【摘要】憲法第33條第3款 “國家尊重和保障人權(quán)”這九字條款的增設(shè)，可譽(yù)為第四次憲法修正案的點睛之筆。它標(biāo)志著現(xiàn)行憲法首次從一個概括性條款確認(rèn)了人權(quán)保障的憲法原則（constitutional principle），不僅在法解釋學(xué)上具有豐富的意涵，而且在規(guī)范存在之層面上也同樣具有重要的意義。然而，九字條款的增設(shè)也進(jìn)一步加劇了現(xiàn)行憲法中抽象性的人權(quán)規(guī)范與個別性的人權(quán)保障之間所已經(jīng)存在著的巨大張力，而為緩解這一張力，建立具有實效性的違憲審查制度，就成為逼迫的課題�！�

　　【關(guān)鍵詞】人權(quán)保障原則 對限制的限制 非確斷性憲法評價 違憲審查制度

　　一、引言　

　　在有德行的政治制度和憲政實踐中，每個人都應(yīng)享有被尊重和被保護(hù)的權(quán)利。德沃金說這就是政治道德的一種要求，甚至認(rèn)為權(quán)利就是“個人握在手里的政治王牌”，【1】 一種骎骎然凌駕于一般福利（general welfare）之上的王牌，而保護(hù)個人權(quán)利則是政府最基本目的中的精粹�！�2】 從憲法規(guī)范上來看，各個國家的憲法或憲政實踐也都確認(rèn)了對人權(quán)保障原則的核心地位，可以說，在最大公約數(shù)意義上，人權(quán)保障原則的確立乃是立憲主義（憲政主義）的一個重要標(biāo)志，該原則本身也是憲法諸原則中最核心的原則。對此，國際學(xué)術(shù)界長期以來已有定說。但在我國上世紀(jì)90年代以前，學(xué)術(shù)界和意識形態(tài)部門則長期片面強(qiáng)調(diào)人權(quán)的階級性和民族性，而忽視了人權(quán)的普遍性，視人權(quán)為資產(chǎn)階級的“專利”，甚至把人權(quán)看成是“資產(chǎn)階級的貨色”，強(qiáng)調(diào)集體利益和社會利益高于個人權(quán)利。直到80年代末，人權(quán)研究的禁區(qū)才被突破，【3】 對人權(quán)理論的研究才得以次第深入，迄上世紀(jì)末本世紀(jì)初，法學(xué)界部分學(xué)者率先確認(rèn)了人權(quán)保障原則的核心地位，【4】 時至今日，越來越多的學(xué)者開始關(guān)注并認(rèn)可人權(quán)保障原則在憲法諸原則中的核心地位，【5】 使這一觀點基本上形成了通說。而我國第四次憲法修正案第24條增設(shè)“國家尊重和保障人權(quán)”這一條款（憲法第33條第3款，以下簡稱“九字條款”），便是在規(guī)范意義上明確宣告了作為一項概括性條款的人權(quán)保障原則在我國的確立�！�

　　本文試圖基于規(guī)范憲法學(xué)的立場，首先嘗試在解釋學(xué)上全面闡釋這九字條款的意涵，進(jìn)而探究作為一種規(guī)范而出現(xiàn)所具有的事實論意義，最后分析其在憲法上所產(chǎn)生的后果，并討論處理這個后果的有效方案。　

　　二、作為憲法規(guī)范的人權(quán)保障原則　

　　概括性條款往往用于表述原則，而人權(quán)保障原則可以彌補(bǔ)規(guī)則適用的局部有效性所帶來的權(quán)利缺失。那么什么是人權(quán)保障原則呢？德沃金認(rèn)為，這種原則就是規(guī)則之外所有可以用來支持個人權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)�！�6】 而在阿列克西的界說中，憲法中的人權(quán)條款基本上都可以看成是原則性的規(guī)定�！�7】 這些歧見姑且不論，我國本次憲法修正案所增設(shè)的九字條款，無疑是一個典型的概括性條款，標(biāo)志著現(xiàn)行憲法在實在規(guī)范中正式明確地確立了人權(quán)保障這一原則�！�

