茅于軾：我們今天有請西南財經大學法學院的戴治勇博士給我們作報告，題目是“選擇性執(zhí)法”，這個問題也是大家比較感興趣的一個話題，我相信今天我們年輕人也是抱著極大的興趣來探討這個問題。今天我們有五位評論員。下面我們請戴治勇博士發(fā)言。

　　戴治勇：首先請允許我介紹一下自己。其實，盡管我是西南財經大學法學院的老師，但實際上從本科到博士我接受的都是經濟學的訓練，從未接受過正式的法學教育，所以我做的討論主要是從經濟學的角度，如果在法律問題上有一些不當?shù)牡胤�，請各位法學專家批評。我應該感謝天則經濟研究所的張曙光老師、茅于軾老師和盛洪老師給我這個機會到這里來作演講，同時也感謝各位在座的老師和同學能抽出時間來到天則，和我們共同分享和討論兩年來我與我的老師——北京師范大學經濟與工商管理學院的楊曉維教授共同合作、研究、討論的成果。這里面包括已經發(fā)表的、即將要發(fā)表的成果，也包括有一些還沒做好的不成熟的想法。所以可能不成熟甚至不當?shù)牡胤�，希望能在這里聽到更多的來自各個學科的意見。

　　我們知道，我們國家在改革開放以前基本上可以說是一個沒有法律的年代（實際上是有的，但幾乎不起作用），應該說是一個法律缺失的年代。而在改革開放以后，剛好是另一個極端，就是法律爆炸的時代。常常一年都要同時頒布好幾部法律，這和西方的經過長時間的醞釀和定奪，最后頒布一部法律形成鮮明對比。在經濟學里面討論經濟轉軌已經很多了，比如從“華盛頓共識”到“后華盛頓共識”的討論就非常多；
而對于法治轉軌，如何從一個沒有法律的社會向一個法治比較健全的社會過渡，在這個過渡過程中會出現(xiàn)哪些問題，至少從我了解的文獻中，特別是從經濟學的角度對這個問題的研究還非常少，而法學家對這個問題的討論則是相當多了。但是，從我瀏覽過的國內一些法學家的討論來看，他們討論的主要是法律移植問題，而且，法學家更多的充滿了對現(xiàn)有的立法、執(zhí)法狀況的一種抱怨。因為中國改革開放以后移植了大量的大陸法系的法律，但是法律與現(xiàn)有格局脫離非常大，所以對許多理想主義的法學家來說目前的狀況是令人堪憂的，由此做了大量討論，但我看到的更多的是一種情感的抒發(fā)，缺乏一種理性的思考，對于為什么存在這種狀況討論的非常少，而我們試圖用一個理論性的框架來對此做出解釋。

　　首先我想羅列一下現(xiàn)實中我們在轉軌過程中遇到的一些現(xiàn)象，一方面我講我們經歷了一個法律爆炸的年代，而法律執(zhí)行特別令人不滿意；
另一方面，我們國家的改革，很大程度上是從違法開始的，像有名的家庭聯(lián)產承包責任制改革是從違法開始的，又比如證券市場的發(fā)展，可以說幾乎所有的改革在當時都面臨“守法”還是“違法”的判斷。從“違法”開始進行的改革帶來了很多問題，其中那些所謂的改革先鋒，或人們眼中的暴富群體的“原罪”問題，引起了媒體，學術界的廣泛關注。另外，我們國家雖然有很多法律，但是管制在社會秩序中可能起著比法律更重要的作用。同時，我們的司法很大程度上是不獨立的（司法不獨立是接下來我們要討論的前提，由此立法者和執(zhí)法者是合而為一的，因此我討論的執(zhí)法狀況不是討論執(zhí)法代理人的選擇，而是討論執(zhí)政者或者政府的策略選擇問題）。

　　回到主題上來，我們討論的所有這些問題的視角都是選擇性執(zhí)法，即從執(zhí)法者（政府）在局限條件下選擇的最佳策略出發(fā)來理解或實證分析目前中國法治轉軌所面臨的種種問題。在這個視角下我提出了如下幾個問題，在接下來的演講中我試圖回答其中一部分：

