【摘要】憲法上“公共利益”是非常重要的概念，但由于其主體和內(nèi)容的不確定性，需要對其作出解釋。憲法上的“公共利益”具有三個作用：作為基本權(quán)利的界限，可能與公民的基本權(quán)利發(fā)生沖突、財產(chǎn)權(quán)對公共利益的“忍受”和“犧牲”。我國憲法上的“公共利益”主要體現(xiàn)在征收（征用）補償條款中，但由于普通立法中“公共利益”的缺乏明確性和其他制度使然，導(dǎo)致實踐中征收集體所有土地和城市房屋拆遷中“公共利益”的缺失和“稀釋”，對此，憲法應(yīng)當(dāng)通過違憲審查和憲法委托的制度，使普通立法中的“公共利益”具有合憲性和明確性。

　　【關(guān)鍵詞】公共利益 基本權(quán)利的界限 公共利益與基本權(quán)利的沖突 征收（征用）補償 違憲審查 憲法委托

　　現(xiàn)行憲法第20和22修正案中都出現(xiàn)了“公共利益”，[1]進而規(guī)定，國家出于公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地和公民的私有財產(chǎn)進行征收或征用并給與補償。由此可見，我國憲法上的“公共利益”是專門針對征收（征用）條款而言的。但是，從實際的立法來看，公共利益在普通立法上使用極為廣泛，而這一切都必須端賴于對憲法上“公共利益”的解釋，同時，這一解釋并不局限在土地、財產(chǎn)的征收（征用）領(lǐng)域。從憲法條文本身來看，憲法中除了規(guī)定“公共利益”外，還有一些詞語與“公共利益”的形式或意思相近，比如憲法第51條中的“國家的利益”、“社會的利益”、“集體的利益”，第53條中的“公共秩序”，第28條中的“社會秩序”、“國家安全”、“社會治安”等等，“公共利益”是否包含它們或者與其不同，都是我們在解釋“公共利益”時需要注意的問題。

　　誠如學(xué)者所說，公共利益這一概念最特別之處在于其不確定性，是為典型的不確定法律概念。這種不確定性，可以表現(xiàn)在其利益內(nèi)容的不確定性及受益對象的不確定性兩個方面。[2]

　　一、何為“公共利益”

　　從漢語的構(gòu)詞方式看，公共利益屬于偏正結(jié)構(gòu)，可以分解為“公共”和“利益”兩部分，其中“公共”是用來修飾“利益”的。其實，“公共”主要是指利益的“受益對象”，而“利益”才是真正的內(nèi)容，所以，公共利益的不確定性主要就表現(xiàn)在“公共”的不確定性和“利益”的不確定性。

　�。ㄒ唬┕�共

　　公共是相對于個別而言的，根據(jù)《辭源》的解釋，公共，謂公眾共同也。那么，如何確定公眾的范圍，一般來說有兩種辦法。第一種是根據(jù)地域標(biāo)準(zhǔn)，這是由德國學(xué)者Leuthold在《公共利益與行政法的公共訴訟》一文中提出的，即公益是一個相關(guān)空間內(nèi)關(guān)系人數(shù)的大多數(shù)人的利益，換言之，這個地域或空間就是以地區(qū)為劃分，且多以國家之（政治、行政）組織為單位。所以，地區(qū)內(nèi)的大多數(shù)人的利益，就足以形成公益。至于在地區(qū)內(nèi)，居于少數(shù)人之利益，則稱之為個別利益。[3]第二種是根據(jù)人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是由德國學(xué)者Neumann提出的，他認(rèn)為，公益是一個不確定多數(shù)人的利益，這個不確定的多數(shù)受益人就是公共的含義。換言之，以受益人之多寡的方法決定，只要大多數(shù)的不確定數(shù)目的利益人存在，即屬公益。[4]應(yīng)該說，這兩種觀點都有一定的道理，但是也分別存在缺陷。比如，Leuthold單純以地域為劃分，但是，很多情況下，公眾的范圍并不限于地域范圍內(nèi)，比如一個職業(yè)共同體，其人員分散在不同的地域，但是該共同體仍然可以作為一個“公眾”存在。Neumann的觀點雖然是德國流行的通說，但是，以不確定的多數(shù)人來定義不確定的“公眾”本身，近乎同義反復(fù)，操作性意義不大。

　　近年來，德國學(xué)者又發(fā)展出了新的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以“某圈子之人”作為公眾的相對概念，從反面間接的定義“公眾”。所謂“某圈子之人”是指由一范圍狹窄之團體（例如家庭、家族團體，或成員固定之組織、或某特定機關(guān)之雇員等等之類），加以確定的隔離；
或是以地方、職業(yè)、地位、宗教信仰等要素作為界限，而其成員之?dāng)?shù)目經(jīng)常是少許的。由上述定義可以看出“某圈子之人”有兩個特征：第一，該圈子非對任何人皆開放，具有隔離性；
第二，該圈內(nèi)成員在數(shù)量上是少許者。由此，從反面推論，公共的判斷應(yīng)當(dāng)至少具備兩個標(biāo)準(zhǔn)：（1）非隔離性，即任何人在任何時候，都可以自由地進出該團體，無需有特別條件的限制，該團體不封閉也不專為某些個人所保留，不具排他性；
（2）即使某些團體，基于地方、職業(yè)、宗教等因素，屬于隔離性團體，但其成員數(shù)目可能不在少數(shù)，也符合公共的概念。[5]這種觀點我們可以稱為公共的“反面說”�！胺疵嬲f”實際上綜合了地域說和人數(shù)說，也就是說，定義公眾，首先要確定一個范圍，當(dāng)然，這個范圍并不限于地域性質(zhì)，也可以是職業(yè)的、身份的、宗教信仰的，甚至年齡的、性別的，關(guān)鍵是要將人與人區(qū)分開，不能只籠統(tǒng)地講是“不確定的”，這個不確定并非指靜態(tài)的無法區(qū)分，而是指在靜態(tài)的環(huán)境下，其成員的流動性所導(dǎo)致的成員人數(shù)的不固定性。其次，是這個范圍內(nèi)的成員構(gòu)成大多數(shù)，這個標(biāo)準(zhǔn)可以不要求同時具備上述的非隔離性，開放性的團體自然是大多數(shù)的，如果是封閉性的團體，則要求必須構(gòu)成大多數(shù)，才能算是“公眾”。所以，在決定是否為公眾的兩個標(biāo)準(zhǔn)中，“數(shù)量上達多數(shù)”要比“非隔離性”更為重要。[6]

　　筆者認(rèn)為，反面說給我們的最大啟示就是，無論是“公共”還是“個別”都是相對的概念，并非靜態(tài)的、一成不變的。因為作為個別的“某圈子”實際上是可大可小的，這種圈子最小是一個單個的個人，然后逐漸地向外擴展，根據(jù)個人與其他人之間的不同的聯(lián)系，從而形成一個許多同心圓相互交錯的圖像。因此，對一個圈子來說，相對于圈子內(nèi)的少數(shù)人，圈子內(nèi)的多數(shù)人就是“公共的”，而相對于外層的一個更大的圈子而言，這個圈子又可能構(gòu)成少數(shù)，成為“個別的”，比如，對一個街道來說，這個街道上大多數(shù)居民的利益相對于某個居民的利益就是公益，但是，如果把這個利益與該街道所處的城市中大多數(shù)人的利益相比，該街道的利益又成為私益。所以，公共與個別就是在如此層層相套的環(huán)境中相對存在，當(dāng)然，這個圈子在理論上并非無限大的，從法律的角度來看，以一個國家為限，雖然在國家之外還存在所謂“全人類的利益”，但是，這已經(jīng)不是一國的國內(nèi)法所能解決的問題了。