　　作為一個概括性條款，其“意義的波段寬度”（拉倫茲語【8】 ）在解釋學(xué)上必然是巨大的。那么從規(guī)范憲法學(xué)所重視憲法解釋學(xué)的角度來看，這九字條款，究竟能蘊(yùn)涵多少的以及怎樣的規(guī)范內(nèi)涵呢？筆者認(rèn)為，其至少可包括如下五個層面：　

　�。ㄒ唬┤俗鳛槿说幕�本權(quán)利　

　　尊重和保障人權(quán)，其實就是尊重和保障人作為人的基本權(quán)利，這應(yīng)該說是人權(quán)保障原則的第一層內(nèi)涵，之所以可以挖掘出這樣的意涵，是因為，我國憲法中已有“基本權(quán)利”之謂，在此之上特意引入“人權(quán)”這一概念，其背景自然相當(dāng)深遠(yuǎn)，但僅從規(guī)范內(nèi)部的意義脈絡(luò)而言，必定在于強(qiáng)調(diào)這種基本權(quán)利乃是“人作為人的基本權(quán)利”，而尊重和保障人作為人的基本權(quán)利，本身也正是立憲主義的價值目標(biāo)�！�

　　那么，“人作為人”的形態(tài)是如何的呢？為了回答這個追問，我們其實可以從這里追溯到縱深的憲法價值基礎(chǔ)。眾所周知，就各國的情形而言，傳統(tǒng)憲法的價值本源自于傳統(tǒng)立憲主義（主要是近代立憲主義），而這種立憲主義又深深地受到了西方自由主義的浸潤，誠如新自由主義旗手哈耶克所言，“剝離掉一切表層以后，自由主義就是憲政（立憲主義）”�！�9】 而在西方近代政治思想史上，自由主義的基礎(chǔ)又是個人主義。質(zhì)言之，沿著“立憲主義→自由主義→個人主義”這種關(guān)系脈絡(luò)不斷追溯上去，我們才可以捕捉到傳統(tǒng)立憲主義的價值內(nèi)涵，而這種價值內(nèi)涵實際上蘊(yùn)涵著一種鮮明的價值傾向，即：與其強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力的實現(xiàn)，毋寧重視個人權(quán)利的保護(hù)�？梢哉f，人權(quán)的基調(diào)和思想本質(zhì)在于個人主義，也即僅僅作為個人的每個人都有資格得到人權(quán)所要求的待遇。【10】 日本憲法第13條中規(guī)定“所有國民均作為個人受到尊重”，即鮮明的表達(dá)了這一意思。從某種意義上來說，保障憲法權(quán)利的最終極意義也就是保障個人的尊嚴(yán)。個人尊嚴(yán)不僅是人所固有的不可剝奪的權(quán)利，而且是一切人權(quán)的來源，或者說一切人權(quán)都只是個人尊嚴(yán)的表現(xiàn)形式。它是經(jīng)歷了法西斯主義暴政的蹂躪和踐踏之后，反芻出來的一項人權(quán)，但居于人權(quán)體系中的核心地位，德國基本法第1條便是人格尊嚴(yán)保護(hù)條款，規(guī)定了“個人尊嚴(yán)不受侵犯，所有國家權(quán)力都有義務(wù)尊重和保護(hù)個人尊嚴(yán)”。在隨后的一些判決中也指出，在憲法權(quán)利中建立的價值客觀序列是以社會中自由發(fā)展的個人尊嚴(yán)為中心的，其必須在所有的法律領(lǐng)域之內(nèi)被視為憲法的基本決定�！�11】 可知，個人尊嚴(yán)已經(jīng)構(gòu)成了德國基本法最重要的價值，【12】 德國公法學(xué)大師Durig就稱之為“最高的憲法原則與價值”�！�13】 　

　　問題是，我國憲法中的九字條款是否可以沿著“立憲主義→自由主義→個人主義”這種關(guān)系脈絡(luò)追溯到這一步呢？筆者認(rèn)為，至少在解釋學(xué)上，該條款的確存在這樣的可能意義，關(guān)鍵在于是否被進(jìn)一步實在化，并具有將這一意義加以進(jìn)一步實在化的現(xiàn)實基礎(chǔ)。但無論如何，尊重和保障人作為人的基本權(quán)利中的人，必定主要是可辨析不可再分的人，這則是一個不必爭議的憲法定理。這一點，已可為九字條款的內(nèi)涵所接納�！�

　�。ǘ�）國家的義務(wù)　

　　所謂“國家尊重和保障人權(quán)”，顯然確定了國家尊重和保障人權(quán)的義務(wù)，也應(yīng)合了立憲主義將國家擬制為人權(quán)侵害的主體的那種最初想象。　

　　作為國家的義務(wù)，首先是尊重人權(quán)。由于“尊重”（respect）這個用語帶有宣言性、綱領(lǐng)性或政治哲學(xué)的意味，所以當(dāng)它進(jìn)入人權(quán)規(guī)范之后，法解釋學(xué)就不得不賦予它具有實質(zhì)性的法律內(nèi)涵，以免雖然憲法規(guī)定了“尊重人權(quán)”，但流于空洞化。這也是由于，對于沒有接受過法解釋學(xué)訓(xùn)練的人來說，“尊重” 這個詞很可能被理解為一種單純的心理狀態(tài)。然而，從法規(guī)范理論的視角而言，法可以保護(hù)人的內(nèi)心，但不可以拘束人的內(nèi)心，對于國家及其公務(wù)人員也是如此，法不應(yīng)該關(guān)注其對人權(quán)是否抱持“尊重”的心理狀態(tài)，同時也不能僅僅要求它抱持這種心理狀態(tài)，而應(yīng)該要求并關(guān)注其處于一種可檢驗為“尊重”的態(tài)度或行為狀態(tài)之中，這種態(tài)度或行為狀態(tài)的法律性質(zhì)不是別的，就是接受約束。日本的法學(xué)家也是這樣理解的，他們在憲法解釋學(xué)上往往將其憲法上的第13條與德國基本法第1條第3項相提并論，而后者規(guī)定的是：以下基本權(quán)，作為直接妥當(dāng)之法，拘束立法、執(zhí)行和裁判�！�

　　而既然是“尊重人權(quán)”，即接受人權(quán)規(guī)范的拘束，那在邏輯上進(jìn)而就需要做出“保障”。但值得注意的是，這個“保障”既包括消極不作為意義上的保障，也包括積極作為意義上的保障。其中，前者是與“防御國家的自由”（freedom from state）相關(guān)聯(lián)的一個概念，它最初表現(xiàn)為國家的消極義務(wù)，是一種自由國家的基本理念，即“國家避免和自我克制對個人自由的侵害”。【14】 而后，隨著社會權(quán)在人權(quán)規(guī)范體系內(nèi)的登場，使國家負(fù)上了“防止和阻止他人對個人權(quán)利侵害的義務(wù)”，【15】 國家必須采取積極的措施來履行其所負(fù)義務(wù)，人權(quán)也從單一的“防御國家的自由”邁向了同“依靠國家的自由”（freedom by state）相并舉的時代，使得不僅立法者應(yīng)有制定充分的行政法律及刑事法律來適當(dāng)?shù)谋Ｕ先嗣竦淖杂膳c權(quán)利，【16】 韓國憲法甚至從國家的人權(quán)保障義務(wù)中引申出另一個重要的義務(wù)，即國家的犯罪防止義務(wù)和犯罪被害者的國家補(bǔ)償權(quán)，規(guī)定了國家犯罪行為的被害救濟(jì)權(quán)（韓國憲法第30條）。　

　�。ㄈ�）非完全列舉主義　

　　既然“國家尊重和保障人權(quán)”，這就意味著，對于那些憲法沒有作出明示性規(guī)定但卻非常重要的人權(quán)，就同樣也必須給予尊重和保障。從這一意義上而言，九字條款作為一項概括性條款，在規(guī)范意義上可涵蓋非完全列舉主義精神。許多國家在憲法規(guī)范或憲法實踐中確認(rèn)了非完全列舉主義。例如美國憲法第9條修正案〔1791〕規(guī)定：“本憲法對某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或忽視由人民保留的其他權(quán)利�！表n國憲法第37條也規(guī)定：“公民的基本權(quán)利不得因憲法未加詳盡列出而被忽視�！� 我國憲法中并沒有類似的明示性的條款，然而，九字條款至少可以在解釋學(xué)上填補(bǔ)了這一規(guī)范的缺落，不僅為人權(quán)體系的進(jìn)一步完善，也為人權(quán)類型的推定，提供了實在憲法上的規(guī)范依據(jù)�！�

　�。ㄋ模�對限制的限制　

　　國家尊重和保障人權(quán)，核心在于保障。但單純意義上所說的“保障”只是一種未分化的、未展開的初始意義上的保障，因為其本身是以某種高邁的理想色彩遮蔽著一個這樣的內(nèi)在悖論：由于權(quán)利之間是有可能相互沖突的，為此，為了實現(xiàn)較為廣義的“保障”目標(biāo)，就可能不得不限制其他人權(quán)，這便姑且引出了限制的必要性和制度性事實。眾所周知，美國憲法第1條修正案以相當(dāng)決絕的文字，明文規(guī)定了“不得立法侵犯”言論自由等自由權(quán)利，但實際上則存在一定的限制。就拿言論自由來說，基于哈特所說的人的脆弱性等人類自身的原因，誰都知道人類的語言在特定情境下也具有侵害性，甚至擁有殺傷力，為此還是不得不在法的層面上對對言論自由進(jìn)行一定的限制。美國也是如此，盡管這個國家把言論自由列入憲法第1修正案，確立了“不得立法侵害”的原則，甚至賦予“優(yōu)越的地位”，但實際上也照樣在法規(guī)范的世界里予以限制，其做法是，一方面維持議會“不得立法侵害”的原則，另一方面則主要由法院出面，通過一系列的司法判例，確立了“不受保護(hù)的言論”（unprotected speech）這一法律概念，把一部分確實需要限制的言論加以類型化，并納入這個范疇，從而使之在法的框架里受到了限制。這些類型主要包括淫猥性言論、對個人的誹謗、對少數(shù)種族等集團(tuán)的誹謗（group libel, group defamation）、侵犯隱私權(quán)的言論，甚至包括部分的營利性言論等�！�

　　由此可知，對人權(quán)即保障又限制，正是人權(quán)保障的重要內(nèi)容，也體現(xiàn)了人權(quán)不受侵犯性和受制約性這一自我矛盾的基本性質(zhì)。然而，這種對人權(quán)的限制又注定與保障存在著緊張的關(guān)系，而事實上也很可能在保障其他權(quán)利甚至“公共利益”的名義下被濫用，為此就需要“對限制的限制”。對限制的限制，其實就是一種保障，一種法規(guī)范理論意義上的保障。它既是通過盡力解決保障與限制之間的緊張關(guān)系而對保障理想的一種復(fù)歸，也是廣義上的人權(quán)保障的最后一道關(guān)隘；
它雖然只能提供事后性的人權(quán)救濟(jì)，但卻能給侵權(quán)行為的事發(fā)提出有效的警示和合理的限制準(zhǔn)則，促使侵權(quán)者自覺提前進(jìn)行自我約束。更值得一提的是，通過這一個環(huán)節(jié)，憲法上那些簡約的人權(quán)條款，也可以在各種具體個案中通過憲法解釋和憲法判斷得以不斷展開，使那些個別性的人權(quán)的保障范圍和具體界限得以明朗化。為此，從一定程度上而言，法學(xué)所應(yīng)關(guān)注的人權(quán)保障的主題，與其說是那種單純的、泛泛而談意義上的人權(quán)保障，倒不如說就是這個“對限制的限制”這種轉(zhuǎn)化形態(tài)上的人權(quán)保障。　

　　這正是九字條款所包含的、但同樣容易被遮蔽的、需要規(guī)范憲法學(xué)才能挖掘出來的深層意涵�！�

　　（五）實效性的救濟(jì)　

