人民需要司法職業(yè)化

　　過去十幾年來，中國法治建設(shè)的一大進(jìn)步是，從觀念上確立了司法職業(yè)化的必要性，在制度上也開始保證這一點。但最近有人提出，司法不能過分職業(yè)化、不能變成司法神秘主義，要重視司法的人民性，仿佛司法的職業(yè)化與司法的人民性、與司法為民的目標(biāo)是截然相反的。這種看法恐怕站不住腳。

　　司法當(dāng)然需要職業(yè)化，人世間各個行業(yè)都需要職業(yè)化。亞當(dāng)•斯密早就論述過，分工能夠改善社會福利，因為分工能夠提高效率，而分工就意味著職業(yè)化。除了這一優(yōu)勢之外，職業(yè)化還有另外一個優(yōu)勢：惟有通過職業(yè)化，一項事情才能做好，趨向完善。

　　建造房子的時候，你肯定會聘請職業(yè)的建筑師來設(shè)計，而不會讓大眾來設(shè)計。圖紙出來之后，你肯定會聘請職業(yè)的木匠、水泥匠來施工，不可能讓大眾來施工。做行政工作，也同樣需要職業(yè)化。有很多人提出，人大常委會應(yīng)當(dāng)增加職業(yè)化常委，人大代表應(yīng)當(dāng)職業(yè)化，等等。

　　人們必須這樣做，因為，人間的每一項事務(wù)，都需要借助理性來完成。但僅有簡單、單純的自然理性是不夠的。你肯定不愿意找一個建筑系剛畢業(yè)的大學(xué)生來幫你設(shè)計房子。你希望他有一些實踐經(jīng)驗。你所希望他具備的，乃是技藝?yán)硇裕╝rtificial reason）。

　　這是英格蘭普通法傳統(tǒng)中非常重要的一個概念。每一項手藝中都有一些竅門，無法用語言、公式清晰地表達(dá)。因此，一個人要從事某項手藝，除了學(xué)習(xí)專業(yè)的書本知識外，還需要接受職業(yè)訓(xùn)練，或者是拜師。當(dāng)然，最重要的還是自己的實踐，長期的實踐。除此之外，還需要與專業(yè)同行交流、討論。惟有通過如此復(fù)雜的過程，一個手藝人才能逐漸形成從事該項手藝的技藝?yán)硇�，做出好東西來。

　　法律也是這樣一門手藝，法官就是法律事務(wù)的手藝人。不論是案件本身，還是據(jù)以判斷案件是非曲直的法律，都不是一清二楚的。法官不可能是法律的自動售貨機，從這頭輸入案件和法律，那頭就可以輸出判決。案件與法律中都充滿了歧義、爭議、含糊之處，而正義就在那晦暗之處，等待著高明的手藝人去發(fā)掘、去打磨。這就是法官的職責(zé)，法官需要對案件與法律的微妙之處進(jìn)行仔細(xì)辨析，把其間的是非曲直告訴當(dāng)事人及整個社會。

　　要承擔(dān)此一職責(zé)，法官需要具有司法的技藝?yán)硇�，而這樣的技藝?yán)硇�，惟有通過職業(yè)化的訓(xùn)練和實踐才能具備。職業(yè)化意味著，法官首先應(yīng)當(dāng)接受系統(tǒng)的法學(xué)教育。之后長期從事法律工作，比如從事律師職業(yè)、擔(dān)任法官助理。這種實踐能給他在學(xué)校學(xué)不到的知識和技能。在此過程中，他也經(jīng)歷足夠的人生歷練，通達(dá)人情世故。這個時候，他才具備擔(dān)任法官的資格了。隨后，置身于法官、律師、法學(xué)家組成的法律人共同體內(nèi)，他可以繼續(xù)學(xué)習(xí)，并接受同行的評價與監(jiān)督。

　　這樣的職業(yè)化生活能使法官作出較為公正的判斷，而這，正是當(dāng)事人及整個社會期望法官完成的。因此，當(dāng)事人期望法官職業(yè)化，人民需要司法職業(yè)化。司法職業(yè)化能夠更好地恢復(fù)正義，而這就是人民的根本利益所在。

