王利明：論征收制度中的公共利益（上）
發(fā)布時間:2020-06-22 來源: 感恩親情 點擊： 
【摘要】 我國《物權(quán)法》中明確規(guī)定了“公共利益”的概念，但并未對公共利益這一法律術(shù)語加以定義。為了增強法律的可操作性，保障物權(quán)法所規(guī)定的公共利益能夠得到正確的實施，更為了落實公益性和建設(shè)性建設(shè)用地征地制度的改革，有必要在法律上將公共利益類型化。從法學(xué)方法的角度來看，類型化存在著不周延、不完全的固有缺陷，除了正面列舉之外，法律還可以通過采反面排除的方式，對不屬于公共利益的情形予以直接排除，從而降低公共利益概念的不確定性。應(yīng)當(dāng)著重將公共利益的判斷納入程序控制的范疇，由司法機關(guān)解決公共利益的爭議。
【關(guān)鍵詞】征收；
公共利益；
類型化；
排除方式；
程序控制
十七屆三中全會發(fā)布的《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》（以下簡稱“決定”） 指出，應(yīng)當(dāng)“改革征地制度，嚴(yán)格界定公益性和經(jīng)營性建設(shè)用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補償機制”。這不僅明確了公共利益在征收中的重要地位，而且還指出了界定公共利益的必要性。根據(jù)《憲法》第10條的精神，[1]我國《物權(quán)法》在第42條、44條有關(guān)征收征用的規(guī)定中明確規(guī)定了“公共利益”的概念。據(jù)此規(guī)定，公共利益是啟動征收征用程序的實質(zhì)性要件，也是政府從事征收征用活動的最終目的之所在。值得注意的是，《物權(quán)法》并未對公共利益這一法律術(shù)語加以定義。因此，在《物權(quán)法》實施中，如何正確把握公共利益的內(nèi)涵、類型、標(biāo)準(zhǔn)等問題，直接關(guān)系到《物權(quán)法》的正確實施和公民財產(chǎn)的權(quán)益保護(hù)問題。為此，本文擬以征收制度為分析的基礎(chǔ)對象，對公共利益若干問題進(jìn)行探討。
一、《物權(quán)法》中公共利益概念的特點
公共利益（public interest ， bonum commune ，intérêt public ，ffentliches Interesse） ，是與私人利益相對的另外一種利益類型，就是否可以對其作一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩x，或者如何作出定義等問題，學(xué)理上存有較大爭議。按照美國學(xué)者亨廷頓的看法，由于研究方法的不同，對于“公共利益”的理解也不同，主要表現(xiàn)為三種理解：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的價值和規(guī)范，如自然法、正義和正當(dāng)理性等；
二是公共利益被看做是某個特定的個人、群體、階級或多數(shù)人的利益；
三是公共利益被認(rèn)為是個人之間或群體之間競爭的結(jié)果[2]。一般認(rèn)為，公共利益是指有關(guān)國防、教育、科技、文化、衛(wèi)生等關(guān)系國計民生的不特定多數(shù)人的利益[3]，其強調(diào)利益享有者的“公共性”，也是對政府援引公共利益從事征收征用等活動的一種限制。
邊沁曾認(rèn)為，國家的目的就是最大程度地促進(jìn)公共利益，實現(xiàn)社會最大多數(shù)人的幸福[4]。嚴(yán)格地說，公共利益是包括私法在內(nèi)的任何法律的追求目標(biāo)，其是整個私法領(lǐng)域的一個重要概念，除了物權(quán)法之外，此概念在合同法、侵權(quán)法、人格權(quán)法等領(lǐng)域也有較大的適用余地。即使從物權(quán)法的角度來看，公共利益的適用范圍也非常廣泛，除了作為征收征用的基本條件之外，也是對一些私人利益進(jìn)行限制的正當(dāng)性來源。雖然公共利益是和私人利益相對應(yīng)的范疇，但它們都是民法所要保護(hù)的對象，且在保護(hù)上不存在根本性的矛盾和沖突，反而應(yīng)當(dāng)是相互促進(jìn)和發(fā)展的。一方面，私人利益的有效維護(hù)有賴于一個良好的公共社會環(huán)境，只有在公共利益得以良好實現(xiàn)的社會，私人利益才能得到最有效的保護(hù)并能得到最大化的實現(xiàn)。另一方面，私人利益的有效維護(hù)，也必將促進(jìn)公共利益目標(biāo)的實現(xiàn)，因為公共利益說到底關(guān)系到不特定的社會成員的個體利益，如果私人利益不能獲得充分保護(hù)，公共利益也難以全面實現(xiàn)。當(dāng)然，法律所保護(hù)的公共利益與私人利益也是相分離的。在現(xiàn)代社會，任何具有正當(dāng)性的法律都必須是為了社會的“公共利益”，而不僅僅是為了某個特定私人的利益而制定的[5]，否則，法律就失去了其作為社會關(guān)系調(diào)整工具的本色和意義。
我國《物權(quán)法》在多個法律條文中使用了公共利益的概念，體現(xiàn)了對公權(quán)力的限制和對私權(quán)的保障�！段餀�(quán)法》規(guī)定“公共利益”的概念，首先是要解決物權(quán)征收的正當(dāng)性和合法性問題。[6]所謂征收，是指國家基于公共利益的需要，通過行使征收權(quán)，在依法支付一定補償后，將集體、單位或者個人的財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)給國家所有。作為現(xiàn)代法治國家的一項基本原則，任何單位和個人非經(jīng)征收不得剝奪他人的不動產(chǎn)，從比較法的角度來看“， 征收（taken）”一般是基于“公共利益”和“正當(dāng)補償（just compensation） ”這幾個概念而展開的。[7]早在1789年，法國《人權(quán)宣言》第17條就確立了財產(chǎn)征收的三大條件：合法認(rèn)定的公共利益的存在；