　�。ǘ�）利益

　　從哲學(xué)的角度來看，利益表現(xiàn)為某個特定的（精神或者物質(zhì)）客體對主體具有意義，并且為主體自己或者其他評價者直接認(rèn)為、合理地假定或者承認(rèn)對有關(guān)主體的存在有價值（有用、必要、值得追求）。[7]由此可以看出，利益具有以下特性：第一，客觀性。這也是馬克思主義哲學(xué)所認(rèn)為的利益的最大特性。即客體對主體的意義是真實存在的，是客觀的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。第二，主體性。西方學(xué)者比較強調(diào)這一點，比如，耶林內(nèi)克就認(rèn)為，利益是一種離不開主體對客體之間所存在的某種關(guān)系的價值形成，是被主體所獲得或肯定的積極的價值。如此，利益即和主體的價值（感覺）產(chǎn)生密切的關(guān)聯(lián)。價值的被認(rèn)為有無存在，可直接形成利益的感覺，這一切，又必須系乎利益者（即主體）之有無興趣的感覺。[8]第三，社會性或者叫做環(huán)境性。即客體對主體的有意義，并非一成不變的，而是為當(dāng)時的社會客觀事實所左右，過去有意義，并不代表現(xiàn)在也一定有意義，現(xiàn)在沒有意義，也不代表著將來就一定沒有意義。因此，利益的判定往往必須根據(jù)個案的實際情況來進行，無法一以貫之而予以測定，是彈性的、浮動的受到一些判斷利益的要素所決定。利益是否具有客觀性，一直是馬克思主義學(xué)者與西方學(xué)者爭論的焦點，從西方學(xué)者對利益的主體性和社會性的分析可見，他們大多認(rèn)為利益是主觀的，是難以確定的。對此，筆者無意也無能加以討論，只是認(rèn)為，從法律的角度來看，兩種觀點都有一定正確的質(zhì)素。首先，客體對主體的意義必須是真實存在的，客體對主體沒有意義，而主體誤認(rèn)為存在意義，那是利益不存在的表現(xiàn)，法律應(yīng)當(dāng)對此予以否定。其次，當(dāng)然，即使客體對主體的意義真實存在，主體也有可能因為認(rèn)識能力的缺陷或遐疵而沒有認(rèn)識到，甚至認(rèn)為沒有意義，法律應(yīng)當(dāng)分別情況，或者將利益向主體予以揭示，或者尊重主體的意思自治，不予理睬。再次，也是最重要的，當(dāng)主體之間均對同一客體主張利益，或者主張沒有利益的情況下，法律應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其“定分止?fàn)帯钡淖饔茫�居中評判雙方的利益的客觀性。所以，對法律而言，利益的主體性和客觀性都是有“意義”的，從而，一些德國學(xué)者在法律上區(qū)分不同的利益現(xiàn)象就顯得特別重要。Neumann將利益分為主觀的利益和客觀的利益，主觀的利益是團體內(nèi)各個成員之直接的利益，而客觀的利益則相反，不再是存在成員的利益，而是超乎個人利益所具有之重大意義的事務(wù)、目的及目標(biāo)。質(zhì)言之，利益可有個人直接享有和其他目的所享有兩種。[9]沃爾夫也將利益分為主觀的事實性利益，即特定主體與特定客體之間的實在關(guān)聯(lián)性。這種利益的程度、范圍以及有關(guān)主體的評價取決于主體，特別是主體的要求、活動范圍和判斷能力，和客觀確定的現(xiàn)實利益，其存在和價值大小與主觀的事實性利益的存在和大小沒有關(guān)系，在這里，（物質(zhì)或者精神）客體并非（像主觀利益那樣）取決于特定的事實，而是取決于被規(guī)定的權(quán)利、目的和目標(biāo)，以及以此為根據(jù)作出的正確判斷。[10]實際上，這兩種分類照顧到了利益的主體性和客觀性。其中，所謂主觀的利益，就是主體本身所感受到的或所認(rèn)為存在的利益，[11]是強調(diào)利益的主體性；
所謂客觀的利益，是指主體本身可能沒有感受到或認(rèn)為不存在，但實際上存在并對主體有意義的利益，是強調(diào)利益的客觀性。這種分類預(yù)示了主體對利益認(rèn)識的不完整性和對利益進行法律評價的必要性。

　　（三）公共利益

　　通過對“公共”和“利益”的分析，我們可以看到，公共利益是相對于共同體內(nèi)的少數(shù)人而言的，客體對共同體內(nèi)的大多數(shù)人的主客觀統(tǒng)一的意義。共同體的規(guī)模大到整個國家、社會，小到某一個集體。筆者在這里所采用的定義方法比較傾向于一種實證的態(tài)度，這與一些人所提倡的將“公共利益”價值化的定義是不同的。事實上，筆者認(rèn)為，確定一個在價值上優(yōu)先的公共利益是不可能的，也是不必要的，而且，由于價值本身的爭議性，反而增加了確定什么是“公共利益”的困難。反倒不如將“公共利益”視為一個實證化的概念，即只要符合為共同體中的大多數(shù)人有益即確定為公共利益，至于這種公共利益是否具有價值上的優(yōu)越性，則只有通過具體的價值衡量才能得出結(jié)論�？梢哉f，如何克服從價值化的取向來定義公共利益是當(dāng)代學(xué)者所要面臨的難題。

　　公共利益的另一個難題在于誰來主張公共利益。根據(jù)公共選擇的理論可知，每個人都是理性的、經(jīng)濟的算計者，因此，對于能夠個人帶來好處的利益是樂于去主張的，甚至是“據(jù)理力爭”。但是，對于個人之外的大多數(shù)人的利益，如果與個人無關(guān)，甚至有害于個人，基于成本利害的算計，不僅不會主張，甚至?xí)�反對。即使個人也可能從中受惠，同樣基于成本的算計，個人會產(chǎn)生“搭便車”的思想，等著其他的受益人去主張。因此，對于大多數(shù)人的公共利益，容易出現(xiàn)主張者的缺位的問題，鑒于此，必須成立專門的組織來代表大多數(shù)人來主張公共利益。這種組織最常見的就是國家機關(guān)、國有的企事業(yè)單位、社會中的公益組織等等。[12]

　　所以，在現(xiàn)代社會，公共利益并不缺少主張者，但是，這里又存在一個新的問題，主張者作為共同體中大多數(shù)人的代表，其對公共利益的認(rèn)識是否可能與大多數(shù)人的認(rèn)識偏離，或者說，主張者可能沒有盡到代表大多數(shù)人的義務(wù)�，F(xiàn)代社會對這個問題的解決方法是，通過法律將一些普遍性的公共利益確定下來，作為對主張者的“誡條”，從而保證主張者主張義務(wù)的履行。因此，在完全信賴主張者的情況下，可以認(rèn)為主張者所主張的公共利益是對共同體中的大多數(shù)人有意義的，甚至這種意義是共同體中的大多數(shù)人不一定認(rèn)識到的。于是，與主觀的利益和客觀的利益的分類相仿，也就出現(xiàn)了主觀的公共利益和客觀的公共利益的劃分。如德國學(xué)者Neumann將公益分為主觀的公益，此種公益是基于文化關(guān)系之下，一個不確定之多數(shù)（成員）所涉及的利益。另一個是客觀的公益，這種公益，是基于國家、社會所需要的重要之目的及目標(biāo)，因此，這種客觀公益率多以信賴國家機關(guān)或地方自治團體之方式，籍著彼等機構(gòu)，以合乎目的性考慮（即本于職權(quán)，斟酌事務(wù)情況而行為）即可達成公益之需求。[13]沃爾夫也認(rèn)為，事實性的公共利益是指（國家）主體的事實性利益，有時以決議或者公眾意見的形式直接表達出來，但通常由共同體的機構(gòu)公職人員闡明�？陀^的公共利益是指經(jīng)正確認(rèn)識的共同體利益，(點擊此處閱讀下一頁)