　　有人擔(dān)心，司法職業(yè)化會導(dǎo)致司法神秘主義。確實有這種可能，但是，只要借助簡單的制度設(shè)計，就可以避免這種趨勢。這個制度就是公開：所有案件均公開審理，法官以書面形式詳盡地說明自己的判決理由，判決書全部公開。這種公開既面向當(dāng)事人，也面向法律人共同體，更面向整個社會。

　　公開就沒有神秘可言。公開也能讓同行進(jìn)行監(jiān)督，民眾同樣可以進(jìn)行監(jiān)督。有人擔(dān)心，司法職業(yè)化后，法官會發(fā)明出一些外行人看不懂的行話，來欺騙當(dāng)事人或社會。但這種擔(dān)心是多余的，并且涉嫌低估當(dāng)事人與社會的智力。每門手藝人都有一些獨門秘技，外人不明就里。即使他說給你，你也搞不明白。但是，他做出了東西，普通人卻完全可以鑒別其是好是壞。好象一句俗語所說：不會做還不會吃？

　　類似地，沒有接受過法律訓(xùn)練的普通人，確實不可能完整而準(zhǔn)確地把握一個案件及相關(guān)法律的復(fù)雜微妙之處。而法官運用自己在長期的法律研究和審理實踐中積累的技藝?yán)硇阅軌蚪议_案件的秘密，揭示當(dāng)事人的行為是否合乎法律內(nèi)在的理性。為此，法官需要借助一些專業(yè)術(shù)語和法律推理技巧。但是，通過這個看似神秘的過程作出的判決，卻沒有神秘之處。任何普通具有正常情感與理智的普通人，憑著自然理性就可以判斷，法官的判決是否合情合理。當(dāng)事人、復(fù)審法院、法律人共同體及整個社會都有眼睛，正義不可能被法官用一些秘術(shù)偷走。

　　車到山路，我們肯定希望具備足夠經(jīng)驗的職業(yè)化的司機來開車。通往正義的路也是需要摸索的，那就讓職業(yè)化的法官來用他們的技藝?yán)硇詠韼臀覀兲骄俊?/p>

　　南方都市報，2008，9，9

　　司法如何民主化

　　近來，關(guān)于司法民主化的議論頗多。在一個民主觀念主導(dǎo)政治生活的時代，這樣的訴求當(dāng)然是可以理解的。唯一需要思考的問題是，司法如何民主化？司法民主化與其他領(lǐng)域的民主化，究竟有何區(qū)別？

　　這些問題的答案，得從司法機構(gòu)的獨特性中尋找。大多數(shù)社會在演進(jìn)到一定程度后，由于社會事務(wù)日益復(fù)雜，人們終會認(rèn)識到，司法活動不同于行政管理活動。因而，所有文明社會會在行政機構(gòu)中分化出專業(yè)的司法機構(gòu)。

　　法院從行政系統(tǒng)中分離出來，是有其內(nèi)在邏輯的。乍看起來，法院和行政機構(gòu)都在進(jìn)行社會管理工作。但是，稍加考察就會發(fā)現(xiàn)，兩者的性質(zhì)其實大不相同。行政機構(gòu)的管理是積極主動的，通常借助強制手段。法院對社會的管理卻是消極被動的，也即民法上所說的“不告不理”。更重要的是，法院的管理手段是“理”，而不是“力”。

　　在社會治理體系中，行政機關(guān)的職責(zé)是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，以最高效率最好自己的事情。行政管理的美德是效率，因而，行政機關(guān)內(nèi)部的關(guān)系必然是上級發(fā)布命令，下級服從和執(zhí)行命令，而不可能進(jìn)行民主治理。在行政機關(guān)內(nèi)部，上下級關(guān)系是嚴(yán)格的，只有這樣，行政機關(guān)才能高效率運轉(zhuǎn)。

　　毫無疑問，法院也得有一定效率，但是，法院的首要職能是實現(xiàn)正義——或者說是針對某些具體的個人恢復(fù)被損害了的正義。而正義必然蘊涵于天理、“道”理之中，并且能夠被人們的理性所理解和承認(rèn)。法院確實與強制有密切關(guān)系，但這種強制必然伴之以說理。法院針對某一方當(dāng)事人宣告的強制措施，不過是其所說之理的一個自然延續(xù)而已。