對被征收人所造成的損失予以公平的補償；
補償必須在移轉(zhuǎn)占有財產(chǎn)之前進(jìn)行，即事先公平補償[8]。美國憲法第5 修正案（U. S. Const . amend. V. ） 規(guī)定，“非給予公正的補償，不得基于公共使用（Public Use） 而征收私人的財產(chǎn)�！笔澜绺鲊砂l(fā)展史也表明，私法的發(fā)展是圍繞對私權(quán)的確立和維護(hù)來展開的。但自20 世紀(jì)末期以來，國家對私權(quán)的干預(yù)不斷加強，其中重要的一個方面就表現(xiàn)在，為了實現(xiàn)公共利益，對私人人身和財產(chǎn)權(quán)予以適度的限制。然而，從比較法的角度來看，對于公共利益的概念，仍然存在不同的理解。[9]在實踐中通常是由法官判斷政府的實際征收行為是否符合公共使用的目的（public use） 。[10]
我國2004年《憲法修正案》第22條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償�！边@也是我國法律首次從憲法的高度確立了“公共利益”的概念，為各基本法規(guī)定并運用該概念提供了基礎(chǔ)。我國《物權(quán)法》根據(jù)憲法的精神，在第42條關(guān)于征收征用中也規(guī)定了“公共利益”的概念�？梢哉f，《物權(quán)法》規(guī)定公共利益的概念意義重大，這具體表現(xiàn)在有利于保護(hù)私人的財產(chǎn)權(quán)益，規(guī)范政府的行政行為。作為限制私人權(quán)利前提的公共利益，該概念具有如下特點：
1. 不確定性。嚴(yán)格說來，任何法律概念都具有不同程度的不確定性。但與其他法律概念相比，公共利益具有更高程度的不確定性，屬于不確定概念（Unbestimmer Rechtesbegriff） 的范疇，有學(xué)者曾將其與公序良俗、誠實信用等一起列入彈性條款的范疇[11]。其不確定性表現(xiàn)在：概念的內(nèi)涵和外延很難有一個確切的界定，而是需要結(jié)合個案中的具體情況來判斷和確定。具體來說，一方面，公共利益作為不確定概念在法律上很難給出明確的定義，也很難進(jìn)行內(nèi)涵的界定。
因為任何定義和概念都存在僵化的弊端，難以解決實踐中的各種需要。有學(xué)者認(rèn)為，公共利益的不確定性主要就表現(xiàn)在“公共”的不確定性和“利益”的不確定性。公共是許多私人的集合體，一個公共需由多少的私人來組成？這是難以確定的[12]。而且利益內(nèi)容本身是一個價值判斷的范疇，具有很強的主觀性，不同的人對社會公共利益的判斷可能是因人而異的。例如拆除某個房屋建成商業(yè)區(qū)，有人認(rèn)為建設(shè)商業(yè)區(qū)不屬于公共利益，或者認(rèn)為維持原有居民區(qū)的特征是符合公共利益的，但也有人認(rèn)為通過拆除有利于改善居民生活，有利于改善居住條件，這也是符合公共利益的。另一方面，受益對象的不特定性。一般來說，公共利益的受益對象是不特定的大多數(shù)人。此處不特定的大多數(shù)不必是社會全體成員，也可能只是某一個階層：例如，在有些國家，消費者的利益也稱為公共利益。所以，即使在一個小區(qū)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，如果其中建設(shè)了學(xué)校、醫(yī)院，即使其主要是服務(wù)于小區(qū)，但其也使不特定的人分享了教育、衛(wèi)生等方面的利益，因而在一定程度上也體現(xiàn)了社會公共利益。
2. 發(fā)展性和開放性。公共利益是一個發(fā)展的、變動的概念。今天人們公認(rèn)的社會公共利益，明天可能不再屬于社會公共利益。隨著社會的發(fā)展、時間的流逝，社會公共利益的內(nèi)容也會發(fā)生一定的變化[13]。例如，隨著我國社會的發(fā)展，環(huán)境問題越來越引起人們的關(guān)注，生態(tài)平衡、自然資源、食品安全等，都會成為重要的公共利益。隨著網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)在人們?nèi)粘Ｉ钪姓紦?jù)重要的地位，因此，網(wǎng)絡(luò)公共安全的問題也成為了一種新型的社會公共利益。過去，人們可能認(rèn)為，商業(yè)開發(fā)屬于私人利益，而非公共利益。但是，隨著社會的發(fā)展，人們可能認(rèn)為，商業(yè)開發(fā)也能夠?qū)崿F(xiàn)城區(qū)改造、優(yōu)化投資環(huán)境，也可以被認(rèn)為屬于公共利益。再如，消費者權(quán)益在過去未曾被認(rèn)定為公共利益，而現(xiàn)在卻被普遍地理解為一種公共利益。如果法律對公共利益作出過于具體的規(guī)定，它就使得法律缺乏開放性，不能容納不斷發(fā)展的社會需要。而且，此種規(guī)定也可能使得法律難以應(yīng)對社會發(fā)展而缺乏應(yīng)對性。公共利益之所以會呈現(xiàn)出變動的狀態(tài)，主要原因在于，公共利益本身也是一個歷史的范疇，必然與特定的社會形態(tài)相聯(lián)系；
社會的不斷發(fā)展，導(dǎo)致社會主體利益訴求的不斷變化，公共利益作為利益的一個屬概念，其反映了特定歷史時期中審核的需要和人們的認(rèn)識，隨著社會的變遷，公共利益的內(nèi)容也不斷發(fā)展變化，尤其是隨著社會的不斷變化，利益主體隨著利益需求的不斷滿足，也會不斷產(chǎn)生新的利益需求，從而引起利益的變化。由此，對于公共利益這一范疇的理解必然會出現(xiàn)變化。[14]
