)公民人身自由進(jìn)行暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)產(chǎn)實(shí)施暫時(shí)性控制的措施；
后者是指行政機(jī)關(guān)或者由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行發(fā)生法律效力的行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制其履行義務(wù)的行為。無論行政強(qiáng)制措施還是行政強(qiáng)制執(zhí)行都會(huì)對(duì)公民、法人或其他組織的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生較大影響�；�于行政強(qiáng)制的這一特性，行政強(qiáng)制立法時(shí)，立法者應(yīng)使該法承擔(dān)雙重功能：一方面，行政強(qiáng)制為達(dá)到行政的目，必須施加強(qiáng)制力于行政相對(duì)人，對(duì)其權(quán)利進(jìn)行限制；
另一方面，又必須承擔(dān)保護(hù)功能，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利給予最大的照顧。對(duì)權(quán)利的限制和對(duì)權(quán)利的保護(hù)這一緊張關(guān)系要求立法者必須在二者之間建立一種平衡。從西方國(guó)家的實(shí)踐來看，人們迄今發(fā)現(xiàn)的最好的解決辦法是立法者在立法時(shí)引入比例原則。

　　比例原則是德國(guó)學(xué)者德曼茲（T.Maunz）、奇里曼（U.Zimmerli）、樂雪（P.Lerche）等人提出用以約束行政行為的理論。其是指行政權(quán)行使所要達(dá)成的目的和所采取的手段之間的比例問題。依德國(guó)學(xué)者的見解，比例原則包括下列三個(gè)具體原則：（1）妥當(dāng)性原則。該原則是指行政機(jī)關(guān)所采取的限制公民權(quán)利的強(qiáng)制措施應(yīng)能達(dá)到目的，如果所實(shí)施的行政強(qiáng)制行為根本無法達(dá)到行政目的，那么該手段即被視為不妥當(dāng)。（2）必要性原則。該原則是指為達(dá)成行政目的，有數(shù)個(gè)手段可以采取，行政機(jī)關(guān)應(yīng)選擇對(duì)公民權(quán)利和自由侵害最少的手段，不可過度侵害公民的權(quán)利。因此，這個(gè)原則又被稱為“最小侵害原則”，或者“過度禁止”原則。在德國(guó)，有“警察不可用大炮打麻雀”的名言，而在我國(guó)則有“殺雞焉用宰牛刀”的說法，這些都是對(duì)必要性原則的形象概括。（3）均衡原則。該原則是指某個(gè)措施雖然是達(dá)成行政目的所必要，但會(huì)給公民造成過度的負(fù)擔(dān)，在這種情況下，應(yīng)放棄行政目的的追求，亦即不能“殺雞取卵”。因此，利益均衡原則，也就是行政機(jī)關(guān)用利益比較的方法在行政所追求的利益和給公民造成侵害的利益之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　只有前者大于后者，才能采取限制性措施。

　　依據(jù)比例原則分解的上述三個(gè)子原則中，必要性原則號(hào)稱行政法中的“帝王原則”，它是比例原則的核心。按照比例原則的要求，行政機(jī)關(guān)基于公共利益的需要可以通過法律限制公民的權(quán)利和自由，但在采取限制公民的權(quán)利、自由的手段上要受比例原則的約束，因而比例原則實(shí)際上是對(duì)行政權(quán)力行使的一個(gè)限制。在《行政強(qiáng)制法（草案）》當(dāng)中，立法的起草者把比例原則的精神充分體現(xiàn)在該法律條文當(dāng)中。如第5條規(guī)定：“設(shè)定行政強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，兼顧公共利益和當(dāng)事人的合法權(quán)益。實(shí)施行政強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)依照法定條件，正確適用法律、法規(guī)，選擇適當(dāng)?shù)男姓��?qiáng)制方式，以最小的損害當(dāng)事人的權(quán)益為限度�！钡�6條規(guī)定：“行政強(qiáng)制措施不得濫用。實(shí)施非強(qiáng)制性管理措施可以達(dá)到行政管理目的，不得實(shí)施行政強(qiáng)制措施。第8條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為顯著輕微，沒有明顯社會(huì)危害，涉案財(cái)務(wù)數(shù)量較少的，可以不對(duì)其實(shí)施行政強(qiáng)制措施。實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)可以在不損害公共利益和他人利益的情況下，與當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解。”這些條文都體現(xiàn)了必要性原則，這也是《行政強(qiáng)制法（草案）》值得肯定的地方。