　　第一，為什么存在選擇性執(zhí)法；
其次，如何實施；
第三，實施的后果如何；
第四，如果政府實施選擇性執(zhí)法，老百姓如何應對，這里面我們特別關注一個群體的策略，就是制度企業(yè)家的策略。

　　最后，我還有三個打算要做的研究選題。一是法律的功能，既然法律是選擇性執(zhí)行的，那要這個法律來干什么；
如果把法律的功能搞清了，那么我們就明白改革開放以來的法律是如何變遷的；
最后是思考如何通過最優(yōu)路徑的選擇從選擇性執(zhí)法過渡到一個法治社會。

　　一為什么存在選擇性執(zhí)法

　　1. 文獻

　　已有的執(zhí)法文獻主要是貝克爾和斯蒂格勒1968，1971年開創(chuàng)的最優(yōu)執(zhí)法傳統(tǒng)。他們討論在執(zhí)法成本約束條件下，懲罰不可能是100％，因為存在執(zhí)法成本約束。但是貝克爾說，如果把懲罰以被發(fā)現(xiàn)的概率相應的倍數(shù)提高（概率的倒數(shù)），這時候執(zhí)法力度沒有變化，但是執(zhí)法的成本可以大大的減少。這種執(zhí)法理論所解釋的是在執(zhí)法成本約束條件下的隨機性執(zhí)法。在隨機執(zhí)法條件下，只有部分違法者得到懲罰。

　　其次是不完備法律。它是許成鋼和皮斯特的貢獻，他們把合同的不完備性移植到法律中來。因為法律不可能把所有的事情都規(guī)定的很清楚，在這個時候法律是不完備的。

　　與已有的討論不同的是，我們現(xiàn)有的執(zhí)法狀況是現(xiàn)有的上述文獻所不能解釋的。我們現(xiàn)實中面臨的問題是什么呢？現(xiàn)實中，不同時期，政府常常針對不同案件有選擇性地采取不同的執(zhí)法強度，既有執(zhí)法不嚴，也有過度執(zhí)法、以政策替代法律的問題。如每年年關對食品、交通安全管制法規(guī)執(zhí)行的強化；
阜陽奶粉事件后對全國所有奶粉制造商的普查；
證券市場執(zhí)法的忽冷忽熱；
對盜版、走私、假冒偽劣、煤礦安全、污染治理等等。這種變化程度是用最優(yōu)執(zhí)法理論和不完備法律理論所不能解釋的。原因是，（1）傳統(tǒng)最優(yōu)執(zhí)法理論討論的是隨機性執(zhí)法，而現(xiàn)實中，政府知道是誰違法了，但實際上政府并沒有采取任何行動對其進行懲罰，這里面存在一種“枉法”的情況；
而且很多時候我們還存在一種被稱為“運動式”執(zhí)法的情況，在某個時期、某個官員的講話，就可能導致全國上下運動式的執(zhí)法，這是最優(yōu)執(zhí)法理論所不能解釋的；
行政干預，紅頭文件更是超出了最優(yōu)執(zhí)法的想象；
（2）這也是不完備法律理論所不能解釋的。因為我們討論的是法律已經規(guī)定很清楚，但是執(zhí)法者沒有按照最優(yōu)執(zhí)法理論所規(guī)定的那樣隨機性執(zhí)法。

　　2. 選擇性執(zhí)法的定義

　　選擇性執(zhí)法是國家根據(jù)不同的情勢變化，試圖獲得靈活性，擺脫成文法的僵化而在執(zhí)法上做出的調整。即什么時候嚴格執(zhí)行哪部法律，采取什么執(zhí)法手段，什么時候放松哪部法律的執(zhí)行，什么時候嚴格執(zhí)行哪個具體的案件，采取什么執(zhí)法手段，什么時候對哪個案件執(zhí)行特別對待的視具體情況而定的執(zhí)法方式（law by law, case by case）。我們的這個定義與討論執(zhí)法代理人的執(zhí)法問題是不同的。大家在百度上搜“選擇性執(zhí)法”，會有很多的內容，他們討論的都是執(zhí)法代理人的貪污腐敗問題、瀆職問題，但這不是我們闡述的重點，我們討論的是中央政府和地方政府、立法者和執(zhí)法者合二為一的策略選擇。