　　也就是說，法院首先是一個說理的地方。法院的首要職責(zé)是對當(dāng)事人行為的法律理據(jù)進(jìn)行探究，并依據(jù)法律的理性對此理據(jù)進(jìn)行衡量，告訴當(dāng)事人他的個人之理是否正確。法院必須以理服人，法院講的道理，不僅要說服雙方當(dāng)事人接受判決，也說服整個社會相信法官的判決是合“道”且合“理”的。只有在此之后，法院所宣告的強制措施才會被當(dāng)事人、也被整個社會視為實現(xiàn)了正義。

　　法院進(jìn)行社會管理的這一本質(zhì)特征要求，法院的內(nèi)部治理必須有助于其中的工作人員——即法官——發(fā)現(xiàn)案件中的理，并激勵法官向當(dāng)事人和社會講述法律之理。能夠做到這一點的唯一可能的制度安排，就是司法機構(gòu)內(nèi)部的民主治理。

　　原因在于，歸根到底，案件中的理、法律之理只能由個體的法官來發(fā)現(xiàn)并闡述。一間法院會有若干法官，這些法官應(yīng)當(dāng)都接受過法律訓(xùn)練，又不斷經(jīng)歷司法實踐。由此，他們將掌握探究法律之理、并詳盡說理的技藝。手藝只能由每個人自己掌握，司法技藝同樣如此。

　　當(dāng)然，每個人的理性都可能出錯，法官也不例外。所以，對于稍微復(fù)雜一些的案件，法律通常會要求由多位法官同時審理，這樣才對當(dāng)事人公正。每位法官依據(jù)自己的思考進(jìn)行判斷，作出這一判斷的唯一依據(jù)應(yīng)當(dāng)是理性。而在通常情況下，人的理性是平等的，沒有人有資格宣稱宣稱自己的理性在法律上、道德上高于他人。因而，審理同一案件的法官們要對案件作出最終的裁決，只能進(jìn)行投票，且每一票的權(quán)重是相同的。當(dāng)然，法官們肯定會在投票之前進(jìn)行辯論，有些法官可能會被其他法官說服接受他人的道理，但最終的裁決只能由民主投票來決定。

　　由此可以推論，只要是多人審理案件，并且是依據(jù)理性進(jìn)行裁決，那唯一合理的決策程序就是民主投票。審判委員會如果要審理案件，同樣應(yīng)當(dāng)遵循這一原則，除非人們假定院長的理性天然地就優(yōu)越于別人。這種程序不能發(fā)現(xiàn)絕對的理，但對解決案件卻已足夠。這是最不壞的司法決策程序。

　　最后的結(jié)論就是，在同一間法院內(nèi)，法官是平等的。法官只要具有審理同等復(fù)雜程度的案件的資格，就沒有法律上與道德上的高下之分。行政等級制度對于行政機關(guān)的高效運轉(zhuǎn)十分關(guān)鍵，但在法院內(nèi)部，行政等級劃分毫無必要。人們會覺得，處級和尚、局級教授很滑稽，把法官納入行政等級體系，同樣不是法院履行其職責(zé)所需要的。相反，法院內(nèi)部的民主治理，能夠激發(fā)每位法官探究案件之理和法律之理的熱情，從而使法院作出的裁決最大限度地逼近正義。

　　換言之，推進(jìn)司法民主化的關(guān)鍵是，打破現(xiàn)有的法院行政化痼疾，推進(jìn)法院內(nèi)部的民主治理。面對案件，唯一重要的是法官所講之理。民眾期望于法院的，也是其所講之理。法官講好理，就是真正地做到了司法為民。而在理的面前，行政等級是蒼白的。強行讓法官之理屈從于行政等級，只能影響乃至損害法院履行其正當(dāng)職責(zé)的能力。

　　南方都市報，2008，9，7

　　司法怎樣走“群眾”路線？

　　最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠近日撰文說，司法工作必須始終堅持群眾路線，始終堅持司法為民，始終堅持職業(yè)化和大眾化相結(jié)合的方針。話是沒錯，但是，怎樣體現(xiàn)“群眾路線”？如何實現(xiàn)職業(yè)化與大眾化相結(jié)合？