　　例如和平的社會秩序的維護，人類尊嚴(yán)和名譽的保護，占有權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和從事法律行為的權(quán)利，教育和文化、經(jīng)濟和環(huán)境的條件和促進，建立和維護與各自具體情況相應(yīng)的實體法律狀態(tài)等。這種公共利益是作為法律發(fā)現(xiàn)和立法行為基礎(chǔ)的抽象原則。[14]

　　由于公共利益的主張者的缺位以及主張者的不保險性，由法律來確認(rèn)或者形成客觀的公共利益成為法治社會的普遍做法。這一方面在于法律的程序性，保證了公共利益的客觀性。即民主的立法過程，使得多數(shù)人的利益得以表現(xiàn)，另一方面，法律的明確性，也使得公共利益的主張者，可以籍此來積極的主張公益，促進公益的實現(xiàn)。因此，以嚴(yán)格采法實證主義的凱爾森學(xué)派，甚至直接認(rèn)為，將國家目的予以法制化，才完成承認(rèn)其為公益的過程。而所謂公益必須獲得國家承認(rèn)之后，方有公益之價值。[15]凱爾森曾謂，整個法制度不過是公益之明文規(guī)定。[16]所以，現(xiàn)在所謂的公共利益，往往就是指實定法上的公共利益。當(dāng)然，由于立法者所代表的共同體的不同，實定法上的公共利益是由不同層級的立法來完成的。比如表述行政區(qū)域利益的地方立法，表述地區(qū)自治團體利益的民族區(qū)域自治、特別行政區(qū)、基層群眾自治組織立法，表述職業(yè)、性別、年齡、身體、身份團體利益的特殊人群立法等等，而國家和社會的利益的往往由憲法和立法機關(guān)的法律來表述。

　　二、 “公共利益”與我國憲法上近似概念的辨析

　　我國憲法中除了公共利益的表述外，還有國家的利益、社會的利益、集體的利益、公共秩序、社會秩序、社會治安、國家安全等表述。這些概念之間是什么關(guān)系呢？學(xué)者們對此眾說紛紜。

　�。ㄒ唬┕�共利益與國家的利益

　　國家作為最大的共同體，具有絕對的公共性。因此，有的學(xué)者將國家利益等同于公共利益，[17]對此，筆者認(rèn)為，國家利益作為公共利益的下位概念，具有其獨特的內(nèi)涵。從最一般、最抽象的意義來說，所謂國家利益，就是一個國家政治統(tǒng)治需要的滿足。[18]所以，國家利益往往側(cè)重于國家的政治利益，主要是統(tǒng)治階級的利益，根據(jù)馬克思主義的觀點，統(tǒng)治階級的利益是否與公共利益一致，與國家內(nèi)部統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級之間的關(guān)系而定，在少數(shù)人作為統(tǒng)治階級的情況下，統(tǒng)治階級的利益并不全是公共利益，而只是統(tǒng)治階級的“私益”，但由于統(tǒng)治階級掌握著國家政權(quán)，因此，“為了達到自己的目的就不得不把自己的利益說成是社會全體成員的共同利益。”[19]在多數(shù)人充當(dāng)統(tǒng)治階級的情況下，顯然，國家利益與公共利益更具有切合性。但無論如何，國家利益與公共利益并不能劃等號，國家利益主要包括國家的安全利益、外交利益、軍事利益以及意識形態(tài)利益等等，以維護統(tǒng)治階級的政治統(tǒng)治為目的。

　�。ǘ�）公共利益與社會的利益

　　公共利益與社會利益更加容易混淆，這不僅因為社會同樣是最大的共同體，而且在我國的普通立法上，往往將社會與公共利益放在一起使用。如《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序�！逗贤�法》第7條、《外資企業(yè)法》第4條、《民事訴訟法》第217條等等都有相同的用法。以至于有的學(xué)者認(rèn)為，公共利益、社會利益、社會公共利益在本質(zhì)上并無區(qū)別。[20]對此，筆者認(rèn)為，社會利益與國家利益一樣，都是公共利益的下位概念。同時，對社會利益必須與國家利益對比來理解。我們知道，社會和國家無論從地域范圍，還是從人數(shù)來講，都是最大的共同體。兩者的區(qū)分主要在于國家與社會的關(guān)系上。在馬克思的市民社會理論中，市民社會與政治國家經(jīng)歷了一個從融合到分離的過程。在前資本主義的中世紀(jì)社會中，政治國家和市民社會是重合的。市民社會淹沒于政治國家市民社會中，它們之間不存在明確的界限，國家從市民社會奪走了全部的權(quán)力，政治權(quán)力主宰一切，整個社會生活高度政治化。市民社會與政治國家的融合狀態(tài)的結(jié)束是在資本主義時代完成的，導(dǎo)致市民社會與政治國家分離的是資本主義經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展。市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求是私人的物質(zhì)生產(chǎn)、交換、消費活動擺脫政府家長式的干預(yù)，實行“自由放任”，成為在政治領(lǐng)域之外的純經(jīng)濟活動，從而達到財產(chǎn)關(guān)系乃至整個經(jīng)濟生活日益擺脫政治國家的直接控制的目的，使生產(chǎn)力在新的生產(chǎn)關(guān)系下獲得更充分的發(fā)展。隨著社會分裂為市民社會和政治社會兩個領(lǐng)域，市民社會和政治國家就分別成為社會兩大利益體系即私人利益和公共利益的代表。市民社會是特殊的私人利益關(guān)系的總和，政治國家則是公共利益關(guān)系的總和。因此在這種意義上作為社會中獨立存在的個人就在社會擔(dān)當(dāng)了雙重角色，他既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。[21]當(dāng)然，馬克思并不意味著國家就真正是“公共利益”的代表，而是國家可以將各種利益上升到“公共利益”的層次，市民社會是私人利益的代表，也不是說市民社會的利益就是“個別”的，而是說組成市民社會的是拋卻了“政治身份”的人，即普遍的人的利益的代表。因此，可以看出，社會是獨立于國家的另一種自治的共同體，與追求政治利益的國家不同，社會以經(jīng)濟關(guān)系為核心，靠社會成員之間的文化紐帶聯(lián)結(jié)，所以，社會利益的主要內(nèi)容是經(jīng)濟利益和文化利益，[22]以維護社會的自治和良性運轉(zhuǎn)為目的，并且排斥國家的肆意干涉�？傊�，在社會與國家高度融合的情況下，[23]社會利益與國家利益是重疊的，在社會與國家分離的情況下，社會利益與國家利益分別代表不同的利益領(lǐng)域，但都從屬于公共利益。

　�。ㄈ�）公共利益與集體的利益

　　集體利益并不完全是公共利益，相對于集體中的少數(shù)人來說，集體中的大多數(shù)人的利益就是公共利益，但是相對于集體所從屬的更大的共同體中的大多數(shù)人來說，集體的利益又是個別利益。所以，集體利益與公共利益并不能簡單地劃等號，而是要針對不同的對象具體分析。對于作為公共利益的集體利益而言，[24]集體利益仍然從屬于公共利益，是公共利益的下位概念。

