一 應該怎樣理解法治？

　　對于法治有兩種根本不同的理解。一種把法治看作實現(xiàn)國家秩序或社會治安的手段，另一種認為法治的核心內(nèi)容是基于保障個人自由和權(quán)利的需要而對國家權(quán)力施加必要的限制。

　　前一種法治觀是多數(shù)中國人都耳熟能詳?shù)�。從上古時代起，明天道、察民意、“制而用之謂之法”[1]的統(tǒng)治工具論觀念就已經(jīng)深植人心。后來的文人策士們說得露骨一點的，則謂“設(shè)法度以齊民”[2]，“威不兩錯，政不二門，以法治國，則舉措而已”[3]；
說得含蓄一點的，則謂“法者，治之端也；
君子者，法之原也”[4]，“以德為法”[5]，“務以德善化民”[6]。總而言之，法律只是用來管束老百姓的。雖然到了近世也可以發(fā)現(xiàn)一些彌足珍貴的民權(quán)思想萌芽。例如在明代，方孝儒就曾經(jīng)就守法求治當中的利民與利君、良法與惡法、公共性與私益性之間的關(guān)系寫下如此一段精彩的文字∶

　　“……夫法之立，豈為利其國乎？豈以保其子孫之不亡乎？其意將以利民爾。故法茍足以利民，雖成于異代，出于他人，守之可也。誠反先王之道而不足以利民，雖作于吾心，勿守之可也。知其善而守之，能守法者也；
知其不善而更之，亦能守法者也�！�…舉天下之好惡之公皆棄而不用，而一準其私意之法，甚則時任其喜怒而亂予奪之平，由是法不可行也�！�…”[7]

　　黃宗羲更大膽直言在專制君主的統(tǒng)治之下，“其所謂法，有一家之法，而非天下之法也”[8]。盡管有這些民權(quán)思想的萌芽，社會的主流意識形態(tài)一直在漠視民權(quán)的訴求。對此粱啟超的有關(guān)見解很中肯，他指出∶

　　“我國成文法之起原不可確指，然以數(shù)千年之思想往往視法律與命令同為一物”[9]。

　　當然，現(xiàn)代歐美各國也存在類似的觀念。眾所周知，實證主義分析法學派的鼻祖奧斯丁（John Austin）把法理解為主權(quán)者的命令，堅持“惡法亦法”的立場[10]。更晚近一些還有布萊克（Donald J.Black）的定義∶“法是政府實施的社會控制”，意味著“國家及其公民的規(guī)范性生活”[11]。但是，這些主張由于忽視了對法進行合法化、正當化的處理或者“超越性控制”而始終受到廣泛的質(zhì)疑和批判。哈耶克（Friedrich A.von Hayek）關(guān)于自發(fā)秩序的理論把命令、強制以及組織都排斥在法的概念之外，把法治理解為通過同意而對一切立法進行限制的非法律性政治理想，就是要對奧斯丁之流的影響施行矯枉過正[12]。

　　不言而喻，后一種以權(quán)利（right）限制權(quán)力（power）的法治觀來自社會的現(xiàn)代性及其制度設(shè)計[13]。根據(jù)現(xiàn)代法治主義的各種理論，國家權(quán)力的行使必須依照通過某種民主程序訂立的憲法（無論是成文的還是不成文的），并且要求所有的社會活動在形式和實質(zhì)這兩個方面都符合憲政精神，不僅對于個人的違法行為、而且對于任何違憲的政府舉措及法規(guī)都可以通過司法救濟等方式方法予以糾正，以保障每一公民的尊嚴、自由、權(quán)利、社會正義以及法律體系的安定性。至于哪種具體的制度模型更能有效地實現(xiàn)上述目標，要視不同國家的文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實條件而定，不可一刀切[14]。其實現(xiàn)代法治構(gòu)思本來早就包含了多元化的契機[15]。但是，如果曲解法律秩序的多元性和地域性，連上述最基本的共性目標本身也不予認同的話，何必玩弄概念游戲，侈談什么現(xiàn)代化的法治！在我看來，今天討論在中國推行法治，前提當然是要限制濫用權(quán)力的政府行為（有制度性腐敗的大量事實可以為證），首要的任務當然是要解決有序化社會生活整體的合法性、正當性問題（有新興宗教或次級文化權(quán)力關(guān)系如火如荼伸張勢力的大量事實可以為證），而決不能僅僅歸結(jié)為所謂“功利性的”“對秩序的呼喚”，或者只是對作為現(xiàn)實狀態(tài)的秩序進行法律形式上的被動性追認[16]。

　　從清末的嚴復、章太炎、康有為、粱啟超等一班愛國憂國之士鼓吹變法開始，這一百多年當中，雖然政治發(fā)展的過程極其曲折，但對于法學界來說，中國制度變革的目標模式大體上還是清楚的，就是從前一種法治觀轉(zhuǎn)向后一種法治觀，探索在限制國家權(quán)力同時提高國家能力的適當途徑。然而，最近中國政治學界和法學界，卻出現(xiàn)了一些反其道而行之的跡像。有人不是像顧準或者杜贊奇（Prasenjit Duara）那樣適應時代需求去解構(gòu)成為中國社會秩序的病灶的傳統(tǒng)性權(quán)力關(guān)系，而是急不可耐地先去解構(gòu)以限制權(quán)力關(guān)系為宗旨的現(xiàn)代法學理論及其制度框架；
也有人不是像杜維明或者狄百瑞（Wm.Theodore de Bary）那樣在中國本土資源中發(fā)掘與現(xiàn)代自由民主相通的礦脈，而是在本土資源中尋找社會強制的合理性――雖然巧妙的修辭技巧能夠在相當程度上掩飾特定的價值偏好[17]。這是為什么？個中的原因非常復雜。撇去權(quán)力關(guān)系再生產(chǎn)的邏輯以及犬儒式的自嘲、自慰、自虐或急功近利的形而下動機不談，有三種要素特別值得在這里提出來認真討論，即（１）現(xiàn)代法治秩序的建構(gòu)屢試不成，讓法學界的部分人士在心灰意冷之余傾向于逆反性選擇；
（２）后現(xiàn)代主義的流行使當前中國知識分子圈內(nèi)失去了變革的共識以及確信無疑的目標參照物；
（３）１９９０年代以來中國市場經(jīng)濟發(fā)展的初步成果大大增強了受惠者“問蒼茫大地誰主沉浮”的豪邁氣概以及愛屋及烏的心境。中國在進行“自我”的現(xiàn)代法治秩序的建構(gòu)時離不開西歐這個“他者”，無論是在尋找改革榜樣的意義上，還是在確認已有成就的意義上，甚或是在抵制變動的意義上。顯而易見，要改革并根據(jù)現(xiàn)實需要引進西歐的某些制度就不得不承認其先進性。相反，如果為了本民族中心的虛榮要顧影自憐一番，為了現(xiàn)狀的穩(wěn)定要故步自封一陣，則不大可能去做那種似乎“長他人志氣、滅自己威風”的事。另外還有這樣的情形，在改革目標遲遲不能達到時，“自我”與“他者”的關(guān)系就會復雜化，或者加深對自我的重新認識和反思以便通過更加現(xiàn)實主義的制度安排爭取改革的成功，或者單純歸罪于他者的不是，甚至反過來自以為是、發(fā)出類似王婆賣瓜的吆喝聲。關(guān)于后面的情形，可以試舉一例加以說明∶在美國的確存在著種族歧視，其中很典型的具體表現(xiàn)就是主流社會的輿論總是認為黑人更傾向于常習性犯罪。黑人，尤其是善良優(yōu)秀的黑人當然對此憤憤不平，除了通過教育和改革提高整體素質(zhì)方面外，還致力于批判和消除上述偏見。在這個過程中，人們往往引用不同的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來說明部分階層黑人慣犯較多的事實無法推導出一般性命題，也大力揭露逼迫黑人犯罪的社會條件。然而，當有人推動“黑就是美（Black is beautiful）”的運動時，被煽動起來的狹隘種族情緒就開始壓倒理智，社會關(guān)注點從如何糾正偏見的方面轉(zhuǎn)移到對偏見對象如何進行價值判斷的方面。具有諷刺意味的是，正是在這樣的情形下，作為偏見基礎(chǔ)的對象本質(zhì)的界定或者現(xiàn)有的知識霸權(quán)反倒得以維持。為什么？種族歧視者們也許會這么說∶“瞧，那些黑人自己也承認像我們所說的那么黑。這證明了黑就是黑。至于黑人要說黑就是美，而把不黑反倒看成是丑，完全可以悉聽尊便，天下自有公論嘛”。其結(jié)果，在極端的種族歧視者與偏激的反種族歧視者之間形成了某種奇妙的共犯關(guān)系∶摒棄一切與關(guān)于對象本質(zhì)的界定所不同的表征以及變化的契機，甚至把那些與種族主義者和“黑就是美”運動家共同設(shè)定的關(guān)于典型黑人形象的指標有所不同的其他黑人都蔑稱為“巧克力夾奶油餡甜餅（oreos）”――與被邊緣化的新加坡人罵推動社會改革的精英集團是“黃皮白芯的香蕉”，阿Ｑ在愛了國搞了革命之后回過頭來呸一聲“假洋鬼子”是同樣的意思[18]。

　　很遺憾，圍繞中國法治問題，與上述自我與他者之間關(guān)系復雜化不同狀態(tài)相仿佛的現(xiàn)象也隱約可見。但是，不同于“黑就是美”、“文化大革命就是好”之類的標語口號，在現(xiàn)階段的中國，后現(xiàn)代主義的話語膨脹既可以憑空制造出一件又一件“皇帝的新衣”，也使社會轉(zhuǎn)型階段那種“剪不斷，理還亂，是離愁”的局面確實變得更加復雜化了。而在被稱為“惡魔推碾”（珀蘭尼Karl Polanyi）的現(xiàn)代化過程中，因合理化、紀律化的擠壓磨合而產(chǎn)生的劇痛，往往使反現(xiàn)代和解構(gòu)的各種直覺性訴求也很容易得到“草根”運動的呼應。于是我們不得不在討論現(xiàn)代法治問題時也涉及后現(xiàn)代思潮。