　　需要指出的是，“比例原則”只是在對(duì)公民權(quán)利的限制與保護(hù)之間建立平衡的一個(gè)尺度，其意圖在保證行政目的實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，最大限度地保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。問題的關(guān)鍵在于：（1）比例原則是對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的一種限制。如果行政機(jī)關(guān)不受比例原則的限制和約束，即存在濫用自由裁量權(quán)的情形，行政相對(duì)人的利益如何得到救濟(jì)？（2）即便行政機(jī)關(guān)遵循比例原則，在行政相對(duì)人不違反行政義務(wù)、但由于公共利益的需要而必須對(duì)其采取行政強(qiáng)制措施時(shí)，行政相對(duì)人的利益如何得到保護(hù)？對(duì)于第一種情形，行政相對(duì)人應(yīng)通過行政訴訟的途徑，由人民法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制決定“明白欠缺比例”或“顯失公平”而取得國(guó)家賠償；
對(duì)于第二種情形，既然行政相對(duì)人是為了公共利益作出的犧牲，基于公共負(fù)擔(dān)的原則，其應(yīng)有權(quán)獲得國(guó)家補(bǔ)償。但《行政強(qiáng)制法（草案）》只規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法行使行政強(qiáng)制權(quán)的國(guó)家賠償制度，而對(duì)于行政機(jī)關(guān)明顯違反比例原則是否應(yīng)給予國(guó)家賠償以及基于公共負(fù)擔(dān)原則是否給予國(guó)家補(bǔ)償并沒有做出規(guī)定。筆者以為在行政強(qiáng)制立法中應(yīng)該引入這兩個(gè)制度，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的價(jià)值。

　　3．以正當(dāng)法律程序規(guī)范行政強(qiáng)制權(quán)的行使

　　行政法乃是“在憲法規(guī)范的框架內(nèi)，透過立法者的選擇，與具體法目的的實(shí)現(xiàn)技術(shù)有關(guān)的法�！盵11]行政強(qiáng)制法實(shí)現(xiàn)既維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，又保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益之目的的技術(shù)就是通過行政程序?qū)π姓��?qiáng)制權(quán)加以規(guī)范，防止其濫用。因?yàn)椤俺绦蚬�正是看得見的公正”，它是利益多元化的社�?huì)定紛止?fàn)幍囊粋�(gè)有效手段。按照杰里·馬修的觀點(diǎn)，人性是容易犯錯(cuò)的，可能因?yàn)槠�見或者特殊利益等不可捉摸的因素而影響判斷，故為了追求客觀、理性、公正的決定，必須有程序法的規(guī)制，用以創(chuàng)造團(tuán)體意識(shí)和尊重人性尊嚴(yán)，使人們能夠預(yù)見政府行為，減少裁量行為的錯(cuò)誤[12]。所以，“程序不是次要的事情。隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長(zhǎng),只有依靠程序公正，權(quán)力才可能變得讓人能容忍。”[13]

　　《行政強(qiáng)制法（草案）》充分利用了這個(gè)技術(shù)，我們可以看到，該草案共77個(gè)條文，其中第三章“行政強(qiáng)制措施實(shí)施程序”、第四章“行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序”、第五章“申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”，共三章48個(gè)條文是關(guān)于行政強(qiáng)制措施實(shí)施和執(zhí)行的程序問題。因此，在這種意義上，也可以說《行政強(qiáng)制法（草案）》力圖打造的是一部《行政強(qiáng)制程序法》。