　�。ㄋ模┕�共利益與公共秩序、社會秩序、社會治安、國家安全

　　憲法第28、36、40、53、54、110、120條中還有公共秩序、社會秩序、國家安全（祖國的安全）等用語，與公共利益又是什么關(guān)系呢？按照《辭�！返慕忉�，公共秩序與社會秩序是同義語，是指為維護社會公共生活所必需的秩序，包括生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學(xué)秩序、營業(yè)秩序、交通秩序、公共場所秩序、群眾生活秩序等。[25]社會治安是指維護公共安全和社會秩序。[26]顯然，公共秩序或社會秩序、社會治安屬于社會利益的一種。國家安全是指國家的主權(quán)、領(lǐng)土完整和政治制度不受外部勢力的侵害。軍事安全是國家安全的最重要組成部分，隨著國際政治中的經(jīng)濟因素日趨重要，現(xiàn)在，經(jīng)濟安全和環(huán)境安全也已成為國家安全的又一組成部分。[27]可見，國家安全屬于國家利益的一種。所以，公共利益應(yīng)當(dāng)包含上述概念。

　　三、“公共利益”在憲法上的意義

　　憲法為什么要規(guī)定“公共利益”，或者說，“公共利益”在憲法上的作用是什么？從實踐來看，主要體現(xiàn)在三個方面：

　　（一）作為基本權(quán)利界限的公共利益——我國憲法第51條之理解

　　基本權(quán)利的界限是指基本權(quán)利受憲法和法律保護的程度，基本權(quán)利雖然代表了一個人的自主行動的正當(dāng)性，但是，這種自主行動卻是有范圍的，超出了該范圍，基本權(quán)利的行使就是非法的，不僅不受法律的保障，而且要遭到法律的責(zé)難，甚至要為其所造成的后果承擔(dān)新的義務(wù)。一般來說，憲法上對基本權(quán)利的界限規(guī)定有二，第一，基本權(quán)利的行使不得侵犯其他人的合法權(quán)益。第二，基本權(quán)利的行使不得侵犯公共利益。合起來稱之為“權(quán)利不得濫用”的原則。公共利益之所以能夠作為基本權(quán)利的界限，主要在于個人組成社會的需要，根據(jù)啟蒙思想家的論述，個人組成社會之時，必然要讓渡或放棄自己一部分的權(quán)利，即忍受社會對自己的權(quán)利在一定范圍內(nèi)的制約，這種制約就主要表現(xiàn)為公共利益的制約。

　　我國憲法第51條規(guī)定，中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。實際上就是對基本權(quán)利的界限的表述。其中，根據(jù)前述，國家的、社會的、集體的利益實際上就是指公共利益。但是，由于該條中使用了較為中性的“損害”一詞，根據(jù)《法律辭典》的解釋，損害就是指權(quán)利的不利益狀態(tài)。[28]如果一來，似乎只要基本權(quán)利對他人的合法權(quán)益和公共利益造成損失，就是非法的。所以有學(xué)者認(rèn)為，在實踐中，某個公民既行使了權(quán)利和自由，而又不損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利，這種情況是比較少見的。在絕大多數(shù)情況下，公民行使自由和權(quán)利必然地要損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利，而且這是非常正常的情況。例如公民行使游行自由，必然地在一定程度上要損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。[29]學(xué)者的質(zhì)疑是有一定道理的。筆者認(rèn)為，由于該條中使用了較為中性的“損害”一詞，所以就容易產(chǎn)生歧義。因為，對于造成其他公民的合法權(quán)益的損失和公共利益的損失來看，有兩種可能：第一種是公民濫用其基本權(quán)利造成對上述權(quán)益的非法侵犯，這屬于基本權(quán)利的界限問題。第二種是由于公民合法地行使其基本權(quán)利，而與其他主體的合法權(quán)益發(fā)生沖突的問題。這種沖突表現(xiàn)在雙方均對同一客體主張利益，而且這種主張都是合法的，應(yīng)受法律保護的，那么，為了解決這種沖突，就必須由一方作出讓步或者犧牲一方，而滿足另一方，這時，顯然，對于作出讓步或犧牲的一方來說權(quán)益遭受了損失。前述的公民行使游行自由的例子即屬于此。所以，有必要對我國憲法第51條作出修改，使其真正行使起基本權(quán)利的界限的作用，宜將“損害”改為“恣意侵犯”。

　　（二）公共利益與基本權(quán)利的沖突

　　誠如前述，公共利益與基本權(quán)利的沖突不同于公共利益作為基本權(quán)利的界限，前者是基本權(quán)利的合法行使，是基本權(quán)利與公共利益的雙方界限的重疊；
后者是基本權(quán)利的非法行使，是基本權(quán)利超出自己的界限，侵入公共利益的界限。那么，公共利益為什么會同基本權(quán)利產(chǎn)生沖突，這就不能不首先從“利益沖突”的問題談起。我們知道，利益體現(xiàn)了客體對主體的一種有用性以及主體對這種有用性的價值判斷。而由于主體的多樣性，必然產(chǎn)生各種各樣的利益。但是，對于客觀世界來講，首先，客體是有限的，也就是說，不同的主體可能都對同一客體主張利益。其次，主體的認(rèn)知水平是不同的，無論主體是否正確、完整地認(rèn)知了客體的利益，它都可能主張出來。因此，不同的主張之間就存在差別。這種有限性和差別性導(dǎo)致了利益的沖突。利益的沖突是全方面的，即不僅發(fā)生在個別利益之間，比如私人與私人之間，而且在公共利益與個別利益之間。[30]而法律在利益沖突中起什么樣的作用？誠如美國法哲學(xué)家博登海默所指出的，法律的主要作用之一就是調(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益，而“這在某種程度上必須通過頒布一些評價各種利益的重要性和提供調(diào)整這種種利益沖突標(biāo)準(zhǔn)的一般性規(guī)則方能實現(xiàn)”。[31]德國的利益法學(xué)及由此而發(fā)展出的評價法學(xué)更明確承認(rèn)，法律的目的就在于“以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對必須作一定程度退讓的方式”來規(guī)整個人或團體之間的被類型化的利益沖突。[32]但是，誠如我們前面所說，解決利益沖突的問題是由不同層級、不同部門的法律來完成的，對于私益之間的沖突，往往由私法來完成，而作為公共利益代表的公法，主要解決公益與私益之間的沖突。