　　對后現(xiàn)代的理解因人而異[19]。如果你硬要問在哪里可以看到最典型的后現(xiàn)代現(xiàn)象，我只好回答∶就在后現(xiàn)代主義者們“此亦一是非，彼亦一是非”地高談闊論后現(xiàn)代的場合――那種充滿顛覆性和不確定性的語言游戲，那種精神上的無政府狀態(tài)，那種民粹主義式的氛圍，恰好充分體現(xiàn)了后現(xiàn)代的基本宗旨。雖然后現(xiàn)代思潮否定現(xiàn)代的合理主義范式，但并沒有意圖甚至沒有能力來提供新的代替性范式。后現(xiàn)代主義所強調(diào)的主觀性的解放、對差異的寬容、脫中心、平面化等等，其實大都是現(xiàn)代自由主義或個人主義的浪漫的或者極端的體現(xiàn)。如果缺乏權(quán)力分立的政治多元主義以及把獨立人格和價值多元作為法制的出發(fā)點的前提條件，就很難構(gòu)思出把自由意志作為批判法制的標準這樣的抒情詩來。因此，后現(xiàn)代或許能夠?qū)е卢F(xiàn)代結(jié)構(gòu)的變質(zhì)，卻決不可能導致現(xiàn)代結(jié)構(gòu)的變革。對于后現(xiàn)代主義者來說，實際上批判比建設(shè)更有意義。例如德里達（Jacques Derrida）在論及法律秩序時就公然宣稱“解構(gòu)即正義”。似乎他給正義作出了新的定義，其實不是，他同時也告誡道，人們既不能親身經(jīng)歷正義又不能直接話說正義[20]。這很像中國那句曾經(jīng)風靡一時的名言∶“造反有理；
破字當頭，立也就在其中了”�？上攵�知后現(xiàn)代的相對化正義觀類似偈語禪機，是十分玄虛的。問題是解構(gòu)之后怎么辦？否定了“理性主義的現(xiàn)代”（托爾敏Stephen Toulmin），也否定了“現(xiàn)代的紀律性”（�？翸ichel Foucault），還否定了普遍主義的雄心，甚至更進一步否定了客觀標準，在這樣一種相對化和極端私化的“解放區(qū)”，社會的公共性還能夠重建嗎？憑什么作為價值根據(jù)來形成新秩序？這些問題對于后現(xiàn)代文學或許并不重要，但對于后現(xiàn)代法學卻是無可回避的。

根據(jù)閔達（Gary Minda）的研究，所謂后現(xiàn)代法學主要由１９８０年代以來盛行的五大法學運動構(gòu)成，它們分別是批判法學研究、女權(quán)主義法學說、法與經(jīng)濟學、法與文學以及反種族歧視的權(quán)利論[21]。的確，這些法學運動的理論背景和主張有很大的差異，但在挑戰(zhàn)現(xiàn)代法治主義、強調(diào)差異和主觀性價值判斷等方面表現(xiàn)出明顯的共通特征。有力量對比的政治化、也有利益交換的市場化；
內(nèi)反父權(quán)（夫權(quán)）、外反霸權(quán)；
從結(jié)構(gòu)功能轉(zhuǎn)向語言游戲，從理性思維轉(zhuǎn)向故事思維等等，所有這些都非常典型地反映了后現(xiàn)代狀況的不同側(cè)面，顯示出最有代表性的多元格局。因此，我認為閔達的分類整理框架還是可以認同的，也與其他領(lǐng)域的“后學”譜系大致相吻合。在對五大法學運動進行具體考察之后，可以發(fā)現(xiàn)后現(xiàn)代法學的基本主張既不是現(xiàn)實也不是理想，歸根結(jié)底不過僅僅提出了可以用來質(zhì)疑和批判法與社會的現(xiàn)代性的某些觀察角度。因此，后現(xiàn)代主義不是對現(xiàn)代的替代而只是對現(xiàn)代的反思。后現(xiàn)代法學的反思當然不是無意義的。所以，我說過要把后現(xiàn)代法學作為解決中國法制現(xiàn)代化的結(jié)構(gòu)性難題的一條輔助線[22]。但是，如果不適當?shù)乜浯罅诉@種意義，唯獨使對普遍性的否定本身變得普遍化起來，如果反思和批判被限定于現(xiàn)代法治而不適用到人治及其他本土性傳統(tǒng)和社會現(xiàn)實，甚至自覺不自覺地通過“后現(xiàn)代的轉(zhuǎn)向”和“精巧的淫蕩”（哈山Ihab Hassan 的用語）完全站到現(xiàn)代的對立面上，閹割后現(xiàn)代進一步承認個性的精神，那么無論對法治的運作實踐還是對理論體系（包括后現(xiàn)代法學本身在內(nèi)）的發(fā)展都會帶來或大或小的災難。(點擊此處閱讀下一頁)

　　需要留意的是，后現(xiàn)代主義在中國的流行還與國內(nèi)外政局息息相關(guān)，帶有非常濃厚的保守主義色彩，這與歐美社會的自我反思、自我批判式的后現(xiàn)代思潮之間存在著本質(zhì)的不同[23]。造成這種特征的主要原因是∶許多中國后現(xiàn)代主義者其實是在薩伊德（Edward W.Said）的《東方主義》[24]以及柯恩（Paul Cohen）試圖改變中國歷史研究范式的嘗試[25]中才真正找到自己對徹底否定客觀標準這一后現(xiàn)代主義命題的興奮點和立足點的。這里的問題不在于薩伊德、柯恩等對西方主流話語的霸權(quán)提出的可貴挑戰(zhàn)是否應該給予肯定，而在于一部分人放棄了對認識論方面進行深入考察的責任，轉(zhuǎn)向圍繞文化價值偏好作無謂的爭吵以便引起人們的矚目或者小圈子內(nèi)的起哄，甚至陷入――并且隨著中國現(xiàn)代化的改革開放所帶來的經(jīng)濟實力增長而越來越陷入――某種喪失了分寸感的自吹自擂的陶醉之中。這與薩伊德、柯恩們的宗旨其實相去甚遠。這也與國內(nèi)知識分子以及民眾當中存在的那種強調(diào)把未竟的現(xiàn)代化改革繼續(xù)進行下去的立場發(fā)生沖突。結(jié)果是自１９７０年代末以來在中國社會已經(jīng)確立的關(guān)于改革開放的現(xiàn)代化共識終于破裂[26]。如果這種破裂能夠促進國內(nèi)社會多元化、對現(xiàn)狀的反思以及在此基礎(chǔ)上重建公共性，當然值得歡迎和慶幸。但是，在從迄今為止的中國后現(xiàn)代主義者們對人不對己的批判性話語里，我們看到的只是少數(shù)狂狷者一本正經(jīng)地要把歷史和地球統(tǒng)統(tǒng)都放在他自己灌了水銀的秤盤上去匆忙稱量一下并以“祖國”、“人民”的名義作出最終審判的滑稽，除此之外，還找不出太多令人置信的堅實根據(jù)。的確，現(xiàn)代法治主義自１９７０年代中期起出現(xiàn)了某種程度的正統(tǒng)性危機，正在經(jīng)歷批判和反思的考驗。但是，我們?nèi)绻�因此油然產(chǎn)生一種倒錯的勝利感，覺得人治也是可以推崇的，甚至連“七出三不去”也有道理，那就未免要貽笑大方。這么說并不意味著筆者反對重新認識中國法的歷史經(jīng)驗，也不意味著對傳統(tǒng)文化持全盤否定的態(tài)度，更不意味著對歐美式現(xiàn)代法治主義的某些缺陷以及多元進化過程中的非普遍性一面視而不見。我要強調(diào)的只是∶后現(xiàn)代最重要的本質(zhì)在于批判，特別是對一定社會中的強勢話語的批判（這正是現(xiàn)代知識分子的神圣使命，也符合中國君子士所推崇的道統(tǒng)觀）。當這種批判變得只針對弱勢話語，只適用于現(xiàn)代化的文本而不適用于傳統(tǒng)文本時，就會滑向保守主義，使中國失去反思和改革的能力。中國面臨的時代任務是在激進的革命后留下的制度空白之處從事現(xiàn)代法治秩序的建構(gòu)，這一現(xiàn)實需求有目共睹。置這樣的國情條件于不顧，反倒在現(xiàn)階段的中國大談特談現(xiàn)階段的歐美學術(shù)圈所關(guān)心的“解構(gòu)”問題，盲從空虛的話語流行，僅僅滿足于在別人的自我批判的論點中搜索自我表揚的論據(jù)，這些廉價傾銷的舶來品，即使改頭換面采用了“地方風味小吃”的包裝紙，除此以外究竟還有多少附加價值呢？不言而喻，全球一體化的趨勢要求共時性議論和新視野，社會變革也往往需要通過對文化傳統(tǒng)的再解釋的方式進行。但如果太拘泥于社會價值層面的抬杠，只會演變成話語霸權(quán)的爭奪和或有或無的僵局，缺乏建設(shè)性契機，更難在大范圍內(nèi)達成基本共識。而如果太拘泥于特定語境的關(guān)照，以閱讀詩詞的思維模式來閱讀法律，并忽視根據(jù)自我的經(jīng)驗而形成的合理性評價標準怎樣才能與他者共有的問題，又會受縛在某種狹隘、封鎖的“意義之網(wǎng)”（布迪厄Pierre Bourdieu）里，或者在維特根斯坦（Ludwig Wittgenstein）形容為“由隘路和廣場、舊屋和新房以及先后增筑的庭院宅府等構(gòu)成的語言古都的迷魂陣”[27]中喪失方向感，既不能與對象保持距離，也沒有合理化的交通規(guī)則和可比性的（commensurable）參照體系，各家各戶都關(guān)門自閉在各自特有的話語空間里，多元文化主義（multiculturalism）的壁壘遮斷了公共性對話的機會。在已經(jīng)設(shè)定了這樣的情境和語境之后還要再談什么咸與遵循的法治秩序，豈不是成心要造一座與現(xiàn)實可行的制度脫節(jié)了的空中樓閣嗎？為了使有關(guān)法治的討論不陷入相對主義的迷宮或者勢不兩立的僵局，真正具有可以跨越復數(shù)文化或者包含復數(shù)涵義的多元性，以下我將把關(guān)注的焦點從價值論轉(zhuǎn)到與多元主義相洽的認識論。首先回到“吾日三省其身”（孟子）、“認識你自己”（蘇格拉底）這樣的哲學源頭，即一切懷疑、反思的出發(fā)點，對中國傳統(tǒng)的社會秩序以及法律制度進行批判性的重新認識和解釋。但是不同于所謂“語境論（Perspective Rationalism or Contextualism）”[28]，我試圖把涉及特定語境的個人觀點與集體觀點、內(nèi)在觀點與外在觀點加以區(qū)分，在強調(diào)自我或本土的經(jīng)驗基礎(chǔ)的同時也強調(diào)他者或域外的經(jīng)驗以及雙方的互動關(guān)系，以保持自我在與他者相遇時的精神結(jié)構(gòu)上的彈性和開放性，避免偏狹和冥頑不化。我認為，只有以開放的心態(tài)迎向他者、尋求共同語言和共同關(guān)心，并在此基礎(chǔ)上通過對話或溝通來克服“多元性造成的不知（pluralistic ignorance）”和失語癥或自閉癥，找到互補互利的機遇，才能充分享受那種遠遠超越了自我經(jīng)驗、本土經(jīng)驗的豐腴資源，才能探索出一條為中國建設(shè)既符合國情、又接軌國際的法治秩序的新路徑。

　　總之，在一個不能對他者完全開放的語境里，我們沒有機會真正理解當代中國所追求、所需要的現(xiàn)代法治，也很難有說服力地闡述具有本土特色的法理、更何談有效地推行適應全球一體化時代的法制改革。