3. 寬泛性。公共利益概念的發(fā)展性和開放性決定了其在內(nèi)涵上的豐富性。一方面，公益所包括的范圍是非常寬泛的，其既包括經(jīng)濟(jì)利益，也包括教育、衛(wèi)生、環(huán)境等非經(jīng)濟(jì)性價值的利益。所以，有的德國學(xué)者將其稱為“總體利益”。在美國，法院大多認(rèn)為，只要影響私人財產(chǎn)的政府行為是為了廣義上的公共目的，而不是私人目的，政府的行為就屬于“公共使用”的范圍。[15]在我國，不少學(xué)者將其稱為“人民群眾的共同利益”。公共利益概念之所以具有寬泛性，其原因在于：
實踐中涉及公共利益的事件很多，法律很難窮盡所有的具體情形并加以列舉；
另一方面，公共利益和非公共利益通常存在一定的交叉，甚至在一段時間后可能會發(fā)生相互的轉(zhuǎn)化，即使是某些特定的社會成員受益的集體利益，如果有更多的不特定的人受益，也可能會轉(zhuǎn)化為公共利益。公共利益和純商業(yè)利益存在一定程度上的交叉，某些利益表面上看來是純商業(yè)利益，也可能具有公共利益的屬性，例如，在實踐中，必須嚴(yán)格區(qū)分社會共同利益和一般商業(yè)利益，不能單純?yōu)榱松虡I(yè)利益或者招商引資的需要而強行征收征用公民的財產(chǎn)或集體的土地。但是，在成片的商業(yè)開發(fā)中，也可能會涉及到一些非商業(yè)利益，例如，建設(shè)工業(yè)園區(qū)可以增加稅收，獲取一定經(jīng)濟(jì)利益，但在小區(qū)建設(shè)中也可能修建醫(yī)院和學(xué)校，這就會在客觀上使其他社會成員受益。還要看到， 公共利益是發(fā)展的、變動的，這也會導(dǎo)致其范圍具有寬泛性。
4. 抽象性和模糊性。利益本身屬于價值范疇，具有抽象性和模糊性。[16]公共利益作為一個從紛繁復(fù)雜的具體社會實踐情形中高度抽象而來的概念，是具體利益形態(tài)的高度概括，公共利益涵括了各種具體的涉及公共福祉的利益形態(tài)。
不僅如此，公共利益必然體現(xiàn)出一定的價值觀念，它尤其需要符合“社會正義”的要求， [17]表達(dá)了一種具有高度共識性的價值判斷和取向，它并不是針對某一事項或某一情況制定的具體條款，其內(nèi)涵要根據(jù)不同時期的具體情況進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕忉�，以適應(yīng)社會發(fā)展的需要�；诠怖娴母叨瘸橄笮�，它本身具有內(nèi)涵的不確定性，既不可能完全列舉窮盡其具體含義，也難以用某一核心意義來確定其實質(zhì)內(nèi)容，而是要根據(jù)不同的問題指向和適用情形，而有不同的意義，這體現(xiàn)了它的模糊性，為隨著時代發(fā)展和社會變遷而對公共利益進(jìn)行靈活解讀和界定提供了解釋的余地和空間。
正是因為公共利益具有上述特點，因此，法律上不宜直接對公共利益的概念進(jìn)行界定，這是法律所不能承受之重。其實，也有學(xué)者認(rèn)識到這個問題，認(rèn)為在法律上應(yīng)當(dāng)放棄對公共利益的定義。如我國臺灣學(xué)者陳新民認(rèn)為，公共利益是無法定義的，其理由是，公共利益的內(nèi)容和受益對象具有不確定性[18]。又如，德國學(xué)者T. Laeufer 認(rèn)為，利益的概念無一定的成型，完全取決于變動中的社會、政治及意識形態(tài)來充實這些概念的內(nèi)容。[19]這些觀點是值得贊同的，同時，基于上述原因，我們認(rèn)為我國《物權(quán)法》回避對于公共利益的定義是科學(xué)合理的。《物權(quán)法》回避公共利益定義的做法，是一種立法技術(shù)考慮，法律通過此概念，可以保持法律規(guī)范的彈性[20]。由于公共利益作為不確定概念需要具體化，在就公共利益發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)由司法針對個案就是否屬于公共利益進(jìn)行價值判斷。(點擊此處閱讀下一頁)
二、公共利益的概念可以在法律上進(jìn)行類型化
雖然我國《物權(quán)法》在征收程序中規(guī)定了公共利益的要件，但是并沒有對公共利益作一個具體的界定，引發(fā)了一些學(xué)者對公共利益在實踐中能否正確適用的擔(dān)憂。誠然，從中國的實踐來看，由于整個社會處在經(jīng)濟(jì)快速增長的階段，市場化、城市化、工業(yè)化的迅速發(fā)展，也容易產(chǎn)生一些影響社會和諧發(fā)展的問題，尤其表現(xiàn)在對農(nóng)村土地的征收、對城市居民房屋的拆遷等方面。某些地方進(jìn)行土地征收或拆遷時，往往假公共利益之名并違反法定程序，有的已經(jīng)釀成了嚴(yán)重糾紛，影響社會安定。不過，從實際情況來看，這些問題產(chǎn)生的原因是相當(dāng)復(fù)雜的，解決問題的途徑也應(yīng)當(dāng)是多方面的，僅僅寄希望于《物權(quán)法》對公共利益內(nèi)容的界定，是不切實際的。當(dāng)然，《物權(quán)法》在法律上沒有對公共利益作出規(guī)定，也確實給實踐操作帶來一定的困難。
“決定”指出，應(yīng)當(dāng)“改革征地制度，嚴(yán)格界定公益性和經(jīng)營性建設(shè)用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補償機制”。我們認(rèn)為，嚴(yán)格界定公益性建設(shè)用地，是要使土地征收中的公共利益概念具體化，并不意味著要在法律上明確界定公共利益概念，因為正如前文所述，法律無法具體界定公共利益的概念，但是，如果不對公共利益在法律層面予以具體化，就容易導(dǎo)致實踐中無據(jù)可循，容易給實踐制造難題。特別是，由于公共利益是一個高度抽象的法律概念，必須借助司法進(jìn)行認(rèn)定，為了增強法律的可操作性，為了保障物權(quán)法所規(guī)定的公共利益能夠得到正確的實施，更為了落實公益性和建設(shè)性建設(shè)用地征地制度的改革，就有必要在法律上將公共利益具體化，其具體化在法律上就是類型化。正如有學(xué)者指出的，公共利益的概念可以通過憲法解釋、法律解釋，不斷細(xì)化公共利益的內(nèi)容，建立公共利益類型化制度[21]。公共利益“雖難以定義，但可以通過類型化方式彌補無法具體定義的不足”[22]。