　　既然國家必須尊重和保障人權(quán)，那么，就需要針對人權(quán)的侵犯行為提供具有實效性的救濟(jì)。否則，對人權(quán)的保障就成為一種空想，這誠如法諺所言“無救濟(jì)即無權(quán)利”。同時，這也是由對限制的限制進(jìn)一步所推導(dǎo)出來的內(nèi)涵，因為，既然對人權(quán)限制的限制如此重要，那么，就需要在制度上實現(xiàn)這一機(jī)制。綜觀國際憲政實踐，絕大多數(shù)憲政國家都依賴違憲審查制度來擔(dān)�！皩ο拗频南拗啤钡膶崿F(xiàn)。以美國為代表的違憲審查制度，西方國家更是推崇備至，被認(rèn)為是“保障人民權(quán)利的有效形式”�！�17】 一般來講，違憲審查是針對限制人權(quán)的立法而進(jìn)行的，其目的是為了保護(hù)人權(quán)，不僅對法律限制人權(quán)的目的是否具有正當(dāng)性進(jìn)行審查，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而且對該法律限制人權(quán)使用的手段的合憲性也進(jìn)行審查（目的合法的前提下）�！�18】 違憲審查制度是人權(quán)保障的必要途徑，沒有救濟(jì)程序的憲法不是完善的憲法，有關(guān)于此，有待文末予以詳論。

　　三、作為規(guī)范存在的意義　

　　憲法解釋學(xué)必然帶有理想化的色彩，在當(dāng)下的中國甚至有可能被看成是“屠龍之術(shù)”。因為人們有理由質(zhì)疑，如果缺落人權(quán)保障的保障機(jī)制，用憲法解釋學(xué)闡發(fā)出九字條款這樣一個概括性條款的許多意涵又有何用呢？應(yīng)該說，這種質(zhì)疑在一定意義上是妥當(dāng)?shù)模�這也是本文最后之所以要呼吁建立違憲審查制度的緣由。但是，筆者認(rèn)為，九字條款作為原則即作為一種規(guī)范的類別已存在，這也是一個制度性事實。在制度性事實完滿形成之前，九字條款作為規(guī)范被訂立，或者說其之存在，也已經(jīng)具有了一定的不可忽視的現(xiàn)實意義。以下縷述之�！�

　　（一）提供政治道德的基礎(chǔ)　

　　九字條款的“入憲”，標(biāo)志著我國對人權(quán)忽視的歷史得以完全終結(jié)，標(biāo)志著國家也已明確地把對人權(quán)的尊重和保障作為自己政治道德的基礎(chǔ)。政治道德是上層建筑的重要組成部分，屬于意識形態(tài)領(lǐng)域，一般說來，它應(yīng)至少具備兩個特點：第一，具有義務(wù)性和責(zé)任性。對人權(quán)的尊重和保護(hù)，主要就是對國家提出的一項不可“豁免”的政治道德義務(wù)。第二，具有目的性和價值性。將以尊重和保護(hù)人權(quán)為基礎(chǔ)的政治道德作為對國家行為要求和規(guī)范，是為了達(dá)致法治理想和法治秩序的至善境界。在基本的生存權(quán)得到滿足的同時，人們對自由、自治、有效的政治參與和社會參與以及保護(hù)這些權(quán)利的其他權(quán)利要求日趨強(qiáng)烈，這種權(quán)利意識的覺醒和增強(qiáng)迫切要求把尊重和保護(hù)人權(quán)當(dāng)作我國政治系統(tǒng)建構(gòu)中政治道德的基礎(chǔ)，根除我國政治系統(tǒng)中長期存在的對公民人權(quán)的漠視。為此，政治系統(tǒng)在自我調(diào)整過程中應(yīng)該形成相應(yīng)的結(jié)構(gòu)，完善相應(yīng)的制度，為基本人權(quán)的實現(xiàn)提供更為堅實的基礎(chǔ)�！�

　　（二）形塑意識形態(tài)　