　　二 對中國秩序原理的反思之反思

　　或許有人會認為，自從“五四運動”以來，中國社會意識形態(tài)的主流正是對傳統(tǒng)文化的反思、批判乃至否定，因此關(guān)鍵的問題不是他者的缺位，而是自我的喪失。這種看法表面上有道理，但實際上卻并不能成立。問題是對他者和自我作了什么樣的本質(zhì)界定。過去的歷史巨變主要表現(xiàn)為價值體系的簡單逆轉(zhuǎn)，是一個不斷過激化的過程，總的來說缺乏認識論層面的冷靜思考。何況在這個過程中登堂入室的他者是以否定現(xiàn)代的方式出現(xiàn)的極端理性主義模式，在那種既針對傳統(tǒng)又針對現(xiàn)代的雙重意義上的革命以及不斷革命的背后，其實是讓民粹主義式的價值判斷和通俗文化變成了新秩序的核心，讓固有的保守基因以最先鋒的方式反復發(fā)作[29]。由此可見，對二十世紀中國的反思和批判進行再反思和再批判是非常必要的。

　　然而，法學方面的反思之反思、批判之批判，似乎還沒有來得及讓一個現(xiàn)代法治的結(jié)構(gòu)定形，強調(diào)主觀性、否定客觀性、對規(guī)范系統(tǒng)和職業(yè)群體進行解構(gòu)的后現(xiàn)代思潮就已經(jīng)洶涌起來了。這倒不是由于學院里的某些教授與法院里非科班出身的大批審判員之間在與歐美的“新左派”以及批判法學比賽誰更激進方面達成了什么共謀，而是由于現(xiàn)代法治在中國的確難以推行、收效微弱，甚至還出現(xiàn)了各種乖戾現(xiàn)象。例如，要“審判獨立”，結(jié)果卻眼見得司法腐敗乘機蔓延；
要加強公民的權(quán)利意識，結(jié)果冒出個玩弄法條的高手王海靠打假訴訟致富，讓人啼笑皆非。在這樣法律與社會的隔閡過大，嚴格依法辦事明擺著是費力不討好的情況下，非理性的“無為無不為”的達觀或者“率意隨興而為”的主觀于是乎很容易發(fā)揮影響，就像拿破侖法典實施百年之后，理想和現(xiàn)實的差距日益明顯，導致法國突然流行在法律之外需求秩序和正義的所謂“馬尼奧現(xiàn)象（le phenomene Magnaud）”一樣[30]。在１９４０年代，中華民國的法典不能滲透到農(nóng)村，西北革命根據(jù)地的司法管轄范圍內(nèi)“馬錫五審判方式”大受歡迎，或多或少也可以發(fā)現(xiàn)類似的道理。當然，除了這兩個“馬青天”在法律價值論層面逆反的個人行為方式外，也還可以存在其他更合理的選擇，特別是在重新認識和反思現(xiàn)實條件的前提下進一步改善現(xiàn)代法治的制度安排。筆者持后一種立場。

　　在法治秩序的建構(gòu)屢試不成、改革的目標遲遲不能達到的今天，的確有必要檢討一下對中國傳統(tǒng)文化和現(xiàn)實社會的把握是否正確、新制度的設(shè)計是否適當、能否采取某種與西歐法治模式在功能上等價的替代性方案等問題。無論如何，首先需要換一個角度對中國傳統(tǒng)秩序原理進行考察、理解以及再解釋，否則關(guān)于中國法治的討論就無法深入下去。

　　前面已經(jīng)引用粱啟超的見解，指出中國法律思想往往視法律和命令同為一物。但是也要看到，法律體系的設(shè)計以及運作的實踐還存在另外一個側(cè)面，這就是被稱為“禮法雙行”、“刑政相參”、“情法兼到”、“德刑并用”的多元性契機以及在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)的矛盾制度化。制度層面的這種多元構(gòu)成在漢代儒士主持的法律解釋運動之后表現(xiàn)得十分鮮明[31]。雖然中國學者對這一特征不可謂不重視，但是，對“以禮入法”所引起的中國秩序原理的變化及其深遠的意義似乎沒有充分展開討論。我認為，有可能導致問題的解決的關(guān)鍵恰恰就在這里。

　　關(guān)于“禮”的論述已經(jīng)不勝枚舉，但從法社會學的觀點來考察，禮的本質(zhì)無非是特殊的持續(xù)型人際關(guān)系的制度化形態(tài)，是在互惠原則和禮樂教化的基礎(chǔ)上形成的“關(guān)系秩序”，用昂格爾（Roberto M.Unger）的話來說，是“相互作用的法”[32]。在日常生活當中，通過拉關(guān)系的相互作用、討價還價的試錯過程以及“建構(gòu)關(guān)系的社會工程”（金耀基的表述），人與人之間的網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)勢必會按幾何級數(shù)不斷增長，因而關(guān)系秩序勢必會迅速擴張或者稠密化，演變得非常復雜。與歐美社會不同[33]，在中國“關(guān)系秩序”不僅僅是在國家制度之外的生活世界的一部分，而是其核心。為此，中國被認為是“關(guān)系本位”的[34]，是一種“關(guān)系主義”社會的典型[35]。另外，“關(guān)系秩序”也不僅僅是區(qū)別于“法律秩序”與之并立的非正式的民間秩序，而且被編織到“法律秩序”當中成為正式的國家制度的一個組成部分。在這樣的格局里，關(guān)系網(wǎng)絡無所不在，個人甚至可以借助“關(guān)系學”的技術(shù)來為自己或者為他人作出角色定義，改變自己與社會的邊際，從而部分地塑造和修改社會的結(jié)構(gòu)[36]。那么，與上述特殊狀態(tài)相對應的國家制度究竟是如何運作的？社會秩序的特征應該如何闡述？法治的理念是否可行？現(xiàn)在來對這些問題進行初步的探討[37]。

　　１作為復雜系的法律秩序

　　不妨這么來看中國傳統(tǒng)的秩序原理，即通過漢代“以禮入法”的解釋性轉(zhuǎn)變，形成了把強調(diào)整齊劃一的“法律秩序”（律令）與強調(diào)臨機應變的“關(guān)系秩序”（禮教）結(jié)合在一起的社會結(jié)構(gòu)，其中的關(guān)系網(wǎng)絡是呈幾何級數(shù)不斷增長的。為了在這兩種性質(zhì)迥異、相反相成的秩序之間保持均衡，作為秩序載體的司法官僚等必須基于合情合理合法的原則，參照復數(shù)性的規(guī)范、當事人的意愿和滿足度以及社會關(guān)系恢復協(xié)調(diào)的要求再三進行調(diào)整和說服。在某種意義上可以說，任何一項具體的法律決定都是以全體承認、并無異說為目標，都可能表現(xiàn)為試錯、反饋以及通過無限反復達成的“合理的合意”。在這個過程中，根據(jù)特定當事人之間的主觀性進行的社會交換必然頻繁出現(xiàn)，引起法律適用方面的隨機漲落甚至導致一種復雜的混沌狀態(tài)。中國秩序的上述機制很容易讓人聯(lián)想到“分形（fractals）”式的“復雜化（complexification）”∶類似復函數(shù)Ｚ2＋Ｃ那樣的由倍增的關(guān)系網(wǎng)絡（變動系）與機械的法律體制（定常系）所組成的統(tǒng)治公式，通過極其簡單的非線性過程（交涉、議論以及合意）的反復以及向各組成部分的反饋而呈現(xiàn)出無限豐富的變形[38]。我認為，中國傳統(tǒng)的法律秩序完全可以被理解為一種復雜系（a complex system）[39]。

迄今為止還沒有人從這樣的角度來理解中國的秩序原理。但是，我們可以發(fā)現(xiàn)一些洞察力很強的學者已經(jīng)隱約感覺到某些相關(guān)的跡像。例如，韋伯把中國法文化理解為一種官僚根據(jù)實踐理性進行的試驗，(點擊此處閱讀下一頁)即權(quán)力的試行[40]；
指出中國歷史早期就存在資本主義萌芽及其他與西歐類似的現(xiàn)象[41]；
強調(diào)中國人精神結(jié)構(gòu)中的多元性組合[42]；
注意到在“天人合一”觀念下出現(xiàn)的類似分形原理或者全息原理的“小宇宙（microcosm）”[43]。龐樸揭示了中國傳統(tǒng)的辨證法是“一分為三”、“循環(huán)滋生”、“脫胎于混沌的雜多”[44]。劉長林特別強調(diào)《呂氏春秋》中提出的社會控制方面的圜道觀，認為這是中國傳統(tǒng)文化中最根本的觀念之一，即通過循環(huán)“從有限中引出無限”[45]。還有人發(fā)現(xiàn)《易經(jīng)》中存在著“古代中國式的分形（the ancient Chinese fractals）”[46]。我認為《易經(jīng)》關(guān)于生成動態(tài)和結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換的思維方式正是理解中國傳統(tǒng)法律原理的一把鑰匙。

　　顯而易見，我稱為“復雜系的法律秩序”這樣的中國制度設(shè)計，從整體上看，完全不同于凱爾森（Hans Kelsen）所設(shè)想的金字塔型的井然有序的規(guī)則體系，它不采納把所有事實都九九歸一于法律條文之下的包攝技術(shù)，因而不可能按照還原主義的“法律八股”的思路進行復雜性縮減，也很難通過透明而精確的概念計算來充分保障行為結(jié)果的可預測性。這種秩序是在各種差異因素互相干涉中形成并不斷改變的有序化的一種過程和一定狀態(tài)，可以想像為從律令制的主干不斷分枝、生長的一棵活的“決定之樹”[47]。在如此豐富多樣而又變易不居的各種不同因素之間，當然需要維持盡可能多的反饋和溝通的渠道，或者建立某種能使法律與社會互相聯(lián)系貫穿的“通道性制度”（圖依布納Gunther Teubner 的表述），這就是“圜道”[48]、即現(xiàn)代中國所說的“從群眾中來、到群眾中去”的上通下達；
需要在各種相生相克的訴求中達成均衡的睿知，這就是通過試錯進行適當調(diào)整的實踐理性；
需要秩序擔綱者勵精圖治的勤勉，因此必須規(guī)定嚴格的責任以及加強監(jiān)督機制。如果不具備上述條件，那樣一種包含許多偶然性、建立在安定與變化的微妙均衡之上的動態(tài)秩序就會立即自然而然地分崩離析。

　　２制度設(shè)計的擬態(tài)性

　　根據(jù)歐基里德幾何學和牛頓力學的原理建立起來的單純系（這里的所謂“單純”，僅指即使再精致復雜的抽象建構(gòu)都可以通過線性過程進行要素還原和實驗再現(xiàn)），只有預設(shè)了前提條件才能成立。但是，復雜系卻充滿了整個世界。從傍晚山村的裊裊炊煙，到陽春京城的絲絲柳絮，從掠過晨空的鳥群，到尋覓過冬儲備食物的蟻陣，那隨機的軌跡、那偶然的隊形，雖然一過即逝、了無舊痕、只可追憶不可重演，但都能夠用復雜系來描述和說明其基本原理。因此，作為復雜系的法律秩序顯然更接近自然狀態(tài)，甚至是在有意模仿自然狀態(tài)。中國法制的設(shè)計思路正是如此，所以說“道法自然”，“道生法”。具體表現(xiàn)是∶