　　公益與私益發(fā)生沖突時怎么辦？[33]羅馬時代的學(xué)者西塞羅曾說，公益優(yōu)先于私益（salus publica supremea lex esto）。這種認(rèn)識建立在公共本位的思想基礎(chǔ)上，是古代國家崇尚“共同的善（common good）”的結(jié)果。但是，自啟蒙以后，尤其是康德的“個人是目的，不是手段”的思想的提出，近代國家逐步轉(zhuǎn)向以個人為本位，在這種思想下，當(dāng)公益與私益發(fā)生沖突時，一味強調(diào)公益優(yōu)先就失去了道德基礎(chǔ)。因此，需要為公益與私益的沖突確定新的解決規(guī)則。這種新的解決規(guī)則要求由中立的第三者對公益和私益在“質(zhì)”和“量”上進行評價，從而確定哪一種利益首先作出讓步。這種讓步分為兩個層次：第一，如果對于作出讓步的利益來說，這種讓步并未導(dǎo)致其核心成分喪失，即該利益還可以通過其他途徑獲得實現(xiàn)，那么，這種讓步就表現(xiàn)為一種“忍受”。如前述的公民行使游行自由的例子，公民的游行可能給其他公眾的交通利益帶來損失，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但是由于這種損失并未完全導(dǎo)致其他公眾的交通利益喪失，其他公眾還可以選擇其他道路到達目的地，在此情況下，其他公眾需要忍受這種不利。第二，這種讓步造成了利益的核心成分損失，即以一種利益的犧牲換取另一種利益的實現(xiàn)，那么，必須由獲益的利益方對受到損失的利益方進行補償。這種“忍受”或者“犧牲——補償”的模式已經(jīng)遠遠不同于近代以前的單純的“服從”模式。首先，要讓私益作出讓步，必須說明理由，并進行論證。如果不能證明公益所承載的價值優(yōu)先于私益的價值，私益就不能作出讓步。其次，如果私益的讓步導(dǎo)致其核心成分的喪失，則必須對私益的損失作出填補，保證其恢復(fù)原狀�？梢�，這里面貫穿的一個前提是：私益不能隨便受到侵犯。因此，現(xiàn)代社會，解決公益與私益的沖突問題，最關(guān)鍵的是對公益和私益在“質(zhì)”和“量”上分別進行評價。所謂質(zhì)的評價，是指如果公益和私益承載不同類型的價值，那么，以對受益人生活需要的強度而定，凡是對滿足受益人生活愈需要的，亦即與生活需要緊密性愈強的，即是“質(zhì)最高”的價值標(biāo)準(zhǔn)。“質(zhì)最高”的價值應(yīng)當(dāng)優(yōu)先滿足。所謂量的評價，是指如果公益和私益所承載的是同種類型的價值，那么，以受益人的數(shù)量而定，盡可能使最大多數(shù)人能均占福利的為“量最廣”的價值，“量最廣”的價值應(yīng)當(dāng)優(yōu)先滿足。[34]當(dāng)然，這種“質(zhì)”和“量”的評價不是普適性的，它必須根據(jù)具體的“個案”來衡量。

　　如果說私益只代表了個人對客體的有用性的一種主觀的評價的話，那么，將私益上升為權(quán)利就是讓這種評價更加“客觀化”、“正當(dāng)化”，它代表著獲得了公共認(rèn)同的一種價值評價。因此，權(quán)利與利益是不同的。[35]現(xiàn)代國家，基于個人本位的需要，將一些對于個人來說普遍的、不可缺少的利益寫入了憲法，成為個人的基本權(quán)利。這種基本權(quán)利帶有極強的防御性和對抗性，不僅是其他人不能隨意侵犯，即使是作為公共利益代表的國家和其他公團體沒有正當(dāng)?shù)睦碛梢膊荒芮址钢�。基本�?quán)利雖然無法避免與公益的沖突，然而與公益與私益的沖突不同的是，要想讓基本權(quán)利作出讓步是更加困難的，因為基本權(quán)利本身就承載了一種至高無上的價值，這種價值是基本權(quán)利成為一種絕對的訴求。所以，當(dāng)基本權(quán)利與公益發(fā)生沖突時，必須在基本權(quán)利與公益間進行價值的衡量，而這種衡量主要是一種“質(zhì)”上的衡量，[36]衡量的標(biāo)準(zhǔn)是將公益化約為另一種個體的“權(quán)利”，[37]事實上，由于法律價值在一定范圍內(nèi)具有較為明確的價值秩序，因而在此范圍之內(nèi)，權(quán)利位階也相應(yīng)具有相對確定性，并進入法規(guī)范的層面。如在一定意義上或一定限度內(nèi)，生命權(quán)的位階高于人格權(quán)，人格權(quán)的位階高于言論自由，言論自由的位階高于營業(yè)自由。但是，誠如學(xué)者所言，這種權(quán)利的位階并不帶有絕對性，主要是因為法律價值具有一定的流動性，必須聯(lián)系具體的條件和事實才能最后確定，如在近代憲法階段，西方各國本來均曾偏重于對經(jīng)濟自由的保障，而在進入現(xiàn)代憲法階段之后，精神文化活動的自由，尤其是其中的表達自由則獲得了“優(yōu)越的地位”。為此導(dǎo)致權(quán)利體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)非常復(fù)雜，許多權(quán)利因其價值地位的非確定性而處于相應(yīng)的不確定的位階之上，往往需要通過個案來把握。[38]

　�。ㄈ�）公共利益與財產(chǎn)權(quán)的關(guān)系

　　公共利益是一切基本權(quán)利的界限，財產(chǎn)權(quán)也不例外。因此，個人的財產(chǎn)權(quán)的行使不得恣意侵犯公共利益。但是，公共利益與財產(chǎn)權(quán)的關(guān)系更主要地體現(xiàn)在近代以來，公共利益與財產(chǎn)權(quán)越來越頻繁的沖突，從而導(dǎo)致憲法對財產(chǎn)權(quán)從絕對保障走向相對保障。

　　公民的財產(chǎn)權(quán)起初是作為與生命、自由并列的對人最重要的三大權(quán)利而出現(xiàn)在憲法上的。由于將財產(chǎn)權(quán)視為人延續(xù)生命的基礎(chǔ)，財產(chǎn)權(quán)被視為絕對“不受侵犯”的權(quán)利，比如，1789年法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》第17條宣布，財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利。但是，隨著社會財富的積累，人們發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)權(quán)并不都是為了滿足個人的生命需要，一部分財產(chǎn)被用來進入生產(chǎn)領(lǐng)域和流通領(lǐng)域，成為個人獲得經(jīng)濟利益的渠道。由此所帶來的資本的壟斷和貧富的兩極分化，這不但引發(fā)了勞工和窮人的反抗，另一方面也削弱了資本主義經(jīng)濟的自身發(fā)展。由此，進入20世紀(jì)以后，許多資本主義國家不得不放棄自由放任的經(jīng)濟政策，轉(zhuǎn)而強調(diào)國家對經(jīng)濟的積極干預(yù)，同時，受當(dāng)時的社會主義運動的影響，先后或多或少地采行社會改良主義，企圖在維持資本主義私有制的前提下，通過限制私有財產(chǎn)權(quán)，加強社會福利，緩和勞資矛盾。反映在憲法上就是財產(chǎn)權(quán)被視為一種相對權(quán)利，承認(rèn)可以基于公共利益對財產(chǎn)權(quán)進行限制。

　　實際上，從絕對權(quán)利到相對權(quán)利，這反映了財產(chǎn)權(quán)在基本權(quán)利體系中的位階的變化�，F(xiàn)在，美國憲法對財產(chǎn)權(quán)實行雙重標(biāo)準(zhǔn)的審查理論，認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)弱于其他權(quán)利，如人身自由、言論自由、出版自由、種族平等、宗教平等、普通及平等之選舉以及刑事被告權(quán)利之保障。[39]因此，如果某一公共利益可以化約為上述權(quán)利中的一種，就可以要求財產(chǎn)權(quán)主體對公共利益作出讓步，如魏瑪憲法第153條第3款，所有權(quán)的行使，同時必須有利于公共福利，這一規(guī)定同樣為戰(zhàn)后德國基本法第14條第2款所沿用。日本憲法第29條第2款規(guī)定，財產(chǎn)權(quán)之內(nèi)容，應(yīng)適合于公共福利，由法律規(guī)定之。財產(chǎn)權(quán)對公共利益的讓步只是財產(chǎn)權(quán)人的一種忍受，由于這種忍受對所有人普遍適用的，所以這種忍受并不需要受益的公共利益方的補償，而毋寧是財產(chǎn)權(quán)人所負的一種社會義務(wù)。