從方法論的角度來看，類型化是指通過對具有共同特征的案件事實進(jìn)行抽象、歸類，從而對于不確定概念和一般條款進(jìn)行具體化的過程。一般來說，不確定概念不宜具體定義，但可以通過類型化對典型的公共利益范疇作出列舉。拉侖茲曾經(jīng)指出“， 當(dāng)抽象的一般概念及其邏輯體系不足以掌握生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的輔助思考形式是‘類型’�！盵23]公共利益作為一個不確定的概念，必須通過類型化的方式才能在特定的情境中確定其準(zhǔn)確的利益形態(tài)，進(jìn)而運用最恰當(dāng)最準(zhǔn)確的解釋方法。一方面，從法律解釋學(xué)的角度來說，由于公共利益概念的抽象性和變動性，我們很難直接通過文義解釋、體系解釋等基本的解釋方法探明其真意，其往往需要通過價值判斷的方法來對某一利益類型作出判斷，而價值判斷又具有比較強的主觀性，可能影響法律概念和裁判的統(tǒng)一性。因此，通過對公共利益的類型化，有利于彌補解釋上主觀性的缺陷。當(dāng)然，類型化并非使得其內(nèi)涵外延變得十分清晰，而只是增加其可操作性。類型化只是對于生活中頻頻發(fā)生的、理論上比較成熟的類型進(jìn)行歸納，而不可能對其所涵蓋的所有類型進(jìn)行歸納[24]。另一方面，類型化具有層次性、開放性的特點， [25]通過類型化，可以使公共利益保持開放性，使得它能跟隨社會發(fā)展而適應(yīng)具體時勢的客觀需要，保持長久的生命力。
從現(xiàn)實需要來看，對公共利益進(jìn)行類型化，至少在以下方面具有積極的意義：一是有利于對公共利益進(jìn)行更為準(zhǔn)確的界定和更為周密的保護(hù)。類型具有直觀性，客觀上內(nèi)涵的直觀性可以存在于所有的類型對象中。[26]通過類型化的方法，可以使公共利益概念在司法操作層面具有可操作性，因為類型化體現(xiàn)了具體的利益形態(tài)，在表現(xiàn)上更具體、更明確、更清晰，有助于司法操作的進(jìn)行。二是有利于為其他利益形態(tài)的保障提供依據(jù)。對公共利益進(jìn)行類型化，目的當(dāng)然主要是為了維護(hù)公共利益，但同時也有保護(hù)其他利益的效用，即防止公共利益被濫用而侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益[27]。公共利益概念的類型化，有助于厘清公共利益與私人利益的邊界，使權(quán)利人能夠知悉其權(quán)利邊界的所在，這也有利于征收的順利實現(xiàn)，從而使公共利益得以維護(hù)。三是有利于為公權(quán)力的正確行使提供指導(dǎo)和規(guī)范。就房屋拆遷而言，情況千差萬別、紛繁復(fù)雜，用模糊的公共利益條款來涵蓋，就使得其很難給予當(dāng)事人明確的指引。[28]如果公共利益概念比較模糊，政府自由裁量的空間就比較大，這容易導(dǎo)致政府權(quán)力的濫用。在實踐中出現(xiàn)的征收征用等過程中的權(quán)力尋租現(xiàn)象，就與公共利益要件的過分模糊性有關(guān)。四是有利于司法機關(guān)在個案中準(zhǔn)確判斷公共利益是否存在，有助于法官按照類型化的指引辦案，防止向一般條款逃逸。而且，司法機關(guān)通過個案判斷公共利益是否存在，也能夠形成一些比較成熟、成功的判決。這些司法智慧和經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行總結(jié)，并通過立法的方式確定下來。所以，我們認(rèn)為，“決定”所指出的應(yīng)當(dāng)“改革征地制度，嚴(yán)格界定公益性和經(jīng)營性建設(shè)用地”，其實就是表明要通過類型化的方式來界定公益性建設(shè)用地的范圍。通過明確這個范圍，就能更為清晰和精確地界定公益性用地和經(jīng)營性建設(shè)用地的界限，還能進(jìn)一步強調(diào)征地的公益性前提，以達(dá)到嚴(yán)格適用公益性征地的情況，逐步減少土地征收中的違法違規(guī)現(xiàn)象。
從比較法的角度來看，少有法律對公共利益作明確定義。但是，有不少法律對公共利益作了類型化。例如，日本憲法第29條規(guī)定：“財產(chǎn)權(quán)不得侵犯，財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)由法律規(guī)定以期適用公共福祉。私有財產(chǎn)，在公正補償下得收歸公用�！盵29]日本土地征用法和其他法律將符合公共利益的征地范圍嚴(yán)格限定在關(guān)系國家和民眾利益的公益事業(yè)項目，共包括17 類。例如，公路建設(shè)、停車場建設(shè)、公共汽車客運設(shè)施；
河川以及治水或水利為目的的河川上設(shè)置的防堤、護(hù)岸、攔河壩、水渠、蓄水池及其他設(shè)施；
運河用設(shè)施；
航標(biāo)以及水路測量標(biāo)志等等。在英美法系國家，也有法律將公共利益類型化，例如美國在聯(lián)邦憲法中對“公共利益”的范圍規(guī)定為：“政府擁有的土地只能用于政府辦公用房、公立大學(xué)、辦公室農(nóng)場、公園、道路、車站、軍事設(shè)施等�！盵30]這些經(jīng)驗也值得我們借鑒。
從我國現(xiàn)行立法經(jīng)驗來看，已經(jīng)有一些法律采取具體列舉的方式，實踐證明，此種方式也是可行的。例如，《中華人民共和國信托法》第60條規(guī)定“為了下列公共利益目的之一而設(shè)立的信托，屬于公益信托：（一）救濟(jì)貧困；
（二）救助災(zāi)民；
（三）扶助殘疾人；
（四）發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育事業(yè)；
（五）發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；