　　坦率地說，這個口號已經(jīng)喊了幾十年了，但似乎一直沒有找到合適而穩(wěn)定的制度安排。事實上，“群眾”究竟是指誰？恐怕也沒有誰仔細(xì)界定過。最重要的是，人們似乎一直沒有仔細(xì)地思考，群眾路線、職業(yè)化與大眾化結(jié)合，是否有助于正義的實現(xiàn)？如果能，具體的制度是什么？畢竟，司法領(lǐng)域的所有制度安排，都應(yīng)當(dāng)確保正義之實現(xiàn)或恢復(fù)，所有的制度變革，也需要表現(xiàn)為這方面效率的提高。否則，再好聽的名頭也不能做到真的“司法為民”。

　　依據(jù)法治的內(nèi)在邏輯，并被中外歷史經(jīng)驗證明較為可取的民眾參與司法、且有助于正義之實現(xiàn)的制度安排，可以有兩種：社區(qū)法庭與陪審團(tuán)制度。

　　所謂社區(qū)法庭是與國家法庭相對而言的。多年來，各級法院、尤其是初審法院普遍抱怨案件太多，法官太少，一個法官一年要審理二三百個案件，根本忙不過來。即使作出了判決，也不乏潦草敷衍。

　　導(dǎo)致這一困境的根源之一是，法院體制存在問題。在司法領(lǐng)域存在著一種國家迷信，要求所有案件都由國家法院來審理。通常，縣、區(qū)法院是初審問題，這些法院也屬于國家法院系列。但稍加分析就會發(fā)現(xiàn)，這些法院所審理的大多數(shù)案件，其實都是相當(dāng)瑣碎的糾紛。即便適用簡易程序，由國家法官如此隆重地審理這些案件，也實無必要。

　　回國頭來看，中國古代的制度安排倒有其合理之處。州、縣官是親民之官，其主要職責(zé)正是審理案件。但從史書上，那些縣官飲酒賦詩好象清閑得。原因在于，另外一套司法體系分擔(dān)了作為國家法官的縣官的負(fù)擔(dān)。大量瑣碎的糾紛是由民間自行解決，鄉(xiāng)村宗族長老會議、市鎮(zhèn)的各個行會等機構(gòu)都履行著相當(dāng)廣泛的司法職能。這些組織都已形成一套獲得社會認(rèn)可的處理程序，確保當(dāng)事人被公平對待。大多數(shù)糾紛由這些民間組織解決了，縣官的負(fù)擔(dān)當(dāng)然就大幅度減輕了。

　　類似地，在英格蘭及歐洲其他地方，曾經(jīng)存在著大量非國家的法庭，比如城市法庭、封建莊園法庭、市場法庭、行會法庭等等。近世以來，英格蘭建立了治安法官制度，香港人稱之為“太平紳士”。在英格蘭，太平紳士組成的法庭審理輕微的刑事案件。

　　這就是一種有效地實現(xiàn)司法職業(yè)化與大眾化相結(jié)合的制度安排。太平紳士不必是法律專業(yè)人士，但這一點也不妨礙這類法庭的公正。因為，日常生活中發(fā)生的大多數(shù)瑣碎糾紛，其實并不涉及復(fù)雜的國家法律問題。相反，它更多關(guān)涉本地的生活習(xí)俗、商業(yè)慣例、人情世故，依據(jù)這些規(guī)則裁判，就足以定分止?fàn)帲�令雙方當(dāng)事人滿意而歸。而這些規(guī)則，并未寫在國家法典中，它們是“地方性知識”，只有身在本社區(qū)的人們才能夠掌握。

　　從這個角度，司法職業(yè)化必須與大眾化相結(jié)合，就是說，一個社會要有效而健全地運轉(zhuǎn)，就得讓社會組織起來，承擔(dān)起部分司法責(zé)任——這應(yīng)當(dāng)是社會自治的一個重要方面。在此基礎(chǔ)上，國家法院專門審理那些比較復(fù)雜、重要而當(dāng)事人也能承受負(fù)擔(dān)的案件，對法律的秘密進(jìn)行深度挖掘，這必得依賴法官的職業(yè)化，而沒有什么大眾化可言�？梢哉f，非國家司法體系的存在與國家法官之職業(yè)化一點都不矛盾，反而是相反相成。。

