當(dāng)“立法企業(yè)家”已經(jīng)完成了規(guī)則、制度、產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新的工作后，就應(yīng)當(dāng)啟動一個政治性過程，把已經(jīng)形成了新的社會事實(shí)確認(rèn)為法律事實(shí)，把局部的、目前還被判定為非法的慣例合法化，從而給予相關(guān)的權(quán)利人以穩(wěn)定的預(yù)期。

　　近日參加中國土地制度改革研討會，會議最后，北京大學(xué)國家發(fā)展研究院院長周其仁(博客)教授進(jìn)行總結(jié)發(fā)言，在一個特定語境中談及他對土地制度改革路徑的認(rèn)識。他說，對于自上而下的集中立法，比如，通過修訂《土地管理法》來界定、保障民眾各種土地權(quán)利的進(jìn)路，并不看好；
他認(rèn)為，重要的是社會事實(shí)，也即，各種權(quán)利呈現(xiàn)為民眾的習(xí)慣。只有這樣的權(quán)利才是穩(wěn)固的。反之，若權(quán)利僅由政府用法律規(guī)定，那政府也可以立法的方式隨時取消之。

　　周其仁教授是我非常尊敬的學(xué)者，這個看法我卻不能贊同。在反思1978年以來的30年改革時，我也一直強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)：中國所發(fā)生的制度變遷，大體上是由各個領(lǐng)域的“立法企業(yè)家”(rule-making entrepreneur)推動的。無法預(yù)料其存在于何處的某個普通人，因其具有創(chuàng)新和冒險(xiǎn)精神，而采取某種新的行為模式，就像小崗村的農(nóng)民把土地分到各戶經(jīng)營，其中就包含了新的法律事實(shí)。他們就是“立法企業(yè)家”。

　　不過，對于任何一項(xiàng)改革來說，更不要說對于體制轉(zhuǎn)軌來說，僅停留于這一階段是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。中國漸進(jìn)式改革的特殊性在于，規(guī)范人們行為的原有法律是從計(jì)劃體制時代遺留下來，或者即便是新制定的，也深刻地體現(xiàn)著那種精神。按照這樣的法律，“立法企業(yè)家”的活動通常是違法的。因而，即便人們承認(rèn)“立法企業(yè)家”的活動是合理的，合乎市場之理，法治之理，自由與權(quán)利之理，但任何一級政府，都可以以法律的名義對“立法企業(yè)家”的活動予以打擊。

　　也就是說，局部的改革隨時都可能遭到否定，而半途夭折。公正的人士會認(rèn)為，政府的這種做法不對，政府卻可以辯解說，自己的做法有法律依據(jù)。面對這種辯解，守法的律師會陷入苦惱之中。觀察一下過去的30年，尤其是最近若干年，可以發(fā)現(xiàn)，各個領(lǐng)域的改革其實(shí)都存在這種局面。隨著政府的打擊，“立法企業(yè)家”的努力就付之東流，沒有什么制度變遷的意義。這種制度約束，恐怕也正是中國的改革經(jīng)常呈現(xiàn)出走兩步退一步，甚至走一步又退一步的態(tài)勢的根源。

　　土地制度領(lǐng)域的變革就已陷入這樣的困境。過去若干年來，各地涌現(xiàn)了不少在土地領(lǐng)域進(jìn)行產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新的“立法企業(yè)家”。比如，農(nóng)民在農(nóng)村集體土地上設(shè)立了建設(shè)用地使用權(quán)，有些地方用于工業(yè)開發(fā)，靠近城市的地方則開發(fā)了小產(chǎn)權(quán)房。大多數(shù)人都承認(rèn)，小產(chǎn)權(quán)房有一定合理性。但按照現(xiàn)有的土地法律，這樣的產(chǎn)權(quán)制度是非法的，政府隨時可以進(jìn)行打擊。事實(shí)上，有些地方政府也確實(shí)大面積拆毀此類房屋。由于缺乏基本法律保護(hù)，這些產(chǎn)權(quán)的價(jià)值被嚴(yán)重低估。即便是以低價(jià)購買的消費(fèi)者，也始終生活在忐忑不安之中，從而大大影響其福利。孔子早就說過，名不正則言不順，言不順則事不成。

　　換句話說，此時，社會的制度創(chuàng)新活動面臨著法律瓶頸。合乎邏輯的做法就是，推動法律變革，當(dāng)“立法企業(yè)家”已經(jīng)完成了規(guī)則、制度、產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新的工作后，就應(yīng)當(dāng)啟動一個政治性過程，把已經(jīng)形成了新的社會事實(shí)確認(rèn)為法律事實(shí)，把局部的、目前還被判定為非法的慣例合法化，從而給予相關(guān)的權(quán)利人以穩(wěn)定的預(yù)期。

　　應(yīng)當(dāng)說，土地制度領(lǐng)域就已經(jīng)面臨著這樣的瓶頸。地方政府、民眾在土地制度領(lǐng)域已經(jīng)進(jìn)行了很多創(chuàng)新，這些創(chuàng)新是合理的，甚至也被執(zhí)政黨的政策所認(rèn)可。但現(xiàn)有的《土地管理法》，以及有關(guān)部門正在主導(dǎo)的修訂草案建議稿，卻不予承認(rèn)。那么，合乎邏輯的做法當(dāng)然就是推動《土地管理法》進(jìn)行廣泛的修訂，使之確認(rèn)地方政府和民眾進(jìn)行的大多數(shù)土地產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新，使土地法律與現(xiàn)實(shí)的土地制度及人們的期待相吻合。

　　但在我提到的那個研討會上，幾乎所有專家都不相信《土地管理法》可能朝著公眾期待的方向修訂，承認(rèn)現(xiàn)有的種種地權(quán)創(chuàng)新。專家們覺得，阻力太大了，這種阻力來自某些政府部門，來自地方政府，也來自意識形態(tài)。

　　但是，從制度創(chuàng)新中獲得好處的公眾，難道就不是一種力量？這種力量，就一定弱于那些阻力？在研討會上，成都市社科院研究員陳同澤提出了《土地管理法》修訂過程中農(nóng)民主體意愿表達(dá)的路徑設(shè)想。他提出，省級人大可以選擇一些農(nóng)民代表，進(jìn)行討論和聽證；
組織者也可以是國土資源部。

　　但其實(shí)，為什么那些在制度創(chuàng)新中獲得收益的公眾，還要等人組織，而不能主動地介入立法過程，推動這些制度進(jìn)入法律，以確認(rèn)自己權(quán)利的條款替代那些限制自己權(quán)利的條款？畢竟，立法是政治，而按照孫中山先生的經(jīng)典定義，政治乃眾人之事，而非政府部門之專利。參與立法是你的權(quán)利。你不參與立法，最初形成的法律也就不保障你的權(quán)利，你怪誰？

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