（六）發(fā)展環(huán)境保護(hù)事業(yè)，維護(hù)生態(tài)環(huán)境；
（七）發(fā)展其他社會公益事業(yè)。”再如《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》第3條規(guī)定對公益事業(yè)也采取了類似的具體列舉式的規(guī)定。這些規(guī)定所列舉的事項比較寬泛，并采用了兜底條款，但它們分別針對的特定領(lǐng)域內(nèi)容的具體事項，具有很明確的針對性和很強的實踐價值，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這些類型化的規(guī)定經(jīng)過了實踐檢驗，這種立法經(jīng)驗應(yīng)當(dāng)予以保留。在《物權(quán)法》通過之后，我們在制定配套的法律法規(guī)時，可以考慮在有關(guān)土地征收、房屋拆遷等配套法律法規(guī)中對公共利益進(jìn)行類型化規(guī)定。就土地征收而言，類型化包括國防、國家安全的需要、國家機關(guān)及其他公權(quán)力組織辦公用房的需要、城鎮(zhèn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要、建設(shè)社會公益事業(yè)的需要、環(huán)境保護(hù)的需要、國家重點扶持的能源以及交通水利等項目的用地需要、保障性住房和政策性住房建設(shè)的需要，等等。在對公共利益進(jìn)行類型化時，應(yīng)注意以下幾點：
第一，應(yīng)當(dāng)注意公共利益的層次性。對不同層次的利益不宜籠統(tǒng)地作出規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，分門別類地作出類型化規(guī)定。公共利益的層次復(fù)雜性決定了在法律上對其類型化是困難的。例如，國防利益和市政建設(shè)的利益是不同層次的公共利益，保護(hù)的力度也不同。關(guān)于財政收入是否可以作為公共利益對待，在判例學(xué)理上存在著爭議。從學(xué)理上看，可以對公共利益大致作出如下分類：一是直接關(guān)系到社會全體成員的共同利益。比如戰(zhàn)爭期間，為捍衛(wèi)國家主權(quán)而征收、征用公民財產(chǎn)，國家主權(quán)就是關(guān)系到全體社會成員的共同利益。也有人認(rèn)為，每個社會成員都有可能受益的公共物品的生產(chǎn)就是公共利益[31]。二是不特定人的經(jīng)濟(jì)、文化、教育等方面的利益。不管受益形式為何，范圍必須是不特定的。但是如果受益人的范圍是特定化為某一些人的話，就不能稱為公共利益。比如建立只向特定人開放的圖書館，就不能稱之為公共利益。三是與基本法律價值相聯(lián)系的有關(guān)個人的生命、健康和自由的利益。關(guān)于公民生命健康的安全利益就是公共利益。四是經(jīng)濟(jì)的秩序。在民法上，交易安全之所以優(yōu)越于所有者的利益受到保護(hù)，正是因為其在一定程度上體現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)秩序的公共性。五是其他利益，如消費者利益、環(huán)境利益，等等。這些公共利益本身包括不同類型，很難統(tǒng)一類型化，只能分門別類地作出類型化規(guī)定。
需要指出的是，我們贊成公共利益的類型化，但并不意味著在《物權(quán)法》或者某一部法律中對全部公共利益的類型進(jìn)行詳細(xì)列舉。這是因為，一方面，不同類型的公共利益的內(nèi)涵和外延是不同的，寄希望于在一部法律中解決公共利益的類型化問題是非常困難的。因為公共利益涉及到社會生活的很多領(lǐng)域，通過一部法律對社會生活的全部領(lǐng)域進(jìn)行考察并確定出具體類型的公共利益，這是立法者難以負(fù)擔(dān)的立法任務(wù)。例如，《物權(quán)法》中針對國有土地和其他不動產(chǎn)分別規(guī)定了提前收回土地和征收，基于公共利益的需要而提前收回土地，與征收也是不同的。因為基于城市建設(shè)的需要而征收土地，此時對“公共利益”的解釋可以適當(dāng)放寬。而基于公共利益的需要而提前收回土地，就要對“公共利益”進(jìn)行嚴(yán)格的解釋。所以，《物權(quán)法》第42條和第148條的“公共利益”在其具體類型上也應(yīng)當(dāng)是不同的。另一方面，在不同層面上的公共利益很難放在一起進(jìn)行全面列舉。例如，涉及國家主權(quán)的公共利益與消費者保護(hù)的公共利益，難以等量齊觀。這些巨大的差異，就導(dǎo)致在整個物權(quán)法層面上，對于公共利益進(jìn)行全面列舉是困難的。正因為如此，我國《物權(quán)法》沒有對公共利益進(jìn)行全面的列舉。
第二，類型化應(yīng)當(dāng)主要針對土地征收和房屋拆遷，突出其中的重點問題。公共利益涉及的范圍相當(dāng)廣泛，如果我們泛泛而論地予以類型化，任務(wù)將非常繁重，且可能失當(dāng)。當(dāng)前我們重點需要解決的是有關(guān)土地征收和房屋拆遷中的公共利益類型化問題，雖然就集體土地的征收而言，由于集體土地不能進(jìn)入二級市場流轉(zhuǎn)，一旦政府按照法定的程序?qū)⒓w土地列入征收規(guī)劃，且該規(guī)劃依據(jù)法定程序獲得批準(zhǔn)，通常就已經(jīng)體現(xiàn)了公共利益的要求。被征收人可以就補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、補償費用的支付提出異議，常常很難對于是否符合公共利益提出異議[32]。但我們認(rèn)為這種做法并不利于保護(hù)農(nóng)民的利益，由于沒有明確公共利益的類型，導(dǎo)致廣大農(nóng)民的利益在土地征收中很難獲得保障，被征收的土地被大量地用于非公益性開發(fā)，并且給予農(nóng)民的補償與政府獲取的土地出讓金顯著不成比例，有鑒于此，“決定”指出“改革征地制度，嚴(yán)格界定公益性和經(jīng)營性建設(shè)用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補償機制。依法征收農(nóng)村集體土地，按照同地同價原則及時足額給農(nóng)村集體組織和農(nóng)民合理補償，解決好被征地農(nóng)民就業(yè)、住房、社會保障�！币虼藢怖嬗斜匾M(jìn)行類型化，這對于征收規(guī)劃的制定也可以產(chǎn)生正確的指引作用。同時，在某些地方政府以公共利益為名、濫用公共利益進(jìn)行征收、侵害農(nóng)民利益的情況下，被征地農(nóng)民也可以根據(jù)類型化的公共利益來判斷征收是否合法，從而主張保護(hù)自己的權(quán)利。