　　具體的制度設(shè)計當(dāng)然需要借鑒中國古代經(jīng)驗與國外成功經(jīng)驗。比如，在自然村，在城市的小區(qū)，可以設(shè)立社區(qū)法庭；
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　　由市場的自治組織承擔(dān)解決內(nèi)部糾紛的司法職能；
甚至大學(xué)也可以享有一定司法權(quán)，以公開的程序?qū)�學(xué)校內(nèi)部人士之間的糾紛進(jìn)行處理。所有這些機構(gòu)的法官，不必是法律專業(yè)人士，但需要明理而公正。換言之，合格的社區(qū)法庭法官不會是普通的老太媽、老大爺，而很可能是地方的精英。但這仍然是司法的群眾路線，他們就是群眾、就是人民。

　　同時，這些社區(qū)法庭也應(yīng)當(dāng)按照程序?qū)徖戆讣�。不少自治性組織一直在處理糾紛，但它們的程序卻不夠公開、公正。比如，大學(xué)懲罰學(xué)生，就沒有給當(dāng)事人充分的辯護(hù)機會。程序的司法化改造則能使這些社區(qū)自治性組織更好地承擔(dān)司法職能。當(dāng)然，政府也可以指派法學(xué)院畢業(yè)生或?qū)�業(yè)律師充當(dāng)這些法官的助理。系統(tǒng)的法庭記錄也有助于這些法庭形成自己的慣例和規(guī)則。

　　總之，一個有效運轉(zhuǎn)的司法體系必然是多元的，在職業(yè)化的國家法院體系的底部，存在著一個非國家的法庭網(wǎng)絡(luò)體系。人民可以參與這類法庭，這些法庭可以借助地方性知識恢復(fù)正義，它們可以成為人民在各個領(lǐng)域進(jìn)行自治的制度依托。

　　南方都市報，2008，9，13

　　司法過程與群眾感覺

　　最高法院院長王勝俊上任之初曾提出，在審理死刑案件時，法官要考慮三個依據(jù)：“一是要以法律的規(guī)定為依據(jù)；
二是要以治安總體狀況為依據(jù)；
三是要以社會和人民群眾的感覺為依據(jù)。”正義在很大程度上就是正義感，從這個意義上說，司法裁決確實應(yīng)當(dāng)追求與民眾的正義感相吻合，這也是司法的人民性的一個重要方面。

　　難題在于，民眾的感覺并不是現(xiàn)成的，而是有待于發(fā)現(xiàn)、有待于表達(dá)的。一個顯而易見的事實是：全體人民不可能出面表達(dá)對一個案件的感覺，因而，在具體操作過程中，要以民眾感覺為依據(jù)，只能以若干作為代表的民眾的感覺為依據(jù)。

　　接下來的問題就是，誰來當(dāng)代表？各級政府官員不能當(dāng)民眾代表，法官或者法院領(lǐng)導(dǎo)不能當(dāng)民眾代表，媒體評論員也不能當(dāng)民眾代表。他們說出的感覺不應(yīng)被視為民眾的感覺，民眾的感覺得由民眾自己來表達(dá)。這就引出另一個問題：通過什么程序挑選若干民眾，又如何使他們所表達(dá)的感覺最接近于作為一個整體的“民眾的”感覺，而不只是自己的感想？

　　仍然不能不回到制度層面上來討論。法官的裁決要體現(xiàn)民眾的正義感，就必須設(shè)計一種制度，透過這種制度擬制出一個能夠代表大社會的微型社會。出于司法成本考慮，它只能由幾個人、十幾個人組成。但透過必要的制度設(shè)計，讓它有能力、有資格代表整個社會表達(dá)對案件表達(dá)意見。這樣的制度，就是行之已有幾百年的陪審團(tuán)制度，它是人類所發(fā)現(xiàn)的能夠讓民眾在司法過程中表達(dá)感覺的唯一有效的制度安排。