　　形塑意識形態(tài)主要是指形塑公民和政府的人權(quán)意識、人權(quán)感覺。不僅公民在行使其人權(quán)的過程中，應(yīng)充分認(rèn)識到其人權(quán)是當(dāng)然具有的權(quán)利，是不受公權(quán)力所侵犯的普遍權(quán)利，在受到侵犯以后可求助于憲法保障制度來救濟(jì)其受到侵犯的人權(quán)。更為重要的是政府應(yīng)重視對公民人權(quán)的尊重和保障，不得無視憲法和法律對公民權(quán)利保護(hù)的規(guī)定，在為一定行政行為時應(yīng)首先關(guān)注該行政行為做出之后是否會有礙或侵犯公民的人權(quán)�，F(xiàn)代法治國家的最主要特征，是將保障人民的自由當(dāng)作國家存在及政治運(yùn)行的主要目的�！�19】 過去，我國一直崇尚集體主義，沒有個人主義的傳統(tǒng)，忽視了公民的個人權(quán)利，甚至把人權(quán)看成是資產(chǎn)階級的東西，以致談“人權(quán)”色變。通過確立九字條款，至少可以徹底為“人權(quán)”正名，使我們重新確認(rèn)了保障人權(quán)在憲法上的價值，從而重塑國家和社會的意識形態(tài)，形成了尊重人權(quán)、保障人權(quán)的政治風(fēng)氣。　

　�。ㄈ�）提供具體立法的依據(jù)和框架　

　　在人權(quán)保障原則作為憲法規(guī)范確認(rèn)以后，國家各機(jī)關(guān)可以依該原則的內(nèi)涵來制定或完善相應(yīng)的法律制度，同時也可以推動其他人權(quán)條款的具體化和進(jìn)一步的實在化。比如，新設(shè)憲法第14條第4款規(guī)定“國家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度”，這就需要國家通過立法加以落實，而在九字條款的引領(lǐng)下，國家可以制定相應(yīng)的社會保障法律規(guī)范，并隨著經(jīng)濟(jì)水平的不斷發(fā)展而逐步健全社會保障制度。另外，我們可以、也必須依照新修訂的憲法人權(quán)保障條款，對與這些條款相沖突的法律、法規(guī)以及規(guī)章制度做出修改或清理。比如憲法第10條第三款：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，而現(xiàn)行《土地管理法》及《土地管理法實施細(xì)則》僅提及“可依法對集體所有的土地實行征用”（《土地管理法》第2條第3款）,都沒有提到“征收”以及被征用土地的農(nóng)民在征地過程中擁有什么權(quán)利，而且《土地管理法實施細(xì)則》也沒有規(guī)定在征地方案形成和批準(zhǔn)過程中作為合同當(dāng)事人的農(nóng)民在土地承包合同中止時要求補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，現(xiàn)行法律規(guī)定的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等等是由單方面決定并公告的。因此，對《土地管理法》、《土地管理法實施細(xì)則》以及相關(guān)的各地《土地征用辦法》都應(yīng)據(jù)此進(jìn)行修改。相類似的還有憲法第13條的規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，在該條款的具體框架下，國家可以制定相關(guān)的法律制度來保障公民的私有財產(chǎn)，而對于與該條款相沖突的法律、法規(guī)以及規(guī)章制度等也應(yīng)依法及時做出修改或清理�！�20】 　

　�。ㄋ模┨峁┓谴_斷性憲法評價的依據(jù)　

　　從規(guī)范憲法學(xué)的角度來看，憲法規(guī)范自然是憲法評價的正當(dāng)性依據(jù)，而憲法評價則可分為非確斷性的憲法評價和確斷性的憲法評價。所謂非確斷性憲法評價是指不具法意義上之約束力的憲法評價，包括學(xué)理意義上的評價或其他無權(quán)機(jī)關(guān)乃至普通公民對憲法現(xiàn)象，包括憲法性事案的評價。而確斷性的憲法評價則是指可以作為裁判規(guī)范的、具有法意義上約束力的憲法評價，它可以作為評價某一憲法行為或某一法律法規(guī)的依據(jù)，并能夠直接用于審理和解決具體的憲法爭議糾紛。我國目前仍未建立有效的違憲審查制度，尤其沒有確立憲法法院制度或其他的司法違憲審查制度，全國人大及其常委會的違憲審查活動也基本上還沒有做出引人注目的績效，但這不等于其他的主體就不能作出非確斷性的憲法評價，以推動人權(quán)保障，訴求人權(quán)救濟(jì)，而憲法上的人權(quán)規(guī)范，包括這九字條款，均可以同樣為這種非確斷性的憲法評價提供規(guī)范上的依據(jù)�！�

　　但無庸置疑，由于我國目前還未建立具有實效性的違憲審查制度，人權(quán)保障原則作為憲法的基本原則在這個意義上仍被束之高閣，不能發(fā)揮其所可以具備的作為確斷性憲法評價的依據(jù)功能。質(zhì)言之，九字條款所具有的這一規(guī)范的存在意義，的確有待于違憲審查制度上的完善。這就是下面所要論述的問題�！�

　　四、結(jié)語：規(guī)范上的一種后果及對策　

　　應(yīng)該承認(rèn)，本次憲法修正案對人權(quán)保障原則的確認(rèn)，回應(yīng)了我國人民改革開放過程中日益增強(qiáng)的憲法權(quán)利意識，也回應(yīng)了學(xué)術(shù)界長期以來的呼聲，這無疑是法治進(jìn)步的表現(xiàn)。更重要的是，如前所述，其作為規(guī)范之成立，本身就具有重要的、不可忽視的現(xiàn)實意義。然而，作為一個概括性的條款，其在憲法上的確立，也會帶來一種效果，甚至可以說是憲法規(guī)范上的后果，那就是進(jìn)一步加重了憲法中有關(guān)人權(quán)保障規(guī)范體系的抽象性和原則性的分量和特質(zhì)，從而導(dǎo)致進(jìn)一步加劇了現(xiàn)行憲法中抽象性的人權(quán)規(guī)范與個別性的人權(quán)保障之間所已經(jīng)存在著的巨大張力，而為緩解這一張力，將憲法中的人權(quán)規(guī)范通過下位立法加以具體化固然是一個重要途徑，但由于這些立法本身也具有限制人權(quán)的性質(zhì)，其是否符合憲法中人權(quán)條款則就成為是一個衍生的問題，為此，更合理也是更徹底的做法則是建立一個具有實效性的違憲審查制度。只有這樣，才能使人權(quán)保障原則這一法定的規(guī)范變成現(xiàn)實的規(guī)范，并真正成為“作用中的原則”而得以具體的適用，才能使憲法真正成為一部“作為實踐的憲法”而進(jìn)入人民的現(xiàn)實生活之中，升華為規(guī)范憲法。　

　　我國通說的觀點認(rèn)為，現(xiàn)行憲法體制下也存在違憲審查制度，但這其實只是解釋學(xué)上的見解，指的其實就是當(dāng)下以全國人大及其常委會為主體的憲法監(jiān)督機(jī)制。然而，這個制度缺乏足夠的可操作性，已為不爭的事實，【21】 從而使得人權(quán)的保障得不到切實的、具有實效性的落實，也使九字條款中的各種解釋學(xué)意義上可能蘊(yùn)涵的意涵成為單純的學(xué)理構(gòu)想�！�

　　概而言之，在尊重人權(quán)，保障人權(quán)業(yè)已成為當(dāng)代世界各國的潮流，成為我國憲法上的實在規(guī)范的今天，我們不僅應(yīng)該珍惜這次修憲的成果，確立尊重和保障人權(quán)的理念，更為重要的是應(yīng)該在憲法的基本框架內(nèi)探索實現(xiàn)人權(quán)保護(hù)的制度創(chuàng)新，尤其是建立符合立憲主義及我國現(xiàn)實國情的違憲審查制度，使人權(quán)保障在共和國的現(xiàn)實政治生活中得到真正的、具體的落實和實踐�！�

　　【注釋】

　　* 本文由林來梵提出初步構(gòu)想和寫作提綱部分，由季彥敏具體捉刀，先后由林來梵兩次修正�！�

　　[1] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, p. xi.中譯本中譯為“政治護(hù)身符”，參見：[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，導(dǎo)論第6頁。　