　　“春夏生長，圣人象而為令；
秋冬殺藏，圣人則而為法；
故令者，教也，所以導其民人；
法者，刑罰也，所以禁強暴也；
二者治亂之具，存亡之效也”[49]。

　　在時間維度上，為適應季節(jié)的性質(zhì)而編制“時政綱領(lǐng)”，司法審判活動也必須因時制宜；
在空間維度上為適應方位的性質(zhì)而講究“風水堪輿”，甚至連兵刑施政場所的決定也必須因地制宜。在這樣互相關(guān)聯(lián)的有機性宇宙秩序當中，自然的災異祥瑞與社會的動蕩安寧是互相關(guān)聯(lián)的，反常變異的現(xiàn)象往往被理解為對冤獄多有、民意郁結(jié)的一種“天譴”或“示威”[50]。根據(jù)歷史的記載，例如雄雞下蛋、肥豬啃人等奇事發(fā)生時，在西歐是法官按照審判人犯的程序一本正經(jīng)地向行為不軌的動物卻問罪科罰[51]，而在中國，皇帝將按照整頓綱紀的程序反過來對本來八竿子打不著的法官們追究責任[52]。韋伯認為諸如此類的巫術(shù)信仰正是中國統(tǒng)治權(quán)力分配的憲法性基礎(chǔ)的一部分[53]。讓我更感興趣的并不是中國式秩序的終極根據(jù)的性質(zhì)，恰恰是法律規(guī)范對具體事實的“變己適應（autoplastic adaptation）”[54]，即法的擬態(tài)性或者仿生學。法律有時君臨社會之上，但更多的場合卻隱蔽甚至融化在社會之中。這種擬態(tài)性使得表面上看來十分簡單機械的權(quán)力結(jié)構(gòu)可以具有相當程度的彈力和生命力，在某種意義上甚至可以說，國家的合法化契機就隱藏在這種迷彩變色、流轉(zhuǎn)不居的權(quán)力關(guān)系之中。因此，中國的社會秩序并沒有設(shè)定作為“憲法性基礎(chǔ)”的終極根據(jù)，而只需要對在“求民情”和“教化”基礎(chǔ)之上作出的“明斷”表示心悅誠服的承認規(guī)則。

　　另外，法律還要與民間的自發(fā)秩序保持一致，就像“變色龍”或者木葉蝶的色彩、斑紋甚至形狀與周圍的物質(zhì)環(huán)境相似并隨之變化，借以自我保護。所謂“禮者，因人之情，緣義之理”[55]、“君子行禮不求變俗”[56]、“藏于官則為法，施于國則成俗”[57]、“律意雖遠，人性可推”[58]，表明國家為了與地方風土民情相協(xié)調(diào)，并不強求統(tǒng)一，反而特意為差異性留下了回旋余地。因此，法律系統(tǒng)與外部環(huán)境（特別是人際關(guān)系網(wǎng)絡）之間的分際是流動的、連續(xù)的。在這樣的條件下，國家秩序比較容易借助社會的內(nèi)在化支持而長治久安，也比較容易進行“奇正相生”、“反復其道”的自我復制以及多樣化的創(chuàng)造和選擇，甚至像種牛痘那樣通過導入異物來刺激抗體增殖的方式或者小范圍內(nèi)摹擬異物、在調(diào)整適應的經(jīng)驗中進行學習的方式來獲得對違法行為、外部干擾等的免疫能力以及從混沌中有序化的自組織能力[59]。

　　在這樣的擬態(tài)性制度設(shè)計里，國家對于法律手段的運用很難精密化。恰恰相反，必須采取整體生態(tài)的觀點、辨證法的觀點來把握法律與社會關(guān)系網(wǎng)絡的互動，將諸如歪打正著、輕重微調(diào)、連鎖反應之類的實施效果也都納入令行禁止的視野或者校準目標誤差的范圍之內(nèi)。如果可以把司法者比喻成為社會病理的臨床醫(yī)師的話，那么中國的法律執(zhí)行更像老郎中根據(jù)經(jīng)絡理論或祖?zhèn)髅胤竭M行的針灸以及辨證治療（例如社會治安綜合治理），往往要采取非對稱性戰(zhàn)略，“以一當十”（例如采取設(shè)置熱線舉報電話和巡回人民法庭等方式）或者“以十當一”（例如采取大規(guī)模全面動員的“嚴打”運動、集中人力物力重點辦理“要案”的方式）。在這種作業(yè)過程中，執(zhí)法猶如用兵，協(xié)商議論就是博弈，不得不講究戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)，政策性思考比法理性思考更重要。有人或許要問，如果中國法的本質(zhì)真的是結(jié)合了決定論和概率論，有一套“變己適應”的工夫，那么粱啟超所提出的“視法律與命令同為一物”命題還能成立嗎？豈不是有些自相矛盾？

　　在回答這個問題之前，首先應該對觀念的不同層次進行區(qū)分。討論法律與命令的關(guān)系，著眼點其實是落在權(quán)力狀態(tài)上。從命令的角度來理解法律，是指國家意志以上下級縱向關(guān)系的方式傳達，具有直接的物理性強制力，在命令者與被命令者之間缺乏公正程序、嚴格的概念解釋以及獨立的第三者裁判等中間環(huán)節(jié)或者客觀化機制作為媒介。雖然天理和民情也可以對權(quán)力的行使進行限制，但限制也好不限制也好都具有很強的主觀性和偶然性，缺乏制度條件的擔保。特別是在權(quán)力與民情發(fā)生沖突的場合，是權(quán)力而不是民情占據(jù)絕對的優(yōu)勢，這時法律的命令特征就會表現(xiàn)得很露骨。因此，本文開首援引的粱啟超命題仍然成立，只是不應片面理解其內(nèi)涵，從而忽視中國法還存在著強制與合意短路聯(lián)接的那一面。還需要指出的是這樣一個特殊的悖論∶正由于中國的關(guān)系秩序無所不在、極其堅韌，國家才特別有理由維持法律作為命令的強制力，以便對不斷伸張的社會性權(quán)力予以制衡，讓主權(quán)者的意志穿透重重疊疊的中間層滲透到末端。一般而言，當民間自發(fā)秩序出現(xiàn)以下兩種情形時，國家性權(quán)力的長驅(qū)直入就會發(fā)生∶一是現(xiàn)實的交涉和人際關(guān)系網(wǎng)絡使社會的力量對比失去均衡（例如貧富懸殊過大、地區(qū)差距過大），頻繁出現(xiàn)以強凌弱的局面，國家必須站出來“為民申冤”[60]；
二是社會的次級文化過分發(fā)達，達到“帝力于我何有哉”的程度，出現(xiàn)了尾大不掉的局面，國家不得不把權(quán)力集中起來以維持“大一統(tǒng)”[61]。這當然不等于說國家的集權(quán)性決斷和強制命令都可以正當化。但有一點是可以肯定的，只要社會的功能關(guān)聯(lián)和涵義關(guān)聯(lián)沒有整體性改觀，變革的各項措施沒有配套，那么權(quán)力就必然會在很大程度上按照現(xiàn)有的邏輯行事。另外，關(guān)于法律的概念理解可以有廣義、狹義之分。筆者在前面對中國法秩序的闡述，基本上是把“以禮入法”之后的法律體系作為前提的，而粱啟超在談法律時顯然側(cè)重于“禮法雙行”、“禮先法后”那個射程更加有限的“法”。由于這樣的區(qū)別，在表述上當然會出現(xiàn)不同。但是，即使對中國法采取廣義的界定，即使承認根據(jù)他人意志的強制與基于環(huán)境甚至本人同意的強制之間的分際在中國的“父母官”式的政治文化氛圍里有些曖昧不清，我們不得不承認個人的精神自主性和潛在能力還是備受壓抑的，也非常缺乏民權(quán)的觀念，所以有些敏銳而激進的文士（例如戴震、魯迅）會發(fā)出國家“以理殺人”、“禮制吃人”之類的感嘆或抨擊，所以傳統(tǒng)的法律還是不能說它已經(jīng)真正脫離了強制性命令的窠臼。

　�。硠�場國家以及共鳴效果的產(chǎn)生

　　但儒家的理想畢竟是要否定強制和命令，實現(xiàn)禮樂教化的德治。這與公器私化的“家天下”以及絕對君權(quán)的實際政治往往產(chǎn)生尖銳的矛盾（順便指出，這種事實性矛盾的存在也使中國法律秩序的描述很容易給人有邏輯性矛盾的印象）。正因為理想與現(xiàn)實的反差如此之大，才特別需要“以刑去刑”的修辭來自我解嘲，所謂“內(nèi)圣外王”、“正心、修身、齊家、治國、平天下”的統(tǒng)治模式只好多半停留在禮儀表演的層面。在這個意義上也可以認為傳統(tǒng)的秩序原理造就了一種劇場國家。

　　“劇場國家”的概念是人類學家吉爾茲（Clifford Geertz）提出來的[62]。他認為如果按照政治與儀禮的關(guān)系進行分類，可以發(fā)現(xiàn)三種不同的國家制度安排，即一是把以強制力為背景的立法權(quán)、征稅權(quán)等硬件作為政治的本質(zhì)，否定或者無視儀禮等文化因素的重要性；
二是雖然也承認儀禮的重要性，但把這種軟件部分看成只是硬件的附屬物；
三是把儀禮等看作政治的本質(zhì)，例如印度尼西亞的巴里政治文化，表現(xiàn)出劇場國家的特征。日本的法哲學家長尾龍一認為強調(diào)“八佾舞于庭，是可忍也，孰不可忍也”的中國傳統(tǒng)秩序也是如此[63]。鑒于中國“漢承秦制”、“外儒內(nèi)法”以及在徭役和租方面具有很強的資源汲取能力的歷史事實，我對把中國完全歸入上述第三類型倒是持保留態(tài)度的。但我也認為中國的確很接近劇場國家，只是除了通過祭祀典禮進行禮樂教化這一幕劇情之外，還應看到“縣治象之法于象魏，振木鐸以徇之，使萬民觀”[64]以及公開行刑示眾的森然場面。前者是皇權(quán)威儀和萬眾歸順的表演，后者是皇權(quán)報復和逆賊痛苦乃至伏罪悔過的表演。在劇場國家之中，人民既是演員又是觀眾，還起著見證或說服的作用。

　　關(guān)于劇場國家使制裁可視化的側(cè)面，�？略凇侗O(jiān)獄的誕生》一書中以法國的歷史事實為素材作了非常精彩的分析。他在指出肉刑以及公開處決作為政治性典禮儀式的性質(zhì)之后，進一步對其中的涵義和功能作了以下解釋∶

　　“肉刑之所以被深深嵌入司法實踐當中，是由于它可以在明示事實同時運用權(quán)力。肉刑可以保證書證與口供、秘密與公開、勘驗程序與動員坦白的結(jié)合。此外，它還可以在罪犯袒露的身體之上再現(xiàn)犯罪事實并使之自受。它甚至還能通過給予同樣恐怖的方式在揭露犯罪之余消滅犯罪。它使被處刑者的身體變成了統(tǒng)治者適用制裁的場所、權(quán)力現(xiàn)形的錨地以及夸示統(tǒng)治者與罪犯之間的力量懸殊的機會”[65]。