　　3．選擇性執(zhí)法與最優(yōu)執(zhí)法傳統(tǒng)的本質區(qū)別

　　選擇性執(zhí)法表現(xiàn)為非隨機性，主動執(zhí)法，執(zhí)法方式不限于常規(guī)形式，甚至超越法律形式，如紅頭文件等特有的表現(xiàn)形式；
而最優(yōu)執(zhí)法傳統(tǒng)表現(xiàn)為隨機性，被動執(zhí)法，執(zhí)法受制于基本的法律原則和程序。且我們論述的選擇性執(zhí)法常常以大范圍的，甚至是全國范圍的枉法或運動式執(zhí)法為特征，這與執(zhí)法代理人貪污腐敗，利用自由裁量權而形成的個別、小范圍選擇性執(zhí)法也有本質區(qū)別。

　　4．引入兩個變量

　　我們試圖引入在最優(yōu)執(zhí)法理論中忽視的兩個變量來解釋選擇性執(zhí)法，就是間接執(zhí)法成本和間接損害。間接執(zhí)法成本指當法律本身由于不能適應情勢的變化而不盡合理、甚至為“惡法”時，法律的嚴格實施可能導致社會損失或社會收益的減少，如無效率價格管制引起的社會福利凈損失；
間接損害則指由于執(zhí)法懈怠導致人們關于受害概率提高而必須增加的防范投入，以及違法行為所導致的負外部性，特別是由此引發(fā)社會、政治的不穩(wěn)定，造成對經濟增長或發(fā)展的損害。

　　引入間接執(zhí)法成本我試圖說明，有時候法律可能沒有得到更好的執(zhí)行，而引入間接損害我試圖說明的是法律有可能得到強化執(zhí)行。

　　5．選擇性執(zhí)法與靈活性

　　在改革開放以前我們是以黨的政策、黨的會議來決策，來實現(xiàn)林毅夫講的趕超策略。改革開放以后我們試圖用法律來維持社會秩序，但我們面臨的一個問題就是在改革開放以前用政策、會議來調節(jié)政策的時候，執(zhí)政者和政府有巨大的靈活性，而當黨和政府試圖用法律來解決問題的時候，有了成文法的明確規(guī)定，當政府或政黨面臨的局勢變化不符合他當時的立法預期，這時候就有問題了，現(xiàn)在政府解決問題的方式就是用選擇性執(zhí)法策略從另外一個渠道獲得靈活性，這就導致法律或者得不到執(zhí)行，或者得到更強化的執(zhí)行。關于中央政府和地方政府目標函數(shù)的具體論證過程在此我就不詳細的解釋了。有興趣的可以參考我們發(fā)表在《經濟研究》06年第9期上的正式論文。

　　6. 理論推廣

　�。�1）理論解釋的一般性：我們解釋的選擇性執(zhí)法是一個具有一般性特征的理論。在這兒我提兩個例子，一個就是在《世界大拍賣》這本書中提到的寡頭與克里姆林宮的較量，尤科斯集團霍多爾科夫斯基的故事；
另外一個就是我在我的博士論文中提到的我們黨和政府對江蘇“鐵本”事件的處理。實際上這兩個案件一方面是對特定案件的強化執(zhí)法，另一方面政府的處理方法和手段在很大程度上用的罪名與一開始引起政府注意，因此試圖加以懲罰的緣由實際上是不一致的。就像吳曉波講的是一種“法律錯位”的現(xiàn)象，這也是選擇性執(zhí)法。