　　相比之下，另一種公共利益與財產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突的情形就“激烈”的多。這就是國家征收（征用）權(quán)的行使。雖然征收（征用）權(quán)的行使同樣是基于公共利益的需要，但是它與基于公共利益要求財產(chǎn)權(quán)“忍受”的理論基礎(chǔ)并不相同。征收（征用）權(quán)來自于國家主權(quán)，它產(chǎn)生的時間要早于基于社會國家思想的財產(chǎn)權(quán)“忍受”，比如，1789年法國的《人權(quán)宣言》第17條在規(guī)定了財產(chǎn)權(quán)的神圣不可侵犯的同時，也規(guī)定，除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要所顯然必須時，且在事先的正當(dāng)補償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)均不得受到剝奪。顯然，公共利益在財產(chǎn)的征收（征用）中所起的作用與財產(chǎn)權(quán)“忍受”中并不相同。從本質(zhì)上說，基于公共利益對財產(chǎn)的征收（征用）同樣反映了公共利益與財產(chǎn)權(quán)的沖突，但是，這種沖突所導(dǎo)致的并非財產(chǎn)權(quán)的忍受，而是財產(chǎn)權(quán)的核心部分的“喪失”，即所謂的特別犧牲。對于這種特別犧牲，公共利益方——征收（征用）方——國家必須作出補償，從而體現(xiàn)保障財產(chǎn)權(quán)的思想。同時，如果征收（征用）與公共利益緊密地結(jié)合在一起，如果沒有“公共利益”的理由，任何征收（征用）都將視為國家對私人財產(chǎn)權(quán)的非法侵犯。所以，與其說在征收（征用）中發(fā)生了公共利益與財產(chǎn)權(quán)的沖突，不如說公共利益是作為征收（征用）的前提條件。

　　那么，這種導(dǎo)致財產(chǎn)權(quán)“犧牲”的公共利益到底是一種普遍的公共利益還是一種具體的公共利益呢？從各國憲法的不同規(guī)定實際可以看出端倪。總結(jié)一下，各國憲法對“公共利益”的表述有以下三種形式：第一，為了公共使用而征用。如美國憲法第5條修正案規(guī)定，沒有正當(dāng)補償，任何人的私有財產(chǎn)均不得被征用為公共使用。日本憲法第29條第3款規(guī)定，私有財產(chǎn)，在正當(dāng)補償之下可收歸公共使用。第二，為了公共福利而征用。如德國基本法第14條第3款規(guī)定，公益征用，惟有為公共福利故，方可準(zhǔn)許之。第三，為了公共利益而征用。如意大利憲法第42條第3款規(guī)定，為了公共利益，私有財產(chǎn)在法定情況下得有償征用之。這三種表述中的公共使用、公共福利、公共利益是否等同呢？應(yīng)該說，公共使用是古典征用理論的特色，即要求必須有一個公共事業(yè)（或者公用事業(yè)）的存在，且該事業(yè)有需要被征用之標(biāo)的物時，方可認(rèn)為有充足的征用理由。該理論的基礎(chǔ)在于既然征用將損害財產(chǎn)的私使用性原則，那么要獲得合法的依據(jù)，就必然是與私使用性原則相對的公使用性原則。古典征用理論主要是為了滿足民生設(shè)施建設(shè)所需要之土地，故其范圍較為狹窄。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，國家為了達成福利國家之理念，積極為國民提供福利，并強調(diào)社會正義，因此，征用的目的也不再局限于公共使用，以及于國家經(jīng)濟建設(shè)所需甚至有益于私人之目標(biāo)。如政府為了滿足住宅需要，征用必要之土地。德國學(xué)者將之稱為公用征用向公益征用的轉(zhuǎn)變。美國聯(lián)邦最高法院也于1954年的Berman v. Parker案、1984年的Hawaii Housing Authority v. Midkiff案和1984年的Ruckelhaus v. Monsanto Co.案中將憲法第5修正案的公用擴張至公益。相反，公共福利與公共利益均作為不確定之法律概念，兩者間的區(qū)分較公共使用與公共利益為難。臺灣學(xué)者陳新民認(rèn)為，德國基本法第14條中同時出現(xiàn)了公共福利和公共利益的話語，應(yīng)認(rèn)為兩者之間存在差異。由于征用將產(chǎn)生一種對人民財產(chǎn)嚴(yán)重侵犯的后果，因此，其目的——公共福利——應(yīng)有別于一般的公共利益，而毋寧為更重大的公共利益。所以，作為財產(chǎn)權(quán)“犧牲”的“公共利益”應(yīng)視為一種特別選擇的公共利益，一種緊急的公共利益，一種重大的公共利益。當(dāng)然，憲法里面的規(guī)定僅是一種概括使用，其具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由立法者以分散的各個法律的方式為之。[40]

　　四、“公共利益”在實踐中的應(yīng)用

　　我國現(xiàn)行憲法中的“公共利益”主要規(guī)定在征收（征用）補償條款中，但實際上，“公共利益”在1982年修憲時就在憲法第10條第3款中出現(xiàn)，但是直到近來才引起人們注意，并且成為學(xué)界討論的熱點的誘因除了2004年修憲對其重新強調(diào)之外，更主要的在于修憲后一系列的嚴(yán)重侵犯財產(chǎn)權(quán)的事件。如江蘇的“鐵本事件”、[41]湖南的“嘉禾事件”、[42]北京的“野蠻拆遷”事件[43]等等。這些事件經(jīng)過媒體的報道后，不由得引起人們的思考，為什么會有這么多的侵犯公民的合法的財產(chǎn)權(quán)的事件發(fā)生？這些政府的拆遷、征用行為是否符合憲法中規(guī)定的“公共利益”的標(biāo)準(zhǔn)？進而，憲法中的“公共利益”規(guī)定如何得到準(zhǔn)確地應(yīng)用？對此，筆者想選就我們生活中最常見的兩類征收（征用）情形來分析“公共利益”在普通立法中的落實情況以及憲法對此的作為。

　　（一）征收集體所有土地中的公共利益

　　憲法第20修正案中對土地的征收主要是指對集體經(jīng)濟組織所有的土地的征收。這種集體經(jīng)濟組織所有的土地主要是作為集體經(jīng)濟組織的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)用地、集體經(jīng)濟組織的公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地、集體經(jīng)濟組織成員的宅基地。很多學(xué)者認(rèn)為，對集體所有土地的征收之所以濫用，是因為《土地管理法》中沒有對“公共利益”明確化。[44]對此，筆者認(rèn)為，集體所有土地征收中的問題，并非完全歸罪于普通立法的疏忽，而是我國的土地使用制度造成了“公共利益”的“稀釋”。從《土地管理法》第43條來看，任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；
興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外�？梢姡�任何建設(shè)用地都必須使用國有土地，現(xiàn)實中，這種建設(shè)用地主要有三種情況：（1）國家進行公共設(shè)施及公益事業(yè)建設(shè)需要使用集體所有的土地；
（2）國有企事業(yè)單位需要使用集體所有的土地；
（3）需要辦理出讓手續(xù)的土地。[45]從上述三種情況來看，只有第一種情況是屬于公共利益，后兩種情況均屬于經(jīng)營性的和主要追求經(jīng)濟利潤的利益，并不符合公共利益原則，但為什么又必須要進行征收呢？這是因為作為“非公益用地”本來可以通過該土地的自愿出租、轉(zhuǎn)讓獲得，但是，由于我國對集體土地和國有土地分別實行兩種使用制度，國有土地可以實行有償使用，可以進行出讓、轉(zhuǎn)讓、出租和抵押等；
而集體土地則不能進行出租和轉(zhuǎn)讓，且對用地方式進行嚴(yán)格的用途管制，因此對于非公益使用集體土地就只能通過征收為國有土地來實現(xiàn)了。在這種情形下，即使規(guī)定“公共利益”的原則，也只會導(dǎo)致將一些非公共利益的商業(yè)利益硬解釋成是“公共利益”，從而使“公共利益”稀釋化。這不能不說是“公共利益”與現(xiàn)實土地制度之間的矛盾。