“……在肉刑儀式里，民眾扮演主角，只有經(jīng)過他們在現(xiàn)場的親身見證之后，(點擊此處閱讀下一頁)帷幕才會落下”[66]。

　　“在本應只宣示國王權(quán)力并讓人感到顫栗的處刑中，也存在著類似節(jié)日狂歡的非禮的一面，使各自的角色被顛倒，權(quán)力者受到愚弄，罪犯儼然成為英雄”[67]。

　　這樣正邪逆轉(zhuǎn)、騷動造反的情節(jié)，在中國（例如《水滸傳》里描述那樣）也比比皆是。為了避免上述以肉刑為支點的政治互動的風險，于是乎出現(xiàn)了對刑罰乃至司法制度的現(xiàn)代化改革，基本方向是把肉刑儀式變成通過勞動和說服對罪犯實施精神改造的學校[68]。其結(jié)果，表演性的肉刑淡出視野，更加隱蔽、更加個別化的懲罰方式取而代之。但是在中國，傳統(tǒng)的制裁可視化儀式至今還仍然殘存在某些地方、某些時期的公審或公判大會當中。

　　另外，在解決民事糾紛以及形成村落自治秩序方面，雖然不像肉刑或處決那么富于“戲劇性”，但也存在著說理者、心服者以及被說服者之間的角色分擔和演出，存在著“刑牲誓神”、“化民成俗”、“耆老一唱眾人和”的祭祀典禮和締約儀式。日本東洋法制史教授寺田浩明用“主唱·唱和”的公式來表述這種齊心合意的社群機制，很能傳神[69]。在這里，與國家祭典和行刑儀式有所不同，民間儀禮是與人與人之間交互行為的自發(fā)規(guī)則聯(lián)系在一起的。正是由于存在著特殊的關(guān)系網(wǎng)絡和共鳴結(jié)構(gòu)，中國法律的實施更容易傾向于采取樹立模范、開創(chuàng)風氣這樣一種似乎比較間接的方式，從而劇場國家的屬性也得以維持甚至強化。

　�。磳ふ揖�衡點的博弈

　　在強調(diào)觀眾視角和共鳴效果的制度條件下，個人對服從法律往往比較容易提出討價還價的要求，交涉成為秩序原理非常重要的因素。交涉是以互惠為基礎(chǔ)的，伴隨著各種形式的經(jīng)濟性交換和社會性交換；
而交涉的結(jié)果如何則取決于社會力量對比以及正當化處理；
因此可以說交涉過程中既存在市場化的契機，也存在政治化的契機。當市場化到了連原則和規(guī)范都可以成為交易對象的程度，當政治化到了廣大民眾都被卷進來的程度，這時某種特殊的當事人主義和過分的交換性就會滲透到法制之中，甚至還會引起解構(gòu)現(xiàn)象。無怪乎人們可以在中國法律秩序的深層結(jié)構(gòu)中發(fā)現(xiàn)一些“超現(xiàn)代（hypermodern）”或類似“后現(xiàn)代”的因素。

　　一般認為中國社會的傳統(tǒng)是“上下有序”，在上與下之間只存在縱向關(guān)系，這種觀念是錯誤的。正如津梅爾（Georg Simmel）指出的那樣，上下關(guān)系里面其實也存在著橫向的交互性以及選擇的機會，即使在絕對專制主義統(tǒng)治之下，被統(tǒng)治者還是可以提出諸如對庇護予以承諾之類的要求，還是有一定選擇空間的。如果法律作為強制命令試圖抹殺法律限制對象的一切自發(fā)性和反作用，那么法律本身就很難內(nèi)在化、社會化，執(zhí)行的實效也會成問題[70]。換言之，在關(guān)系秩序發(fā)揮功能的一切地方，個人就有討價還價的余地，因此法律秩序不可能還原為某個單純的要素，規(guī)范內(nèi)容也不可能是單義的，對具體案件的處理更不可能徹底排除偶然的因素。于是，司法以及其他有關(guān)的社會現(xiàn)象都可以在不同程度上被理解為尋找互動關(guān)系均衡點的試錯過程（類似經(jīng)濟學蛛網(wǎng)模型所描述的市場動態(tài)），在其中起驅(qū)動作用的主要機制就是――津梅爾說的――人與人之間的“社會性博弈（Gesellschaftsspiel）”[71]。

　　在關(guān)系秩序和社會博弈現(xiàn)象很突出甚至于普遍化的中國[72]，政治權(quán)力的行使不得不面對由交涉引起的層出不窮的偶然性、復雜性以及動態(tài)性，有時懷柔優(yōu)撫，有時凌厲無赦。因此，對同一種秩序，韋伯可以看到“中國式的博愛”、“儒教合理主義”、狄百瑞可以看到“自由的傳統(tǒng)”，而維特佛格爾（Karl A.Wittfogel）則看到國家凌駕于社會之上的“東洋專制主義”[73]。但當我們采取多元化的視角來重新審視中國的經(jīng)驗素材時就會發(fā)現(xiàn)，“以禮入法”之后的秩序原理已經(jīng)不能再進行還原主義的處理，為了避免繼續(xù)犯“盲人摸象”那樣的錯誤，有必要提出新的工具框架乃至范式來進行整合性的研究和說明。本文把中國法律秩序理解為復雜系，就是這樣一種嘗試。顯而易見，這樣的秩序原理對西歐現(xiàn)代法治的模式是一大挑戰(zhàn)――似乎存在一種難以還原為個別主體意志的統(tǒng)治戰(zhàn)略，然而究竟是誰設(shè)計了整體格局卻又說不清楚；
權(quán)力本身是彈性可變的，但同時也的確能夠排除社會關(guān)系的抵抗來達到目的。

　�。敌〗Y(jié)∶可以同情卻未必能夠同意采取復雜系的范式來把握中國傳統(tǒng)的法律秩序，可以發(fā)現(xiàn)其中的確存在許多精妙的制度設(shè)計（尤其從統(tǒng)治戰(zhàn)略的觀點來看更是可以擊節(jié)贊嘆的），許多令人困惑不已的現(xiàn)象都可以得到比較妥貼的說明，甚至對權(quán)力的專制性也能或多或少給予同情的理解。應該承認，對中國的秩序原理以及法制的現(xiàn)代化不能繼續(xù)采取過去那種簡單貼標簽的態(tài)度，以為只要意識形態(tài)和政治體制一變就可以萬事大吉。由于社會的狀況設(shè)定迥異，加上路徑依存的因果連鎖作用，中國制度變遷的軌道不可能與西歐的完全重合，不少地方都需要修正甚至獨辟蹊徑。但在另一方面，我們也不能掉到“凡是現(xiàn)實的就是合理的”的枯井里去一個勁兒地仰天蛙鳴，或者因為移植的淮橘變成枸橘之類的實例太多而對在中國構(gòu)建一種帶有普遍性的現(xiàn)代法治秩序徹底悲觀絕望。中國傳統(tǒng)社會的最大問題是通過“交涉”的媒介，很容易流于力量對比關(guān)系決定一切的事態(tài)，使原則和規(guī)范名存實亡、失去意義。從宏觀層面上看，本來法律是用以縮減復雜性的，它本身如果也復雜化了，對于事實的混沌采取任其自然的態(tài)度，就會出現(xiàn)所謂“雙重不確定性（double contingency）”無法解消的困境[74]，就會發(fā)生復雜化失控（即∶不是從簡單到復雜、也不是從復雜到簡單、而是復雜、復雜、再復雜）的問題，在很多情形下公共選擇就會變得很困難。另一方面，從微觀層面上看，當事人正是因為雙方自主協(xié)商不能解決糾紛才訴諸法院的，如果法院也還是當斷不斷，斷而不絕，甚至縱容那糾纏不已的一方當事人所提出的再三繼續(xù)交涉的要求，正義就無從體現(xiàn)，審判程序也就變得可有可無�？傊�，在偶然性、復雜性以及動態(tài)性過度強化的條件下，社會就會缺乏透明度，一切都變得不確定，這既不利于交易成本的計算和交易安全，也容易為權(quán)力的恣意行使提供機會。雖然社會的關(guān)系網(wǎng)絡、個人之間的相互作用以及“變己適應”的價值取向也能使權(quán)力受到一定的限制，甚至導致在國家機關(guān)內(nèi)部設(shè)立自警裝置，但仍然缺乏約束權(quán)力的制度性條件特別是外部監(jiān)督機制。因此我們必須認識到，中國的秩序原理存在著重大欠缺，這種欠缺隨著產(chǎn)業(yè)社會的發(fā)展以及權(quán)利意識的增強而日益顯露，只有通過對法制進行現(xiàn)代化――我指的是在與其說是解“魅”，毋寧說是去“超”的意義上的現(xiàn)代化――才能彌補糾正。也就是要使復雜性的社會具有某種能夠“以不變應萬變”的機制。

　　三 民主的法治離中國人并不遙遠

　　中國社會的多元化規(guī)范體系、司法過程中的選擇空間、特殊的當事人主義、交換性（包括經(jīng)濟交換和社會交換）的泛化、強調(diào)說理工作、注意權(quán)力結(jié)構(gòu)的彈性和反思化、把實踐理性嵌入意識形態(tài)之中，等等，這些基本因素其實都在不同程度上與現(xiàn)代主義的精神是相洽的，在某些方面甚至可以說是有過之而無不及，因此才出現(xiàn)了與竹內(nèi)好留意到的“現(xiàn)代的超克”這一涵義有所不同的“超現(xiàn)代”提法[75]。問題在于中國傳統(tǒng)的選擇、交換、說理、反思都非常缺乏制度性條件的保障，容易為一時一地事實上的力量對比關(guān)系左右，公共決定的過程帶有太大的任意性，對事實上的偶然因素不能進行有效的非隨機化處理，因此社會缺乏相對確定的行為預期。正如排長隊等巴士的人們在不知道下一趟班車何時會來，甚至無法確信是否還有班車再來的情形下，很容易產(chǎn)生搭末班車的心態(tài)，爭先恐后、推推搡搡、把各種必要的禮貌和規(guī)則都踐踏得一塌胡涂。

　　中國秩序的瞬間性解體以及大規(guī)模的崩潰往往起因于對規(guī)則“討價還價的服從”，即決定過程中存在過度的交換性或市場性，導致超越于當事人主觀滿足度之上的客觀性標準無從確立甚至公器私用。當上述趨勢一旦普及，任何個人或集團都難以挽狂瀾于既倒。在這個意義上可以說超現(xiàn)代的泛化交換性或市場性是一種強有力的社會結(jié)構(gòu)溶解劑。因此，法制變革的基本任務就是通過政治體制的現(xiàn)代化來盡早為市場奠定非市場性的基礎(chǔ)，以防止為健全的大規(guī)模市場機制所需要的普遍信用也被特殊化的市場性本身反噬殆盡。這種奠定非市場性基礎(chǔ)的作業(yè)還表現(xiàn)為∶在通過有決斷力的國家來打破地域性秩序、中間共同體以及人際關(guān)系網(wǎng)絡的割據(jù)、形成統(tǒng)一的國內(nèi)市場的同時，也通過分權(quán)制衡的制度設(shè)計、透明而確定的法律規(guī)則以及公平合理的程序來限制這種強大的主權(quán)國家，并且采取制度化的方式把個人選擇轉(zhuǎn)寫到公共選擇的框架里，再用公共選擇的框架反過來限制個人選擇。對于中國而言，這個基本任務在相當程度上意味著要把程序作為避免復雜化失控的那種“以不變應萬變”的機制，要使按照程序已經(jīng)生效的法律規(guī)范和判決不再廣泛容許討價還價的事后交涉，使權(quán)利體系與互惠關(guān)系有所區(qū)隔[76]。用更加簡潔的公式來表述，就是從“以禮入法”的狀態(tài)回到真正意義上的“禮法雙行”，從“雙重不確定性”的狀態(tài)轉(zhuǎn)為“以不變應萬變”的程序安排――既保留更大的選擇空間，又避免本質(zhì)互異的規(guī)范秩序糾纏不清。