　　[2] 參見信春鷹：《羅納德·德沃金與美國當(dāng)代法理學(xué)》，載《法學(xué)研究》，1988年第6期�！�

　　[3] 參見郭道暉：《人權(quán)禁區(qū)是怎樣突破的》，載郭道暉主編：《中國當(dāng)代法學(xué)爭鳴實錄》，湖南人民出版社1998年版，第375頁下。　

　　[4] 參見李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第183頁；
另見林來梵：《從規(guī)范憲法到憲法規(guī)范——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第70頁�！�

　　[5] 可參見：莫江平主編：《中國憲法學(xué)》，法律出版社2001年版，第27頁；
李步云、鄧成明：《論憲法的人權(quán)保障功能》，載《憲法研究》（第一卷），法律出版社2002年版，第609頁；
肖蔚云等著：《憲法學(xué)概論》，北京大學(xué)出版社2002年版，第23頁；
殷嘯虎主編：《憲法學(xué)》，上海人民出版社2003年版，第76頁。　

　　[6] 參見張嘉尹：《法律原則、法律體系與法的概念論——Robert Alexy法律原則理論初探》，載《輔仁法學(xué)》2002年第24期�！�

　　[7] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp. .44－110.　

　　[8] 具體可參見[德]卡爾·拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第24頁�！�

　　[9] [美]哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第243頁�！�

　　[10] [美]杰克·唐納利：《普遍人權(quán)的理論與實踐》，王浦劬等譯，中國社會科學(xué)出版社2001年版，第101頁�！�

　　[11] BverfGE 7, 198, Urteil v. 15. 1. 1958.（西德聯(lián)邦憲法法院第一法庭1958年1月15日判決，德國聯(lián)邦憲法法院判例集第7卷第198頁以下）。該案件就是著名的呂特事件案。　

　　[12] 李震山，《人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障》，元照出版公司2002年版，第7頁�！�

　　[13] 有學(xué)者認(rèn)為，從另一個角度來看，也可理解為個人尊嚴(yán)是不可處分、無法放棄、也不會喪失的絕對權(quán)利。參見：許志雄等：《現(xiàn)代憲法論》，元照出版公司2000年版，第51頁�！�

　　[14] [日]大沼保昭：《人權(quán)、國家與文明》，王志安譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第220頁�！�

　　[15] [日]大沼保昭，前引書，第220頁�！�

　　[16] 陳新民：《憲法基本權(quán)利之基本理論》，元照出版公司1999年第五版，第3頁�！�

　　[17] 羅豪才、吳擷英：《資本主義國家的憲法和政治制度》，北京大學(xué)出版社1983年版，第41頁�！�

　　[18] 李巖：《現(xiàn)代國家的違憲審查與人權(quán)保障》，載張慶福主編：《憲政論叢》（第一卷），第176頁�！�

　　[19] 陳新民，前引書，山東人民出版社2001年版，第485頁�！�

　　[20] 不論是對土地的征收征用還是對其它公民私有財產(chǎn)的征收征用，國家都必須依法給予補(bǔ)償。在將來的立法或法律修訂中都應(yīng)明確非因“公共利益的需要”不得為之，而且必須公平地衡量公共及利益關(guān)系人之利益后，依據(jù)公平補(bǔ)償原則進(jìn)行補(bǔ)償，不僅應(yīng)考慮到當(dāng)前的利益損失，而且也要考慮到合理的未來利益損失，實行實體補(bǔ)償和后果補(bǔ)償?shù)碾p軌體系。關(guān)于該理論具體可參見陳新民，前引書，山東人民出版社2001年版，第485頁下。　

　　[21] 有學(xué)者認(rèn)為我國當(dāng)下憲法監(jiān)督機(jī)制的主體模糊，而且憲法缺少可適用性，更重要的是憲法監(jiān)督欠缺相應(yīng)的啟動機(jī)制而難以操作。參見王克穩(wěn)：《我國違憲審查制度建立的主要法律障礙》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2000年第22卷第2期。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為目前監(jiān)督制度就是一種違憲審查制度，全國人大法工委副主任李飛便持該觀點，具體可見：http://www.chinanews.com.cn/news/2004/2004-12-02/26/512093.shtml，訪問時間：2005-1-31。

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