就房屋拆遷而言，2001年的《城市房屋拆遷條例》并沒有規(guī)定公共利益的概念，而在我國當(dāng)前大規(guī)模的城市化過程中，大片的房屋以公共利益之名被拆遷，而法律一直未明確公共利益的類型，以至于被拆遷人無法探尋拆遷的合法性和正當(dāng)性與否，這就可能導(dǎo)致某些地方矛盾激化，釀成一些群體性事件，影響了社會安定。2007年根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，《城市房地產(chǎn)管理法》進(jìn)行了修改，在第一章“總則”中增加一條，作為第六條：“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；
征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”但是在該法修改后也沒有對公共利益作出類型化的規(guī)定。所以，我們認(rèn)為，當(dāng)前公共利益類型化的重點，應(yīng)當(dāng)從土地征收和房屋拆遷這兩個方面著手，有針對性地在這兩個方面對公共利益作出類型化規(guī)定，以規(guī)范農(nóng)村集體土地征收和城市房屋拆遷行為，保護(hù)被征地農(nóng)民和被拆遷居民的合法權(quán)益。
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第三，應(yīng)當(dāng)采取開放列舉的方式進(jìn)行類型化。對公共利益究竟應(yīng)當(dāng)如何類型化？ 從比較法上來看，大致有兩種模式：一種是封閉式列舉。這種模式下，法律對于“公共利益”作出了詳盡的列舉。例如，在日本有關(guān)物權(quán)征收的法律中，全面列舉了所有35 種可以發(fā)動征收權(quán)的“公共利益”范圍，并沒有“但書”或“保留”條款。另一種是開放式列舉。在這一模式下，法律既具體列舉，又設(shè)置兜底條款，我國臺灣地區(qū)是此種模式的典型代表。例如，我國臺灣地區(qū)“土地法”第208條規(guī)定：“因下列事業(yè)的需要可依本法的規(guī)定征收私有土地，但征收的范圍，應(yīng)以其事業(yè)所必須者為限：國防設(shè)施；
交通事業(yè)；
公用事業(yè)；
水利事業(yè)；
公共衛(wèi)生；
政府機關(guān)、地方自治機關(guān)及其他公共建筑；
教育、學(xué)術(shù)及慈善事業(yè)；
國營事業(yè)；
其他由政府興辦以公益為目的的事業(yè)”。這兩種方式各有特色，但我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取開放式列舉的方式，從而在具體列舉比較成熟的公共利益類型的同時，保持公共利益的開放性。應(yīng)當(dāng)看到，公共利益本身是一個發(fā)展的概念，從今后的發(fā)展趨勢來看，許多原本不屬于公共利益的被納入公共利益的范圍，新的利益也可能成為公共利益。在此情況下，就有必要對公共利益進(jìn)行開放式列舉，以適應(yīng)未來發(fā)展的需要。因此，公共利益的發(fā)展性決定了各種列舉模式都應(yīng)當(dāng)是開放的，而不應(yīng)當(dāng)是封閉的。唯此才能應(yīng)對未來社會不斷發(fā)展和新興事物不斷產(chǎn)生的需要。同時也能夠使法律具有處理千變?nèi)f化之法律現(xiàn)象所需要的規(guī)范彈性[33]。在開放式列舉的模式下，立法者把公共利益的各種典型形態(tài)通過法律的列舉一一呈現(xiàn)出來，但這并不意味著公共利益的類型僅限于這些列舉的內(nèi)容。所列舉的形態(tài)應(yīng)當(dāng)屬于公共利益的典型形式，而不是全部。通過列舉，從而使“不確定”的公益的內(nèi)容獲得確定[34]。需要指出，列舉公共利益的類型也應(yīng)當(dāng)保持一定彈性。
我們可以考慮借鑒立法上常用的“一般包括”的表述（如《物權(quán)法》第138條第2 款） 。通過“一般包括”這個表述，就使得具體列舉也保持一定的彈性。需要指出的是，公共利益的類型化是一個漸進(jìn)的過程，并非一勞永逸的事宜。我們需要不斷總結(jié)立法和司法實踐的經(jīng)驗，不斷完善公共利益的類型化。
三、公共利益是否可以排除方式予以界定
如前文所述，我們已經(jīng)指出了將公共利益類型化的必要性。我們所謂的類型化是指正面的列舉，但是，從法學(xué)方法的角度來看，類型化存在著不周延、不完全的固有缺陷，有不少學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，僅憑正面列舉尚不能對公共利益作出一個準(zhǔn)確的界定。除了正面列舉之外，法律還可以通過采反面排除的方式，對不屬于公共利益的情形予以直接排除，從而降低公共利益概念的不確定性。尤其是考慮到，實踐中，有的地方政府借公共利益之名，從事商業(yè)開發(fā)活動，損害了被征收人的合法權(quán)益。這些活動不但損害了政府的形象，而且在一定程度上影響了社會的和諧穩(wěn)定。因此，通過對公共利益采取反面排除的方法，有助于使公共利益的概念變得更為明晰，有利于限制政府濫用基于公共利益的征收權(quán)力，促進(jìn)社會的和諧穩(wěn)定[35]。