　�。ǘ�）城市房屋拆遷中的公共利益

　　另一類比較集中的涉及公共利益的事件是城市房屋拆遷，城市房屋拆遷的目的是收回公民房屋所占用的國有土地使用權(quán)，由于我國實行土地與房屋分離的制度，所以，在《土地管理法》第58條規(guī)定了國有土地使用權(quán)收回制度以后，我國又建立了獨立的房屋拆遷制度，這種房屋拆遷雖然表面是拆遷人與公民之間的關(guān)系，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但實際上，拆遷人進行房屋拆遷必須獲得國家頒發(fā)的拆遷許可證，所以，對公民房屋的拆遷本質(zhì)上屬于國家對公民房屋的征收。根據(jù)《城市房屋拆遷條例》第3條的規(guī)定，城市房屋拆遷必須符合城市規(guī)劃，有利于城市舊區(qū)改造和生態(tài)環(huán)境改善，保護文物古跡。這可以被看作是城市房屋拆遷的目的。同時，作為其前提的國有土地使用權(quán)收回制度規(guī)定，有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)：（一）為公共利益需要使用土地的；
（二）為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；
（三）土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)的；
（四）因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；
（五）公路、鐵路、機場、礦場等經(jīng)核準(zhǔn)報廢的�？梢姡�土地使用權(quán)收回制度中并沒有對“公共利益”予以明確，同時，根據(jù)該條文將“公共利益”與“舊城改造”分開列舉的結(jié)構(gòu)來看，似乎《土地管理法》并不認(rèn)為舊城改造屬于公共利益的一種，如此一來，城市房屋拆遷制度的“合憲性”何在呢？

　�。ㄈ�）憲法中“公共利益”條款的效力

　　對農(nóng)民賴以生存的土地和作為公民“生活的堡壘”的房屋的征收，是最嚴(yán)重的財產(chǎn)權(quán)“犧牲”。財產(chǎn)權(quán)只對“公共利益”作出“犧牲”，因此，征收（征用）權(quán)的行使必須基于公益的目的。但是，由于普通立法中對“公共利益”混亂、模糊的表述，以及由于國家的其他制度，導(dǎo)致憲法中“公共利益”條款實際無法實現(xiàn)，憲法應(yīng)當(dāng)作何反應(yīng)呢？一般來說，可以有兩種途徑來宣示憲法的效力：

　　第一，對于普通立法中不符合憲法規(guī)定和憲法精神的“公共利益”，以及將導(dǎo)致憲法中“公共利益”落空的其他制度，可以對其進行違憲審查。例如，對于一些純粹為了增加政府財政收入的而進行的土地開發(fā)和房屋拆遷，是否符合“公共利益”？德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認(rèn)為，國庫利益并非征收上所謂的公益。蓋政府為了解決公共財政所采行的措施，雖然使公共財產(chǎn)單純的增加而有利于國庫，卻非該法意義下之公益，因為公共資金本身即是為了公益之用，若允許此種征收，則任何一個財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移而有利于國庫之收入，皆可被視為合法的征收，如此對人民財產(chǎn)權(quán)之保護，似嫌不足。因此，公用征收所要求之目標(biāo)應(yīng)超出國庫之目的以外。[46]一般來說，對普通立法中“公共利益”的審查可以遵循以下兩個原則：（1）利益衡量原則。利益衡量即在依據(jù)該立法所規(guī)定的“公益”征收（征用）后，能否給與社會、公眾、該共同體產(chǎn)生比先前由原財產(chǎn)權(quán)人使用的“更高”的公益價值。所謂“更高”的公益價值，并非是數(shù)量的問題，也就是非受益人多少的問題（因在某些征收之個案，如建造國宅之征收，則該國宅的受益人可能是少數(shù)的可確定的受益人），而是該征收之目的之“質(zhì)”的問題。[47]此種“質(zhì)”首先取決于——依憲法的價值秩序——于此涉及的一種利益較他種利益是否有明顯的價值優(yōu)越性。無疑，相較于財產(chǎn)性的利益，人的生命或人性尊嚴(yán)有較高的位階。因為言論自由權(quán)及資訊自由權(quán)對于民主社會具有“結(jié)構(gòu)性的意義”，因此該兩者較財產(chǎn)權(quán)具有更崇高的地位。其次，如果涉及位階相同的權(quán)利，或者因涉及的權(quán)利如此歧異，因此根本無從作抽象的比較，于此種情況，則需采用（2）比例原則。首先，兩種財產(chǎn)權(quán)對雙方的主體的影響。如該財產(chǎn)權(quán)是否屬于公民的生存必需。其次，假如某種權(quán)利須作出讓步，其受害程度如何。最后，采用征收（征用）這種手段之后，是否能夠滿足被選擇的公益（妥當(dāng)性）、征收（征用）對私益的侵害是否屬于諸多手段中的最�。ū匾�性）、通過征收（征用）獲得的公益是否大于（不能等于）征收帶來的侵害（均衡性）。[48]這種違憲審查的途徑，雖然在我國《立法法》第90條中有所反映，但僅限于對行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治條例、單行條例的審查，并不包括對違憲的法律的審查，所以，在我國，公民只能就《城市房屋拆遷管理條例》（此為行政法規(guī)）中“公共利益”的缺失提起違憲審查。

　　第二，基于憲法委托的理論，憲法上對公共利益的概括規(guī)定，雖然是出于憲法本身的特點所定，但也代表了立憲者對立法者的一種立法的委托，即寄希望于立法者續(xù)其未竟之志，而為一定之作為。因此，假如憲法并未對該內(nèi)容確定之，而該內(nèi)容又是必須規(guī)定者，則由立法制定執(zhí)行性質(zhì)法律，來貫徹憲法，不僅是權(quán)限，亦是一種義務(wù)。[49]立法者違反這種義務(wù)，將承擔(dān)立法不作為的責(zé)任或違反明確性的原則。從我國的普通立法觀之，我國的普通立法，如《土地管理法》并非對公共利益沒有作為，而是沒有將該概念予以明確，仍然是抄襲、照搬憲法中的概括規(guī)定。無怪乎一些學(xué)者批評這種做法不具有可操作性，建議應(yīng)當(dāng)仿照其他國家的先進做法，在普通立法中對公共利益進行明確列舉。[50]但是，這種建議頂多是一種“呼吁”而已，對于立法者并沒有強制力。因此，要想使立法者接受該種建議，必須從憲法理論中找根據(jù)。德國學(xué)者就認(rèn)為，憲法在委托立法者立法的時候，實際上已經(jīng)蘊含了一個明確性的要求，即立法應(yīng)力求明確、詳盡，以防止行政機關(guān)恣意亂為，并使人民有所遵循。因此，立法者不僅須將其所設(shè)定的基本思想與目標(biāo)，完全明白的表現(xiàn)出來，并且應(yīng)將憲法中留下的公益之空白所引起的不確定，限制在立法技術(shù)絕對必要的標(biāo)準(zhǔn)上。當(dāng)以嚴(yán)謹(jǐn)之規(guī)定仍可規(guī)范不斷變化的公益并促其實現(xiàn)時，則不宜使用開放概括之條款。[51]德國聯(lián)邦憲法法院在許多案件的判決中表示，作為征收目的的公共福祉是一個抽象的法律概念，其包含事實及目的的多樣性，必須在個案中具體的表現(xiàn)出來，故在一個征收的法律中，立法者應(yīng)該明白規(guī)定，在何種計劃及在何種要求之下，人民方可遭到征收之侵犯。德國聯(lián)邦憲法法院的這種見解，無疑表明，立法者必須“預(yù)見”征收的類型何在，并且，不能夠只是在法律內(nèi)重復(fù)運用憲法的征收（征用）公益要求——公共利益之用語，作為授權(quán)行政自行決定征收（征用）類型的依據(jù)。[52]但是，由于憲法委托理論在我國學(xué)界尚屬陌生，況且我國憲法上“公共利益”條款是否具有強制性效力，還是僅作為一個對立法者的方針指示，以及作為最高權(quán)力機關(guān)的立法者——全國人民代表大會及其常務(wù)委員會是否主張如何立法屬于自己的立法裁量，故對立法者提出違反憲法委托動議的前景尚不明朗。