以上說的都是中國法制現(xiàn)代化的必要性。我們還應進一步探討現(xiàn)代法治的現(xiàn)實可行的途徑。對傳統(tǒng)秩序原理進行重新審視的結(jié)果表明，要推行“法律至上”、“審判神圣”的西歐式法治主義理念的確是極其困難的，但是嚴格的依法行政和守法奉公卻并非奢望。在“以禮入法”運動之后，中國法律秩序中產(chǎn)生了強制與合意的短路聯(lián)接，結(jié)果導致了強制不行、合意不純的尷尬局面。因此，所謂回到“禮法雙行”就是首先要實現(xiàn)“合理的合意”與“正當?shù)膹娭啤钡姆蛛x，使合意成為真正的個人意思自治，使強制能真正貫徹落實。眾所周知，在今天中國的民間糾紛解決以及民事訴訟制度下，“合理的合意”已經(jīng)進一步演化成為“合法的合意”[77]，而在更大的范圍內(nèi)，“正當?shù)膹娭啤币踩找姹焕斫鉃楹虾醭绦蛘�義的強制[78]，顯然，以避免“雙重不確定性”和復雜化失控現(xiàn)象為宗旨的法治化、程序化正在逐步成為中國社會的主流。有人曾經(jīng)對特別強調(diào)法律程序的意義表示懷疑，也有人曾經(jīng)對中國社會能夠迅速接受新程序主義觀念表示吃驚。其實只要對中國傳統(tǒng)的秩序原理進行一番觀察和思考就可以認識到，在那樣一種圍繞情、理、法、權(quán)、術(shù)、勢的交涉動態(tài)和偶然結(jié)局中，推行法治必須從交涉的有序化、偶然的非隨機化開始，否則一切都無從談起�？梢哉f，在傳統(tǒng)的互動過程與現(xiàn)代的公正程序之間其實是一紙之隔兩重天，現(xiàn)在我們應該做而且能夠做到的不外乎捅破天窗紙來說亮話、減少黑箱操作而已。通俗地闡述程序的意義，就是在抓牌和打牌之前先把規(guī)矩說清楚、定下來，只有這樣做無論結(jié)果是贏是輸所有玩家都能認可和接受。這層道理顯然是絕大多數(shù)中國人都完全可以理解的。如果抓到“黑桃三”再說首盤不先從“紅桃三”出牌，抓到四張“老Ｋ”再說可以向滿手好牌的對手來一次“四人幫奪權(quán)”，無論你把這當中的實質(zhì)正義說得如何天花亂墜，誰愿贊同？！除非大家都玩得極不認真，不認真到連憲法改幾次、怎么改都無所謂的程度，否則，結(jié)果不是掀翻牌桌，就是洗牌不玩。言歸正傳，在社會價值激烈沖突和轉(zhuǎn)換的過程中，更容易達成共識或妥協(xié)的究竟是“公有理、婆無理”這樣的實體性判斷還是“公說半晌，婆也說半晌”的程序性安排，究竟是證明的客觀性判斷還是舉證責任的分配方式，我想答案將不言而喻。只有在程序問題得到解決之后，才能減弱乃至消除“雙重不確定性”，與此相應，實體問題也得到解決的可能性才會顯著增大。特別是在規(guī)范多元化或者價值多元化的狀況下，(點擊此處閱讀下一頁)如果非要在涉及信仰或真理等實體問題上爭出個高下是非來，那種場面決不會比農(nóng)村因端午節(jié)賽龍舟而發(fā)生的械斗更溫和[79]。而現(xiàn)代法治的程序論就是要以承認多元性為前提，劃出一塊理性討論和決定社會整體利益的公共空間，而把難以進行理性討論的價值問題都歸類于私人領(lǐng)域，不作出武斷的裁判。既然認識到中國文化本來就具有多元化契機，而當前的社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型正在進一步加劇多元化的進程，那就完全沒有理由拒絕承認程序在多元調(diào)整方面的決定性意義。試問∶在多元化的背景下，如果離開了程序正義，還可以到哪里去尋求公認的正義？！這么說決不是在提倡一種還原主義。恰恰相反，正是由于主張各種并存的價值相互之間不能還原，正是由于正視復數(shù)主體的判斷因人而異且變化不居，才特別需要程序來作為建構(gòu)法治秩序的礎(chǔ)石或者錨地。僅就這一點而言，程序論既有現(xiàn)代性，也有后現(xiàn)代性；
既適用于作為單純系的法治秩序，也適用于作為復雜系的法治秩序；
既是動態(tài)的，也是一種有效的安定化裝置。

　　在社會的多元構(gòu)成比較明顯的背景下，中國傳統(tǒng)的設(shè)計是通過“圜道”這樣的通道性制度來媒介不同部分、不同因素。在當代，形成了更先進的“群眾路線”、“法律試行”、“判后回訪”等反饋機制。我認為，這種上通下達的各種途徑和方式其實都可以按照程序正義的原理進行改編重組，在這么做了之后，議論和審議的合理性就會大大增強，法律決定過程的民主化水準就會大大提高。特別是如今信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)日益普及，在虛擬空間的電子公告欄（ＢＢＳ）、電子論壇、政府上網(wǎng)工程、電郵線路、電腦資料庫以及“案件審理流程管理”的追蹤系統(tǒng)里，可以發(fā)現(xiàn)“圜道”的最新版本以及反思性調(diào)整的無限可能性[80]。這種狀況一方面為民主的法治秩序提供了前提條件，另一方面也有利于提高合理主義層面法制現(xiàn)代化的效率。特別是通過司法行政電腦化（virtualising administration of justice），中國有可能跨越現(xiàn)代司法制度基礎(chǔ)建設(shè)的某些階段，減少事務性中間環(huán)節(jié)，以更迅速、更廉價的方式把信息傳遞到更廣的范圍。審判空間的可視化既有利于下級法院的合議庭或獨任法官抵制來自上級法院以及外部社會的干涉，也有利于司法行政當局督促辦案人員提高審判的效率，還有利于加強社會監(jiān)督或輿論監(jiān)督以達到“審者也受審”的民主化司法目標。當然，在此基礎(chǔ)上，像福柯借助“一覽性監(jiān)督裝置”的隱喻所提示的那種現(xiàn)代性國家權(quán)力的基本屬性也有可能完全實現(xiàn)，甚至不妨設(shè)想某種有中國特色的現(xiàn)代法治秩序正是在既分散、又集中、互相監(jiān)督、互相制約的電子網(wǎng)絡、技術(shù)編碼以及合理化程序中得以形成和發(fā)展。如果說中國傳統(tǒng)秩序的特色是在“情理兼到”的原則之下最大限度容許在法律過程中進行交涉、交換、說服、屈服的相互作用，現(xiàn)代法治建構(gòu)的上述思路并沒有完全抹殺這一特色。只不過要對原有的設(shè)定進行如下修改∶把非正式的討價還價變成合乎公正程序的辯論協(xié)商，把用儒家倫理語言展開的議論變成用法言法語展開論證，把作為善意和自警裝置的“圜道”變成以權(quán)利和外部監(jiān)督為基礎(chǔ)的公共論壇，把主體之間純屬偶然的訴訟博弈變成在法律職業(yè)協(xié)助下操作的技術(shù)性博弈，把對司法機關(guān)采取的“權(quán)限不清、責任嚴究”的管理方式變成“權(quán)限分明、責任自負”的管理方式，如此等等。在這樣的變革當中，雖然立法者很重要，但解釋者的角色作用也很重要、甚至更加重要。因為法律秩序?qū)﹃P(guān)系秩序的滲透不可能表現(xiàn)為直接的令行禁止，需要通過解釋者的記敘、闡述、說理以及宣傳來爭取更廣泛的理解并形成共鳴效果。在這個意義上，可以說與培養(yǎng)合理的解釋者有關(guān)的一切制度化作業(yè)，特別是包括審判方式的合理化、全國法律家資格統(tǒng)一考試制度的設(shè)立等在內(nèi)的司法改革的歷史影響將是非常深遠的。總而言之，現(xiàn)代的民主法治在中國不僅是必要的，而且還是現(xiàn)實可行的。鑒于傳統(tǒng)秩序原理的特征，法制改革的基本方向是在交涉、議論等相互作用的固有動態(tài)中，通過程序和論證來形成合理的定向化公共選擇機制。在今后推動改革深入的過程中，有必要逐步把社會的關(guān)注點從立法者轉(zhuǎn)到解釋者。我們將迎來一個依照程序性規(guī)則重新解釋中國社會、重新解釋現(xiàn)代法治的時代！

　�。ǎ玻埃埃蹦辏乖�，在清華大學法學院口頭報告，文稿發(fā)表于《戰(zhàn)略與管理》2001年第5期）

　　[1]《易傳·系辭上》。

　　[2]《韓非子·八經(jīng)篇》。《尚書·呂刑》中甚至還有“制百姓于刑之中”的表述。

　　[3]《管子·明法》。這里對法的理解，基本上不出明代丘浚的視野∶“法者，罰之體；
罰者，法之用。其實一而已矣”（語出《大學衍義補》卷一百）。

　　[4]《荀子·君道》。雖然其本意在賢人德政，但這種法原論很容易導致所謂“生法者君，守法者臣”式的惡性法律實證主義。

　　[5]《孔子家語·刑政·執(zhí)轡》。

　　[6]《漢書·董仲舒?zhèn)鳌贰?/p>

　　[7]方孝儒《遜志齋集·深慮論》。

　　[8]黃宗羲《明夷待訪錄·原法》。

　　[9]粱啟超“論中國成文法編制之沿革得失”《飲冰室合集·文集》第６冊（中華書局，１９３６年）６頁。

　　[10]詳見J.Austin,The Province of Jurisprudence Determined (ed.by H.L.A.Hart,Weidenfeld and Nicolson,1954)pp.24,32,184ff.,253f.,346.特別值得注意的是奧斯丁理論與德國的薩維尼（Friedrich K.von Savigny）、英國的梅因（Henry J.S.Main）等人的歷史法學觀點之間的相反相成的復雜關(guān)系。關(guān)于這一點，參閱田中成明等《法思想史》（有斐閣，１９８８年）１０５－１１５頁。

　　[11]布萊克《法律的運作行為》（唐越、蘇力譯，中國政法大學出版社，１９９４年）２頁。另外，關(guān)于布萊克的法律概念的修正及其與中國歷史經(jīng)驗之間的對應關(guān)系，參閱Kam C.Wong “Black’s Theory on the Behavior of Law Revisited I-IV”,International Journal of Law Vol.23No.2(1995)pp.213-215,Vol.26No.1(1998)pp.75-119,No.3(1998)pp.365-392,Vol.28No.4(2000)pp.327-374.