應(yīng)當(dāng)看到，從方法論的角度來看，采用反面排除的方式，確實具有正面列舉所不具有的優(yōu)點：一方面，反面排除的方法是針對實踐中出現(xiàn)的問題，可以有針對性地予以克服。例如，在實踐中，出現(xiàn)了一些將商業(yè)開發(fā)作為公共利益來對待的情形，導(dǎo)致被征收人權(quán)益受到嚴(yán)重侵害。通過反面排除，可以限制實踐中多發(fā)的、典型的以公共利益為名進(jìn)行的不當(dāng)征收。另一方面，它可以避免正面列舉的困難，因為反面排除的方式正是由于正面列舉的困難而產(chǎn)生的，它能解決正面列舉給立法者帶來的困境。
問題在于，我們是否可以在采用正面列舉的同時還采用反面排除的方式？ 我們認(rèn)為，反面排除的方式是不妥當(dāng)也是不必要的。在《物權(quán)法》施行之后，相應(yīng)的后續(xù)法律法規(guī)不宜采取反面排除的立法模式來緩和公共利益概念的不確定性。
其主要原因在于：
第一，反面排除過于簡單和武斷。在實踐中不包含絲毫公共利益的情形是罕見的，排除法適用上將是十分困難的。
而且排除法過于武斷的做法，也不符合公共利益本身開放性和發(fā)展性的特性。另外，公共利益具有一定的主觀性，利益作為主觀評價的范疇，可能因評價主體的不同而存在差異。主體不同，利益自然就有差異；
而且不同的主體從某一事項中所獲取的利益程度有所區(qū)別，有的是直接獲益，有的則間接受利；
有的獲益較多，有的獲益較少。正因如此，某一事項是否屬于公共利益，不同的人群、從不同的角度看待，都可能得出不同的結(jié)論。所以，在進(jìn)行利益排除時，不宜作簡單化處理。例如，按照排除法，凡是私人從事的具有營利性的經(jīng)營活動不屬于公共利益，但在特定地區(qū)，可能教育資源嚴(yán)重匱乏，在這種情況下，建設(shè)私立營利性教育機構(gòu)就有利于公共利益。在缺醫(yī)少藥的地方，即使是私立醫(yī)院，也能解決人民群眾就醫(yī)難的問題，在一定程度上也體現(xiàn)了公共利益。
第二，公共利益同非公共利益的交叉性，不宜簡單地予以反面排除。在反面排除之外的一些情形可能隨著社會的發(fā)展，由公共利益轉(zhuǎn)變?yōu)榉枪怖�，或者由非公共利益轉(zhuǎn)變?yōu)楣怖�。這正如正面列舉難以窮盡公共利益的外延一樣，反面排除同樣也難以概括所有非公共利益的情形。外國在此方面有一些經(jīng)驗值得我們借鑒。例如，在法國，并無任何法律提到修建賽馬場是否符合公共利益，因此，由于修建賽馬場的需要而征用土地是否符合公共利益，需要在個案中進(jìn)行具體的審查。在一個發(fā)生于Cagnes-sur-Mer地區(qū)的征地案件中，法院認(rèn)為，在此地區(qū)修建賽馬場是為了在Cagnes和尼斯地區(qū)的經(jīng)濟(jì)和旅游發(fā)展，這使得征地行為具有公共利益的性質(zhì)。不過，在另一個案件中，當(dāng)事方聲稱，征地興建賽馬場是為了“馬術(shù)運動的發(fā)展，使得這一運動能向年輕人和所有社會階層開放，組織民間性和運動性的表演，并為全國性和國際性的賽事，尤其是奧運會的競賽提供訓(xùn)練場地”；
但是，在進(jìn)行具體的審查之后，法院卻認(rèn)為，本案中，市鎮(zhèn)當(dāng)局征地興建賽馬場，“并不能實現(xiàn)其所聲稱的目標(biāo)”。因此，法院認(rèn)為這一行動不符合公共利益的要求。[36]另外，行政法院通常認(rèn)為，興建一些公共服務(wù)的工程，例如公用設(shè)施、郵局等，符合公共利益的要求。在我國，教育原則上都屬于公共利益，而私人投資教育也可能是以營利為目的，如私立大學(xué)、私立中學(xué)。在因這些目的而征地時，是否屬于公共利益，就應(yīng)當(dāng)綜合考慮，而不能等同于一般的公立大學(xué)的校園建設(shè)。但是，反過來，也不能一概排斥營利性教育機構(gòu)的公共利益屬性。
第三，采用反面排除方式之后，通過反對解釋能得出這樣的結(jié)論：即被排除事項之外的其他情形均為允許的。由于公共利益概念具有發(fā)展性和不確定性，需要根據(jù)特定時期和特定社會背景予以確定，而隨著社會的發(fā)展，有一些公共利益可能不再符合社會公眾的利益需求，成為特定個人或者群體的利益，而另一些非公共利益則可能隨著時間的流逝、情勢的變化或者在某種特定情況下可能又屬于公共利益。一般說來，單純的商業(yè)利益或某些特定人受益的利益以及單純的團(tuán)體利益不能作為公共利益，但在特定情形，它們可能會涉及公共利益或者在一定時期內(nèi)向公共利益轉(zhuǎn)化。[37]例如，如果“三鹿”牌奶粉僅僅賣給極少的人消費，因其奶粉不合格而導(dǎo)致的受害人的損害屬于一般侵權(quán)問題，但因其向社會廣泛銷售，使成千上萬的人受害，形成了大規(guī)模侵權(quán)，就涉及到食品安全的公共利益問題。再如，環(huán)境侵權(quán)往往會造成大規(guī)模的侵害，環(huán)境也涉及公共利益問題。所以，采用反面排除的方法，也會遇到這樣的問題，即如果排除得過少，可能會使公共利益的內(nèi)涵膨脹；
如果排除得過多，則可能會使公共利益的內(nèi)涵被不適當(dāng)?shù)乜s減，從而不利于國家通過公共利益對私有財產(chǎn)進(jìn)行必要的限制。
在反面排除法之中，最值得探討的，就是商業(yè)利益的排除問題。主張采取排除方法的人認(rèn)為，首先應(yīng)該排除的就是商業(yè)利益，此觀點認(rèn)為，符合公共利益的項目是由政府或公共機構(gòu)舉辦的、用于公共服務(wù)的并且是非營利的[38]。因為公共利益與商業(yè)利益之間無兼容的可能性；
商業(yè)利益往往是企業(yè)追逐最大化利潤的結(jié)果，它只歸屬于特定的企業(yè)，這與公共利益的特點顯然不相契合。然而，在筆者看來，問題并非如此簡單。