　　其實選擇性執(zhí)法在法治建設相對完善的國家或地區(qū)也存在，金融危機時香港政府對游資的打擊；
美國大選時的執(zhí)法強化都屬于選擇性執(zhí)法。只是它們表現(xiàn)的不像轉型國家或者法律不健全的國家那么突出。我們認為選擇性執(zhí)法的頻繁度受制于政府權力約束的大小。

　　同時，選擇性執(zhí)法不僅存在在法律執(zhí)行的過程中，而且在一般制度的執(zhí)行中也存在著選擇性執(zhí)行。比如在學校中，一個成績比較好的學生和一個成績比較差的學生同時偷西瓜吃，老師就可能指責怪那個成績差的同學。而這個成績差的同學就會辯解說，那個成績好的同學也偷了。老師就會回應說，我們現(xiàn)在討論的是你不是他，他的問題我呆會再解決，不用你管。

　�。�2）理論的一般價值：當狀態(tài)有限且能夠準確預見，即在確定性世界中，契約或法律等制度是完美的，不需要靈活性。當世界變化無端，不確定性極大時，靈活性的重要可能使任何事先的制度約束都成為障礙，這在企業(yè)家開發(fā)某種新產品、新市場、新技術時，在已有的制度都不可用時就會碰到這種情況�，F(xiàn)實中大部分情況介于這兩者之間。一方面是不確定世界，另一方面，很多情形也是可以事先預知，或者至少是有規(guī)律可循的，因此是可以在經驗中加以總結并制度化的。但這種制度化在事后環(huán)境改變較大時又可能遭到挑戰(zhàn)，這時制度的制定者和執(zhí)行者面臨兩種選擇，一種是廢除舊制度，建立新制度，一種是選擇性執(zhí)行舊制度，兩種選擇都是有成本的。當制度改變的成本過高（不僅包括制度廢除、重新建立通過的成本，還包括它朝令夕改帶來預期混亂的成本，人們對它是否過時的判斷需要時間等），選擇性執(zhí)行舊制度就成為次優(yōu)解。

　　二 選擇性執(zhí)法性策略的實施

　　我們的執(zhí)法機構包括：法庭、檢察機關、行政執(zhí)法（管制部門）。這幾個部門實際上是有差異的，法庭有它的被動性，民不告，官不理；
檢察機關和行政執(zhí)法具有主動性。

　　要實現(xiàn)政府的這種策略選擇，不僅影響到執(zhí)法機構的孰輕孰重，也影響到執(zhí)法代理人的激勵安排。比如現(xiàn)實中對管制的依賴，對法庭的縱向設置類似于行政官僚體制的金字塔設置系統(tǒng)，法官薪酬待遇考核等由政府來決定等等。這與西方司法獨立的國家是不一樣的，原因就在于政府要實現(xiàn)選擇性執(zhí)法，所以才會有這樣的安排，我的解釋與現(xiàn)有經濟學、法學對上述安排的解釋是不一樣的。

　　三 政府實施選擇性執(zhí)法策略后果

　　在法制比較健全的西方國家，違法者和守法者都可以對自己的行為進行較確定的預期，即如果我違法了那么將有一個確定的概率會受到懲罰。而在存在選擇性執(zhí)法的國家，現(xiàn)有的違法者或守法者他們會面臨著什么樣的狀況呢？他們會發(fā)現(xiàn)如果我違法了，可能會有一部分人受到懲罰，但我受到懲罰的概率是不確定的，而且這里面很大程度上是可以操縱的，因人而異的。

　　法律經濟學通常將法律看作是一個改變行為預期、能將外部性內部化的裝置，而選擇性執(zhí)法策略很大程度上干擾了我們的預期。盡管在某些領域里面選擇性執(zhí)法也有一定的可預期性，比如說每年年關的時候對食品安全、交通安全的管制強化；
但更多時候選擇性執(zhí)行是不能預期的，比如證券市場的選擇性執(zhí)法。可以說，選擇性執(zhí)法嚴重影響了法律在人們心中的公信力。

　　四 選擇性執(zhí)法的轉變

　　政府選擇性執(zhí)法的主要目的是為了獲得一種靈活性，但隨著改革開放的不斷深入，對這種靈活性的要求也在在逐步的轉變。(點擊此處閱讀下一頁)