　　但行政程序不應(yīng)只是技術(shù)手段，程序本身更應(yīng)體現(xiàn)一定的價(jià)值，正如現(xiàn)代公共行政理論所強(qiáng)調(diào)的，公共行政應(yīng)該是技術(shù)和人文精神的有機(jī)結(jié)合。這種理念反映在行政強(qiáng)制立法中，應(yīng)表現(xiàn)為行政強(qiáng)制立法中的程序具有正當(dāng)性。正當(dāng)程序在英美法中包含了行政機(jī)關(guān)作出影響公民權(quán)益的決定時(shí)必須賦予當(dāng)事人表達(dá)意見的機(jī)會(huì)、非經(jīng)聽證程序個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)不得被公共權(quán)力剝奪、平等參與、程序公開等具體要求，這些要求實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了民主、公正、效率、人權(quán)保障等這樣一些價(jià)值�！懊裰鳌笨梢詽M足公民“透過參與的治理”要求，是公民政治參與權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度化途徑；
“公正”保證行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)上的平等。因?yàn)樾姓��?qiáng)制程序“對(duì)行政機(jī)關(guān)來說是一種義務(wù)，而對(duì)于行政相對(duì)人來說則是權(quán)利”[14]。行政相對(duì)人可以運(yùn)用這種程序上的權(quán)利對(duì)抗行政機(jī)關(guān)，可以以行政強(qiáng)制不符合法定程序?yàn)橛梢�求有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)追究行政機(jī)關(guān)的法律責(zé)任；
“效率”是行政本身的要求；
而“人權(quán)保障”則是憲法核心價(jià)值的體現(xiàn)。西方有學(xué)者認(rèn)為：“在對(duì)各種可能的選擇謹(jǐn)慎地加以權(quán)衡之后精雕細(xì)刻出的程序，是保證一個(gè)文明社會(huì)認(rèn)為值得保護(hù)的所有不同權(quán)利最大限度地實(shí)現(xiàn)的唯一方法�！盵15]依筆者之見解，只有體現(xiàn)民主、公正、效率、人權(quán)保障等這些價(jià)值的正當(dāng)行政程序才可能具備“精雕細(xì)刻出的程序”的品質(zhì)。在《行政強(qiáng)制法（草案）》中，很多條文程序的設(shè)計(jì)體現(xiàn)了正當(dāng)行政程序的價(jià)值。如：第21條規(guī)定：“實(shí)施扣押財(cái)物的行政強(qiáng)制措施，不得進(jìn)入公民住宅扣押公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)抵繳行政收費(fèi)；
除違禁物品外，在市容監(jiān)管中行政機(jī)關(guān)不得扣押經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)的商品�！钡�43條規(guī)定：“行政強(qiáng)制執(zhí)行不得在夜間和法定節(jié)假日實(shí)施。但是，因情況緊急或者當(dāng)事人同意的除外�！钡�44條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行行政義務(wù)�！鄙鲜鲞@些條文體現(xiàn)了對(duì)人的住宅自由、休息權(quán)、生存權(quán)等人權(quán)保障方面的價(jià)值，在程序上滿足了人性化治理的需要，是行政強(qiáng)制法可以令人稱道的亮點(diǎn)。但綜觀現(xiàn)有的程序性條文，會(huì)發(fā)現(xiàn)該程序設(shè)計(jì)對(duì)民主、效率等價(jià)值關(guān)注不夠，如對(duì)行政相對(duì)人采取的涉及其重大利益的行政強(qiáng)制措施，沒有給其聽證的機(jī)會(huì)等。因此現(xiàn)有草案仍有繼續(xù)探討的空間。

　　楊福忠，男，中共河北省委黨校副教授，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院憲法行政法專業(yè)博士研究生。

　　[①]“控制”一詞，在漢語字典中有“掌握住對(duì)象不使任意活動(dòng)或超出范圍”的意思；
或者“使其按控制者的意愿活動(dòng)”。該詞不同于“限制”，后者是指“不讓超過……界限”或者“局限在范圍內(nèi)”的意思。鑒于行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定和實(shí)施應(yīng)遵循立法者的意圖，即便在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)也不能任意行事之故，本文采用“控制”概念。

　　[②] 如精神病患者、酗酒泥醉者、意圖自殺者以及其他非采取行政強(qiáng)制措施不能救護(hù)其生命、身體以及預(yù)防危及他人生命、身體、財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)發(fā)生者。

　　[1] [英]威廉·韋德.楚建譯.行政法[M].北京：中國(guó)大百科全書出版社,1997.7.

　　[2] [美]伯納德·施瓦茨.行政法[M].北京：群眾出版社，1986.2.

　　[3] 羅豪才.現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)[J].中國(guó)法學(xué),1993(10)

　　[4] 同上.

　　[5] 同上.

　　[6] [英]威廉·韋德.楚建譯.行政法[M].北京：中國(guó)大百科全書出版社,1997.5.

　　[7] [英]H·韋德.行政法[M].1982.6.

　　[8][日]鹽野宏.楊建順譯.行政法[M].北京：法律出版社,1999.158

　　[8][美]塞繆爾·亨廷頓.李盛平、楊玉生等譯.變革社會(huì)中的政治秩序[M].北京:華夏出版社，1988.24

　　[9]韓大元.“憲法文本中“公共利益”的規(guī)范分析”[J].法學(xué)論壇,2005(1)

　　[10]同上.

　　[11]城仲模主編.行政法之一般法律原則（二）[M].臺(tái)北：三民書局,1999.21

　　[12]Jerry L Mashaw. Due Process in the Administrative State .New Haven: Yale University Press,1985.1105

　　[13][英]威廉·韋德. 徐炳等譯.行政法[M]. 北京:中國(guó)大百科全書出版社,1997.194

　　[14]馬懷德.行政程序法的價(jià)值及立法意義[J].政法論壇,2004,（5）.

　　[15] [美]卡爾·J·弗里德里希.超驗(yàn)正義:憲政的宗教之維[M].北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店,1997.107.

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