從公共利益發(fā)展的趨勢來看，其呈現(xiàn)出一種在內(nèi)涵上不斷擴張的趨勢，這就是說，公共利益的范圍越來越寬泛，其中一個重要原因就是商業(yè)利益在某些情況下也納入了公共利益的范疇。例如，在美國，有關(guān)征收的正當(dāng)性問題是否基于公共利益，常常由法官通過判決來具體認(rèn)定。[39]但整個趨勢是法官在判例中不斷擴張了美國憲法第5 修正案所提出的‘公共使用’的概念，從而使公共利益的內(nèi)涵也可能包括商業(yè)利益。即便是對一種財產(chǎn)價值的限制、減少也可以看作是一種征收，這就會進(jìn)一步擴大征收的范圍。[40]最典型的是在美國“凱洛訴新倫敦市案（ Susette Kelo ， et al. v. City of New London） ”中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，建造一個制藥廠可以增加當(dāng)?shù)氐木蜆I(yè)和稅收，因而也體現(xiàn)了公共利益。[41]在歐洲一些國家的法院也出現(xiàn)過類似的判決。這說明商業(yè)利益并非絕對與公共利益不發(fā)生聯(lián)系。當(dāng)然從理論上看，不能認(rèn)為商業(yè)開發(fā)只要有助于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有助于財政收入的提高，就屬于公共利益。如此寬泛解釋，將使得公共利益的標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，甚至可能將商業(yè)開發(fā)完全等同于公共利益，這樣使得公共利益的概念失去存在的意義。但我們也不贊成采取反面排除的方法認(rèn)為商業(yè)開發(fā)就絕對不涉及公共利益，并從公共利益的概念中將商業(yè)利益完全排除。如前所述，公共利益常常與非公共利益交織在一起，特別是由于公共利益同時也具有可轉(zhuǎn)換性、開放性和變動性，商業(yè)開發(fā)與公共利益的關(guān)系最典型地表現(xiàn)了這一特點。在我國，商業(yè)開發(fā)在一般情況下不涉及公共利益，但在特殊情形下又可能滲入公共利益的因子，甚至可能包含公共利益。具體表現(xiàn)在：第一，商業(yè)開發(fā)可能被納入到舊城改造、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)規(guī)劃之中。在拆除了舊城以后進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，本身可能改善公共衛(wèi)生條件，例如，可以促進(jìn)居民住宅區(qū)本身的衛(wèi)生狀況（供水、供電、垃圾處理、防疫等條件） 的改善。第二，商業(yè)開發(fā)可能改善居民的生活和居住環(huán)境。如果將大批危房、舊房等拆除，而建造成為酒店、寫字樓等，可能會改善城市的生活環(huán)境，尤其是商業(yè)開發(fā)中修建的綠地、公園等，可以大大改善城市環(huán)境。第三，商業(yè)開發(fā)中的配套設(shè)施可以服務(wù)于公眾。商業(yè)開發(fā)中修建的配套設(shè)施，如醫(yī)院、幼兒園、小學(xué)等，也體現(xiàn)了不特定的多數(shù)人利益。第四，商業(yè)開發(fā)也可能對道路、供水供電設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行修繕和建造。商業(yè)開發(fā)中很可能要對基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行修建，這些也可以惠及社會公眾。第五，商業(yè)開發(fā)也可能對危舊房進(jìn)行改造。危舊房的改造還可以大大改善居民的居住條件，保障居民的人身權(quán)益。它不僅會使得整個城市的面貌發(fā)生改變，而且有助于提升整個城市的形象，有利于吸引投資、發(fā)展經(jīng)濟(jì)、改善環(huán)境。所以我們認(rèn)為，關(guān)于商業(yè)開發(fā)既不能簡單地納入公共利益的范疇，也不能武斷地予以排除，是否屬于公共利益，必須在個案中進(jìn)行具體判斷。
關(guān)于特定群體利益的排除問題，也值得探討。特定群體的利益的外延相當(dāng)寬泛，諸如企事業(yè)單位、社會團(tuán)體等組織的利益。從表面上看，相關(guān)利益主要是用于滿足這些組織所服務(wù)的特定群體的需要。例如，專門為殘疾人這一特定群體建設(shè)的康復(fù)中心、為某一區(qū)域的老年人建設(shè)的敬老院以及為特定區(qū)域建設(shè)供電供暖設(shè)施等情形。那么，處于這種需要而開展的征收征用行為，是否符合公共利益需要？從公共利益本身的“不特定性”來看，前述利益似乎不屬于公共利益。就公共利益本身的概念而言，它排除了特定利益集團(tuán)的利益，公共利益這個范疇本身的含義是指公眾的共同利益，其特點就在于使不特定的人受益。因此，它與特定的私人利益或者部門利益之間無法兼容。公共利益本身也不能等同于特定法人特別是企業(yè)法人的利益。但是，在某些情況下，二者可能會出現(xiàn)一定的交叉和密切聯(lián)系性。某些公共服務(wù)企業(yè)本身的行為，也可能是符合公共利益需要的；
這尤其表現(xiàn)為那些為社會提供公共產(chǎn)品的企業(yè)，例如，供電、供水、供氣企業(yè)、交通運輸企業(yè)、通信企業(yè)等，其經(jīng)營規(guī)模和營運網(wǎng)絡(luò)的擴展，本身能使更多的社會成員享受公共產(chǎn)品，滿足廣大人民群眾的生活需要，從而在一定程度上能增進(jìn)社會整體利益。所以，也不能簡單地將特定群體的利益從公共利益范疇中予以排除。
總之，公共利益是一個復(fù)雜的價值評價問題，也是各種利益交織之下產(chǎn)生的概念，采用反面排除的方式，(點擊此處閱讀下一頁)
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