　　[12]詳見哈耶克《自由秩序原理》（鄧正來譯，三聯(lián)書店，１９９７年）。參閱鄧正來“哈耶克的社會理論”《中國社會科學季刊》１９９７年８月號、“社會秩序規(guī)則二元觀――哈耶克法律理論的研究”《北大法律評論》第２卷第２輯（１９９９年）、石元康“海耶克論自由與法治”《二十一世紀》第５６期（１９９９年）。但是值得注意，在反對現(xiàn)代的進步啟蒙思想的保守主義社會理論的層面，哈耶克與奧斯丁的意識形態(tài)潛流其實是相通的。

　　[13]參閱李步云《走向法治》（湖南人民出版社，１９９８年）、郭道暉《法的時代呼喚》（中國法制出版社，１９９８年）、夏勇“法治是什么？――淵源、規(guī)誡與價值”、鄭永流“德國‘法治國’思想和制度的起源與變遷”，均載《公法》第２卷（２０００年）、蔡道通“現(xiàn)代性∶中國法治化的生成支點”《南京師大學報》２００１年第２期。[14]關(guān)于這一點，不妨參閱拙稿“面向２１世紀的法與社會”，原載《中國社會科學》１９９６年第３期，為筆者的論文集《法治秩序的建構(gòu)》（中國政法大學出版社，１９９９年）所收。我對多元性現(xiàn)代法治觀的提倡，還散見于拙稿“中國法文化的蛻變與內(nèi)在矛盾”《比較法研究》１９８７年第４期、“法治與選擇”《中外法學》１９９３年第４期等等。在此順便答復一下希望我辨誣的那些熱心的朋友們∶我想還是不卷入曾被紐曼（C.Newmann）形容為后現(xiàn)代式“話語膨脹（inflation of discourse）”那樣的非生產(chǎn)性口舌之爭為好。

　　[15]例如∶韋伯（Max Weber）提出法治秩序的擔保機制包括物理性強制和心理性強制這兩個方面，后者涉及不同文化背景下的正當化問題。哈特（H.L.A.Hart）從法制內(nèi)在的視角提出了第一層規(guī)則和第二層規(guī)則的分類、作為終極規(guī)則的承認規(guī)則的概念以及“自然法最低限度內(nèi)容”的設(shè)想，富勒（Lon L.Fuller）則從法制外在的視角提出了參與的命題、立法者對多元性的調(diào)整以及程序性自然法。盧曼（Niklas Luhmann）和哈貝馬斯（Jugen Habermas）還超越自然法論與法律實證主義的二項對立格局，在系統(tǒng)的溝通活動和行為的溝通活動及其程序性條件中尋求法治秩序的價值根據(jù)。另外，西方現(xiàn)代法律結(jié)構(gòu)的多元組合性（例如希臘因素和猶太因素的交織，例如Michael Walzer關(guān)于現(xiàn)代市民社會的所謂“框架之中有框架”式復合結(jié)構(gòu)的模型）最近也引起學界重視。

　　[16]語出蘇力“現(xiàn)代化視野中的中國法治”《閱讀秩序》（山東教育出版社，１９９９年）１４９頁、１９１頁。需要提醒讀者，在借用哈耶克關(guān)于“秩序”的思想時，為了防止庸俗化和誤解，必須注意兩點∶第一、他只是強調(diào)秩序不能通過個別性強制命令的方式改變，并不否認通過法律改善秩序的可能性；
第二、他主張通過試錯過程來實現(xiàn)人性發(fā)展，但堅決反對功利主義。也許可以辯稱不妨借助鄉(xiāng)土社會的自發(fā)秩序以及自治機制來制約國家權(quán)力，對這種可能性韋伯早已留意，見他的名著《儒教與道教》（洪天富譯，江蘇人民出版社，１９９７年）１０７頁及隨后的分析，但是，韋伯認為氏族共同體擁有超越法律甚至抗拒法律的權(quán)力的結(jié)果，使統(tǒng)一的國內(nèi)市場所需要的根據(jù)標準化的規(guī)則進行交易成本計算的作業(yè)變得十分困難，現(xiàn)代法治秩序也無從談起。我認為韋伯的這個見解還是正確的。[17]中國法學界圍繞這類問題的意見對立，在一些商榷性文章（恕我不在這里具體列舉）以及由中國人民大學法律與全球化研究中心主辦的題為“后現(xiàn)代法學與中國法制現(xiàn)代化”的研討會（２００１年１月６日召開）上可以略見端倪（據(jù)朱景文教授寄給我的未刊稿“關(guān)于后現(xiàn)代法學研究中的若干理論問題――‘后現(xiàn)代法學與中國法制現(xiàn)代化’研討會論文與發(fā)言摘要”。借此機會表達由衷的謝意以及對我本人因故未能應邀參加會議的歉意）。

　　[18]對于這種倒錯現(xiàn)象，日本東京大學法學院教授井上達夫從作為權(quán)力裝置的知識悖論的角度進行過精辟的分析。Cf.Inoue Tatsuo “Liberal Democracy and Asian Orientalism”,in Joanne R.Bauer &Daniel A.Bell (eds.)The East Asian Challenge for Human Rights (Cambridge Univ.Press,1999)pp.39-42.

[19]有關(guān)的文獻汗牛充棟，這里只舉三本書供讀者疏理概念時參考。一本是安德遜（Perry Anderson）《后現(xiàn)代性的起源》（王晶譯，(點擊此處閱讀下一頁)聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，１９９９年），把后現(xiàn)代思潮的來龍去脈交代得十分清楚。另一本是Fredric Jameson,Postmodernism,or,the Cultural Logic of Late Capitalism (Duke University Press,1991)，特別強調(diào)了后現(xiàn)代的歷史階段性和后產(chǎn)業(yè)社會的時代背景。還有一本是李歐塔（Jean-Francois Lyotard）《后現(xiàn)代狀況――知識、社會以及語言游戲》（小林康夫譯，書肆風中薔薇，１９８６年），深刻揭示了后現(xiàn)代主義與制度以及政治合法性之間的關(guān)系。

　　[20]See J.Derrida “Force of Law:The ‘Mystical Foundation of Authority’”,Cardozo Law Review:Deconstruction and the Possibility of Justice Vol.11No.5-6(1990)pp.920-1045.

　　[21]G.Minda,Postmodern Legal Movements;Law and Jurisprudence at Century’s End (New York Univ.Press,1995)p.2.

　　[22]見拙著《法治秩序的建構(gòu)》（中國政法大學出版社，１９９９年）４００頁。

　　[23]關(guān)于這一點，趙毅衡“‘后學’與中國新保守主義”《二十一世紀》第２７期（１９９５年）和徐賁“什么是中國的‘后新時期’？”《二十一世紀》第３６期（１９９６年）、“再談中國‘后學’的政治性和歷史意識”《二十一世紀》第３９期（１９９７年）里有很精辟的分析。

　　[24]E.Said,Orientalism (Georges Borchardt Inc.,1978).

　　[25]Mainly see P.Cohen,Discovery History in China (Columbia Univ.Press,1984).

　　[26]參閱張頤武“再說‘闡釋中國’的焦慮”《二十一世紀》第３４期（１９９６年）、“面對全球化的挑戰(zhàn)”《二十一世紀》第３８期（１９９６年）。[27]L.Wittgenstein,Philosophical Investigations (G.E.M.Anscombe tr.,Basil Blackwell,1976)p.18.

　　[28]N.Rescher,Pluralism:Against the Demand for Consensus (Oxford Univ.Press,1993)一書里對與多元主義相關(guān)的幾種認識論（例如懷疑主義、混淆主義、不加區(qū)別的相對主義以及內(nèi)視合理主義或話語脈絡主義等）分別進行了批判性考察，很有參考價值。

　　[29]正是由于存在著這樣的激進保守悖論，所以１９９２年前后余英時與姜義華以及其他有代表性學者之間關(guān)于中國現(xiàn)代思想史（特別是革命命題以及后來提出來的“告別革命”命題）的評價的爭論很難得出簡明的結(jié)論。[30]在十九世紀與二十世紀之交，擔任法院審判長的馬尼奧采取不依法律依良知的方式斷案，贏得好評如潮。但是后來的法學者對他的主觀性審判多持批評意見。據(jù)大木雅夫《異文化的法律家》（有信堂，１９９２年）８０－８１頁。

　　[31]按照瞿同祖的表述是“中國法律的儒家化”，按照余英時的表述是“儒學的法家化”，各強調(diào)了一個側(cè)面。但是漢代“以禮入法”改革最重要的意義在于通過儒法合流形成了一個法制多元主義架構(gòu)。有關(guān)的論述，參閱瞿同祖《中國法律與中國社會》（中華書局，１９８１年）３０３頁以下（尤其是３２８－３４６頁的附錄）、余英時《歷史與思想》（聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，１９７６年）３１頁以下。[32]見昂格爾《現(xiàn)代社會中的法律》（吳玉章、周漢華譯，中國政法大學出版社，１９９４年）８４頁。

　　[33]關(guān)于歐美的關(guān)系秩序以及關(guān)系社會，法社會學有所研究，例如∶Barbara Yngvesson,“Re-Examining Continuing Relations and the Law”Wisconsin Law Review Vol.1985No.3(1985),Gidon Gottlieb,“Relationism:Legal Theory for a Relational Society”The University of Chicago Law Review Vol.50No.2(1983).

　　[34]粱漱溟《中國文化要義》（香港三聯(lián)書店有限公司，１９８７年）９３頁。

　　[35]詳見園田茂人“關(guān)于中國‘關(guān)系主義’的基礎(chǔ)性考察”《社會學》第１２號５４－６７頁。

　　[36]參閱金耀基“儒家學說中的個體和群體”《中國社會與文化》（牛津大學出版社，１９９２年）１－１６頁。

　　[37]這里的論述在許多地方吸收和綜合了拙著《超近代的法――中國法秩序的深層結(jié)構(gòu)》（ＭＩＮＥＲＶＡ人文·社會科學叢書之２３，米內(nèi)爾瓦書房，１９９９年）的內(nèi)容，特此說明。

　　[38]這也意味著在審判過程中存在一種選擇空間，其可視化圖像見拙著《法治秩序的建構(gòu)》（注１４前引）１２９頁。[39]關(guān)于復雜系的概念，建議首先閱讀J.Casti &A.Karlqvist (eds.)Complexity,Language and Life (Springer Verlag,1986)，它不僅是初學者入門的鑰匙，還能提供許多思想線索。

　　[40]韋伯《儒教與道教》（注１６前引）１７７頁。

　　[41]同上，２６０頁。

　　[42]同上，２６４頁。

　　[43]同上，２２４－２２６頁。需要指出，關(guān)于“小宇宙”的觀念，既與價值規(guī)范無關(guān)的莊子式逍遙境界，也有以反身求仁為目標的孟子式自律境界。從“小宇宙”與“大宇宙”的關(guān)系以及秩序形成的角度來看，后者更容易引起法律理論的興趣。最能簡潔說明分形原理或者全息原理與中國秩序原理之間類似性的是《呂氏春秋·執(zhí)一》所說的“以身為家，以家為國，以國為天下，此四者異位同本”。[44]參閱龐樸《一分為三――中國傳統(tǒng)思想考釋》（海天出版社，１９９５年）。

　　[45]參閱劉長林《中國系統(tǒng)思維》（中國社會科學出版社，１９９０年）第一篇一、二，尤其是１４－３１頁。

　　[46]See Arnold Keyserling and R.C.L.,“The I Ching and Five Stages of Creative Time”,http://www.chance and choice.com/Chance and Choice/chapter5.html.Cf.also R.C.L.,“Fractals,Evolution and the I Ching”,http://www.ichingwisdom.com/IchingWisdom/intro.html,and his “The Chinese Laws of Creativity”,http://www.lawsofwisdom.com/LawsofWisdom/chapter8.html,Katya Wlter,Tao of Chaos:DNA &the I Ching Unlocking the Code of the Universe (New York:Kairos Center,1994).