　　為什么這樣說？因為，陪審團(tuán)不是簡單地召集來幾個人、十幾個人，任由他們在法庭上發(fā)表私人意見。陪審團(tuán)制度的核心在于一套合理的司法結(jié)構(gòu)與程序安排，使得那些陪審員以“公平的旁觀者”身份負(fù)責(zé)任地、理性地表達(dá)較為接近于“民眾”之感覺的意見。

　　對隨便一個什么案件，人人都會產(chǎn)生某種感覺，輿論甚至可能形成近乎一致的傾向。不過，這些情感、感覺沒有司法價值。司法裁決的權(quán)威最終來自于理性。法官對法律的適用、對案件的辨析，取決于他的技藝?yán)硇�。非職業(yè)化的法庭也會透過種種制度設(shè)計，讓非職業(yè)化法官運用其理性、而不是憑借其激情來判斷案件。只有這種司法理性，能夠讓當(dāng)事人和社會相信裁決的正義性。

　　同樣，如果說，陪審員身上有什么東西有資格進(jìn)入司法程序、參與司法決策，那顯然不是他的私人情感，而是某種社會的公共性情感。有幸作為陪審員的民眾，不能任由自己的情感發(fā)表意見，相反，他必須想象，社會作為一個共同體對于擺在自己面前的這個案件有什么感覺、意見。

　　因而，在司法過程中，陪審員必須盡可能地抑制個人的好惡，而以“公平的旁觀者”身份進(jìn)行思考。“公平的旁觀者”是蘇格蘭道德哲學(xué)家休謨和亞當(dāng)•斯密之社會秩序理論的核心概念。這一概念可能源于普通法的陪審員制度。普通法假設(shè)陪審員是明理之人、賢明守法之人，他們運用理性判斷案件的是非——當(dāng)然不是技藝?yán)硇�，而是常識理性。為此，實行陪審員制度的各國普遍在程序上確保陪審員能夠獨立、理性地進(jìn)行思考。比如，盡可能把陪審員與媒體、當(dāng)事人隔離。

　　司法過程中不需要置身于日常生活場景中的民眾的感覺。如果法院以這樣的感覺為依據(jù)進(jìn)行裁決，就沒有司法正義可言。對于法庭來說，有意義的是陪審員作為公平的旁觀者理性地表達(dá)出來的感覺。只有如此經(jīng)過理性過濾、加工的感覺，才足以令當(dāng)事人相信裁決的正義性。

　　從這個角度看，民眾的感覺與司法的職業(yè)化之間，并無質(zhì)的區(qū)別，只有程度上的差別。兩者都需要運用理性，只不過，法官的技藝?yán)硇愿鼮閷�業(yè)，陪審員的理性有更多常識成分。法官不能以個人好惡代替法律，陪審員同樣不能。

　　過去幾十年來，在群眾參與司法的口號下，人們進(jìn)行過很多嘗試，終究沒有變成持久的、可行的制度。主要原因是缺乏必要的制度設(shè)計，任由普通群眾隨意表達(dá)、宣泄其激情。結(jié)果，司法審判變成了控訴會，與正義相去甚遠(yuǎn)。提倡司法裁決以民眾感覺為依據(jù)，不能再走這條有悖司法之根本性質(zhì)的老路，而應(yīng)建立制度設(shè)計相對合理的陪審團(tuán)制度。

　　目前中國有陪審員制度，但相關(guān)制度設(shè)計似乎不能有效地把陪審員變成公平的旁觀者。更要命的是，陪審員在司法過程中扮演什么角色，似乎并不清晰。陪審員是坐在那兒旁聽案件，還是對案件響有實質(zhì)性司法決策權(quán)？現(xiàn)在似乎是前者，這樣一來，民眾的感覺也就沒有進(jìn)入司法過程的正規(guī)渠道。

　　這樣的渠道，可以逐漸構(gòu)造。如果目前暫時無法整體建立陪審團(tuán)制度，似乎可以率先在死刑案件和公眾普遍關(guān)心的案件中進(jìn)行嘗試。

　　南方都市報，2008，9，20

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