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　　[1] 憲法第10條第3款中，原本存在“公共利益”一詞，憲法第20修正案是對其的補充。

　　[2] 陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上）第182頁，山東人民出版社2001年版。

　　[3] 同上第184頁。

　　[4] 同上第186頁。

　　[5] 陳恩儀：《論行政法上之公益原則》，載城仲模主編《行政法之一般法律原則》（二）第158頁，三民書局1997年版。

　　[6] 同上第159頁。

　　[7] 漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾著，高家偉譯《行政法》（第一卷）第324頁，商務(wù)印書館2002年版。

　　[8] 陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上）第182—183頁，山東人民出版社2001年版。

　　[9] 同上第185頁。

　　[10] 漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾著，高家偉譯《行政法》（第一卷）第325頁，商務(wù)印書館2002年版。

　　[11] 但是，沃爾夫認(rèn)為，這種主觀的事實利益很有可能是錯誤的（參見同上書第325頁），筆者認(rèn)為，主觀的事實利益的主觀性并不代表其不確實性，主觀的利益仍然是確實存在的，說其主觀，只是指它已經(jīng)為主體所感受和認(rèn)同，而主體所感受到和認(rèn)同的可能只是確實存在的利益的一部分，即言下之意，還可能存在不為主體所感受和認(rèn)同，但確實存在的利益，也就是客觀的利益。所以，主觀的利益和客觀的利益在本質(zhì)上都是客觀的，都是正確的。

　　[12] 但是，誠如我們前面所說，只要出現(xiàn)共同體，就會有共同體的利益，即使是專門成立的主張公共利益的組織也不例外，因此，對于這種組織而言，區(qū)分它們自己的利益與它們所主張的利益是必要的，相對于它們主張的利益而言，它們自己的利益絕對是私益。

　　[13] 陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上）第185頁，山東人民出版社2001年版。

　　[14] 漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾著，高家偉譯《行政法》（第一卷）第326頁，商務(wù)印書館2002年版。

　　[15] 陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上）第195頁，山東人民出版社2001年版。

　　[16] 陳恩儀：《論行政法上之公益原則》，載城仲模主編《行政法之一般法律原則》（二）第160頁，三民書局1997年版。

　　[17] 沈宗靈主編《法理學(xué)研究》第61頁，上海人民出版社1990年版。

　　[18] 薄貴利著《國家戰(zhàn)略論》，轉(zhuǎn)引自劉莘、陶攀：《“公共利益”意義初論》，中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會2004年會論文。

　　[19] 《馬克思恩格斯選集》（第1卷）第609頁，人民出版社1972年版。

　　[20] 顏運秋、石新中：《論法律中的公共利益》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2004年第4期。

　　[21] 謝永豪、謝衛(wèi)東：《馬克思的市民社會理論及其啟示》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報》1996年第5期。

　　[22] 如我國學(xué)者孫笑俠認(rèn)為，社會利益包括：（1）公共秩序的和平和安全；
（2）經(jīng)濟秩序的健康、安全及效率化；
（3）社會資源與機會的合理保存與利用；
（4）社會弱者利益（如市場競爭社會中的消費者利益、勞動者利益等）；
（5）公共道德的維護；
（6）人類朝文明方向發(fā)展的條件（如公共教育、衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展）等方面。參見孫笑俠：《論法律與社會利益》，載《中國法學(xué)》1995年第4期。

　　[23] 這種社會與國家高度融合的情況，并非一種歷史現(xiàn)象，在國家不適當(dāng)?shù)厥褂米约旱恼�治�?quán)力的情況下，也會導(dǎo)致這種情況的發(fā)生。比如，前蘇聯(lián)的高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟，我國改革開放前曾經(jīng)實行的計劃經(jīng)濟等等，在這種情況下，政治利益、統(tǒng)治階級的利益取代了“普遍的人”的利益，造成生產(chǎn)力水平的萎縮和社會活力的下降。因此，改革開放之后，我國轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟體制，國家權(quán)力撤出經(jīng)濟生活，社會與國家才開始分離，因此在《民法通則》等私法中出現(xiàn)“社會公共利益”的表述正是這種分離的表現(xiàn)。

　　[24] 鑒于集體利益的性質(zhì)的這種不確定性，筆者認(rèn)為，與其將公共利益分為國家利益、社會利益、集體利益，不如德國學(xué)者沃爾夫的一種分法更加科學(xué)，沃爾夫?qū)⒐�益分為普通公益和特別公益，所謂普通公益是國家及地方之公法團體的利益，這種團體的成員數(shù)量較為龐大，并且，這些團體可以視為一個由其構(gòu)成成員所形成的功能和秩序的單位。所謂特別公益，是指地區(qū)內(nèi)，以及國內(nèi)其他有某些特別功能的團體，例如工會等的利益，這些團體的構(gòu)成成員是較小范圍的人群，參見陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上）第200頁，山東人民出版社2001年版。這種分類方法解決了不斷地區(qū)分集體利益的公共性和個別性的問題。

　　[25] 夏征農(nóng)主編《辭�！罚�縮印本）第341頁，上海辭書出版社1999年版。

　　[26] 同上第1102頁。

　　[27] 同上第925頁。

　　[28] 中國社科院法學(xué)研究所主編《法律辭典》第1368頁，法律出版社2003年版。

　　[29] 胡錦光著《中國憲法問題研究》第170頁，新華出版社1998年版。

　　[30] 關(guān)于公益之間是否會發(fā)生沖突，德國學(xué)者Klein認(rèn)為，雖然每個價值標(biāo)準(zhǔn)，可以形成一個公益，因此在一個公益的標(biāo)的之上，可能同時存在幾個價值標(biāo)準(zhǔn)，但是，這并非公益的沖突問題，因為不可能已能成立了幾個公益之后，再選擇一個最優(yōu)的公益，而淘汰其他的公益，而毋寧是說，就諸多存在、待斟酌的價值標(biāo)準(zhǔn)之中，選擇一個最優(yōu)先考慮的價值標(biāo)準(zhǔn)，而后方形成公益。參見陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上）第202頁，山東人民出版社2001年版。對此，筆者表示贊同，因為公益之間的沖突往往是擬制的，即在觀念層面發(fā)生的，并非現(xiàn)實的，所以用“公益的選擇”而非“公益的沖突”可能更切貼。至于一些學(xué)者所說的，集體利益與國家利益、社會利益的沖突，筆者認(rèn)為，這種沖突的性質(zhì)已然不是公益之間的沖突，而是公益與私益之間的沖突，(點擊此處閱讀下一頁)

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