　　[47]用邵雍《皇極經(jīng)世》里的話來表達，即∶“……一分為二，二分為四，四分為八，八分為十六，十六分為三十二，三十二分為六十四。故曰分陰分陽，迭用柔剛，易六位而成章也。十分為百，百分為千，千分為萬；
猶根之有干，干之有枝，枝之有葉；
愈細則愈繁，合之斯為一，衍之斯為萬”（卷七“觀物外篇”）。從科學的角度來考察這種思想的抽象建構(gòu)，與作為分形原理基礎(chǔ)的堪托（Georg Cantor）集合、費根堡穆（M.J.Feigenbaum）數(shù)列的周期倍增分枝圖以及曼德布洛（Szolem Mandelbrojt）集合是所見略同的（請參閱注１４前引拙著６３－６６頁）。指出這一點倒不是想給“國家聲教既訖四夷”的自炫心理作注腳，只不過要強調(diào)一下中國傳統(tǒng)的秩序觀重在從機械性到有機性的演化以及混沌的邊緣；
在把決定論和概率論結(jié)合起來、不是把復雜化約為簡單而是從簡單衍生出復雜的意義上，這是一個與根據(jù)歐基里德幾何學、牛頓力學建立的規(guī)范體系完全不同的世界觀。[48]從社會控制和法律實施機制的角度對“圜道”給出的古典定義是∶“令出于主口，官職受而行之，日夜不休，宣通下究，纖于民心，遂于四方，還周復歸，至于主所，圜道也”（《呂氏春秋·圜道》）。具體的實例有所謂《云夢秦簡》里的“行書律”以及近世的“循環(huán)簿”等制度。

　　[49]桓寬《鹽鐵論·詔圣篇》。

　　[50]參閱孫廣德《先秦兩漢陰陽五行說的政治思想》（臺灣商務印書館，１９９３年）第四章、第五章，粱治平《尋求自然秩序中的和諧――中國傳統(tǒng)法律文化研究》（上海人民出版社，１９９１年）第十二章。

　　[51]詳見池上俊一《動物審判――西歐中世的正義的自然秩序觀》（講談社，１９９０年）。

　　[52]李約瑟專門對此進行過分析，見他的論文“中國與西洋的人的法律與自然的法則（下）”（山田慶兒譯）《思想》第５０１號（１９６６年）１２０頁以下。

　　[53]韋伯《儒教與道教》（注１６）２２６頁。但他根據(jù)“巫術(shù)之園”的觀點主張中國只有通過解“魅”才能真正實現(xiàn)合理主義（特別是體系理性意義上）的現(xiàn)代化。

　　[54]這一特征還表現(xiàn)為中國審判文書缺乏既判力，而在現(xiàn)代的法律試行中反映得更加明顯。詳見前引拙著《法治秩序的建構(gòu)》１４５頁以下。

　　[55]《管子·心術(shù)》。

[56]《禮記·曲禮》。(點擊此處閱讀下一頁)參閱呂思勉“古代法律不強求統(tǒng)一”《呂思勉讀史札記·上》（上海古籍出版社，１９８２年）５８８頁。

　　[57]《管子·立政》。

　　[58]傅霖《刑統(tǒng)賦》。

　　[59]關(guān)于中國法律從對異物或者違背的部分性處理的經(jīng)驗中進行學習和反思，從而獲得消化和免疫能力的生物性機制，參閱拙著《超近代的法――中國法秩序的深層結(jié)構(gòu)》（注３６）４１－４３頁、５０頁。

　　[60]例如北宋王安石厲行法治、摧制豪強兼并的改革措施，閱讀鄧廣銘《王安石――中國十一世紀的改革家》（人民出版社，１９７５年）可知其概略。此外，還可以參閱寺田浩明“權(quán)利與冤抑――清代聽訟和民眾的民事法秩序”滋賀秀三等著《明清時代的民事審判與民間契約》（王亞新等譯，法律出版社，１９９８年）１９１頁以下。

　　[61]關(guān)于近世通過越級直訴的“京控”制度實現(xiàn)中央對基層的控制，參閱歐中坦（Jonathan K.Ocko）“千方百計上京城――清朝的京控”（謝鵬程譯）高道蘊、高鴻鈞、賀衛(wèi)方（合編）《美國學者論中國法律傳統(tǒng)》（中國政法大學出版社，１９９４年）４７２頁以下。關(guān)于當代在分權(quán)改革中出現(xiàn)問題導致重新集權(quán)的要求，參閱王紹光“分權(quán)的底線”《當代中國研究》１９９５年第１－２期３９頁以下。[62]See C.Geertz,Negara:The Theatre State in Nineteenth Century Bali (Princeton Univ.Press,1980).參閱青木�！皟x禮與國家”《儀禮的象征性》（巖波書店，１９８４年）。

　　[63]長尾龍一《古代中國思想札記》（信山社，１９９９年）２２－２３頁。引文出自《論語·八佾》。

　　[64]《周禮·天官·大宰》。

　　[65]米歇爾·�？隆侗O(jiān)獄的誕生――監(jiān)視與處罰》（田村淑譯，新潮社，１９７７年）５８頁。

　　[66]同上，６０頁。

　　[67]同上，６３頁。

　　[68]在這一思路的延長線上，�？略噲D采用邊沁（Jeremy Bentham）設(shè)計的“一覽性監(jiān)視裝置（Panopticon環(huán)形監(jiān)獄）”的隱喻來把握現(xiàn)代性權(quán)力的本質(zhì)。參閱前引書１９８頁以下。根據(jù)福柯提示的理論框架來分析中國社會治安的特征以及制度變遷的重要學術(shù)成果有∶Michael R.Dutton,Policing and Punishment in China;From Patriarchy to “the People”(Cambridge Univ.Press,1992).關(guān)于這本書的評析，Cf.Ji Weidong,“Power and People in Relational Network:Dutton on Chinese Social Control”,Law &Society Review Vol.29No.3(1995)pp.553-562.

　　[69]寺田·前引論文（注５８），２４４－２４７頁。

　　[70]詳見格歐克·津梅爾《社會學――關(guān)于社會化諸形式的研究·上卷》（居安正譯，白水社，１９９４年）第３章“上位與下位”。

　　[71]關(guān)于“社會性博弈”的概念內(nèi)容，參閱津梅爾《社會學的根本問題（個人與社會）》（清水幾太郎譯，巖波書店，１９７９年）８１頁。

　　[72]關(guān)于這一點，黃光國（編）《中國人的權(quán)力游戲》（巨流圖書公司，１９８８年）、翟學偉“中國人際關(guān)系網(wǎng)絡中的平衡性問題∶一項個案研究”《社會學研究》１９９６年第３期、李培林“流動民工的社會網(wǎng)絡和社會地位”《社會學研究》１９９６年第４期等提供的實例可供參考。

　　[73]See Karl A.Wittfogel,Oriental Despotism (Yale Univ.Press,1957)Chap.3.

　　[74]參閱Ｔ·帕森斯《社會體系論》（佐藤勉日譯本，青木書店，１９７４年）４２頁以下。

　　[75]關(guān)于前一種意義上的“超現(xiàn)代”觀，參閱竹內(nèi)好“中國的現(xiàn)代與日本的現(xiàn)代”《竹內(nèi)好評論集第３卷――日本與亞洲》（筑摩書房，１９６６年）。

　　[76]例如美國“法院多窗口受理”（multi-door courthouse）改革計劃的思路也與這個構(gòu)想有些相通之處。關(guān)于國內(nèi)的類似提案，參閱李浩“民事審判中的調(diào)審分離”，載江平（主編）《民事審判方式改革與發(fā)展》（中國法制出版社，１９９８年）。

　　[77]例如，１９８９年公布的現(xiàn)行人民調(diào)解委員會組織條例第６條規(guī)定了人民調(diào)解的三大原則，即依法、自愿以及不限制訴權(quán)。１９９１年公布的現(xiàn)行民事訴訟法第９條規(guī)定∶“人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；
調(diào)解不成的，應當及時判決�！�。

　　[78]例如，左衛(wèi)民“公正程序的法哲學探討”《學習與探索》１９９３年第４期、《價值與結(jié)構(gòu)――刑事程序的雙重分析》（四川大學出版社，１９９４年），孫笑俠“法律程序剖析”《法律科學》１９９３年第６期，湛中樂、王敏“行政程序法的功能及其制度――兼評《行政處罰法》中程序性規(guī)定”《中外法學》１９９６年第６期，陳桂明《訴訟公正與程序保障――民事訴訟程序之優(yōu)化》（中國法制出版社，１９９６年）、《程序理念與程序規(guī)則》（中國法制出版社，１９９９年），劉榮軍《程序保障的理論視角》（法律出版社，１９９９年）。

　　[79]或許還有人要在這里對現(xiàn)代法治本身的信仰性提出一個明知故問、操作讀者時差的質(zhì)疑。對此我在拙稿“憲政的復權(quán)”《二十一世紀》第４７期（１９９８年）業(yè)已給出了答案∶“信仰形成機制的實質(zhì)在于、人們與其說是相信法律本身，毋寧說是相信法律被廣泛信奉的事實狀態(tài)，或者說是相信那些信奉法律的人”（７頁）。正是出于同樣的考慮，我在“法律職業(yè)的定位”《中國社會科學》１９９４年第２期第二節(jié)中指出了在存在科舉信仰的文化氛圍里通過法律職業(yè)的專精化以及由此形成的社會威信來建立對現(xiàn)代法治的信仰和信心的可能性（６９頁以下）。這種僅以法律職業(yè)群體的社會威信為支點的法治信仰機制與承認價值取向多元化并不矛盾。[80]詳見拙稿“數(shù)位時代與法網(wǎng)的重新編織――信息技術(shù)在中國司法改革中的作用”《法社會學》第５４號（２００１年）２２２－２３５頁。[80]詳見拙稿“數(shù)位時代與法網(wǎng)的重新編織――信息技術(shù)在中國司法改革中的作用”《法社會學》第５４號（２００１年）２２２－２３５頁。

　　文章來源：《戰(zhàn)略與管理》2001年第5期

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