　　為什么呢？我們已經知道，為什么需要靈活性，主要因為不確定性太大，搞不清楚路該咋走？這主要表現(xiàn)在我國改革開放初期，而改革不斷深入以后，特別是1992年黨和政府宣布要實行市場經濟之后，目標就比較明確了，其次黨的政策文件里面也把法治社會作為了一個改革的目標。另外，市場機制調節(jié)資源配置，處理各種利益糾紛的作用也越來越大，因此，可以說，我們對執(zhí)法靈活性的需求應該在下降。

　　五 選擇性執(zhí)法與制度企業(yè)家

　　1．文獻

　　下面我們考慮政府采取選擇性執(zhí)法的策略下，他對一個特殊群體－制度企業(yè)家的影響。從薩伊開始通常把企業(yè)家看作是起一個協(xié)調的功能，很多初級的經濟學教科書里面，通常把它看作是與土地、勞動、資本并列的第四種生產要素；
熊彼特對企業(yè)家的闡述是開發(fā)了新產品、新市場等等，強調企業(yè)家的創(chuàng)新作用；
而奈特重點強調企業(yè)家承擔風險的作用；
Casson-Kirzner強調企業(yè)家對盈利能力的一個判斷；
Baumol，Murphy&Shleifer&Vishny著重強調企業(yè)家的分利能力；
Davis&North開始提到制度企業(yè)家，只是他們僅僅是把熊彼特式的企業(yè)家搬到制度的框架下來，但對制度企業(yè)家本身并未做過多的討論。也就是說，經濟學家還沒有正式分析過制度企業(yè)家，他與一般的企業(yè)家有何不同？我們試圖從選擇性執(zhí)法策略的角度來討論制度企業(yè)家的命運。

　　2．現(xiàn)象

　　制度企業(yè)家與熊彼特式的市場型企業(yè)家的區(qū)別在于，制度企業(yè)家很大程度上是在違背已有的法律制度，也就是說他是違法的；
而市場型企業(yè)家尋求盈利是在既定的法律框架之下進行的。我們國內的改革，很大程度上是從違法開始的。同樣的違法活動，有的人進了監(jiān)獄，有的人暴富成了改革先鋒，大部分遵紀守法的人失去了致富的先機。與之對應的是，有的官員縱容“違法”活動，地方經濟發(fā)展獲得晉升，有的卻被認為是瀆職。而且這中間往往同時意味著腐敗。這是無論媒體還是學者都觀察到的現(xiàn)象，也是社會上討論非常多的問題。

　　3．政府的選擇性執(zhí)法策略

　　1987年Shavell在AER上的論文指出了自貝克爾和斯蒂格勒以來的的傳統(tǒng)執(zhí)法理論所忽略的一個前提，就是信息問題。如果執(zhí)法者非常清楚違法者的違法行為并能了解的它的危害，這個時候只要作出一個大小比較就可以了。如果我知道違法收益大于違法損害，那么我的最佳懲罰概率將為0；
如果違法收益小于違法損害，那么最佳的懲罰概率為1。因此Shavell就引入了傳統(tǒng)執(zhí)法理論所沒有注意到的不完全信息的前提假設。

　　而我們他的基礎上試圖分四種情況來討論：違法收益和損害都可觀察；
違法收益不可觀察，損害可觀察；
違法收益可觀察，損害不可觀察；
違法收益和損害都不可觀察。由此說明當政府不清楚改革的方向，路徑而“摸著石頭過河”時，即使政府知道制度企業(yè)家違法了，選擇性執(zhí)法也可能成為其最優(yōu)選擇。因為這時，違法收益與違法損害的大小比較非常困難，這就造成了部分制度企業(yè)家受到懲罰，部分逍遙法外。但這與最優(yōu)執(zhí)法傳統(tǒng)的執(zhí)法成本約束是不同的，這是在已知違法的情況下，信息約束下的枉法。

　　5．制度企業(yè)家的策略

　　了解了政府的選擇性執(zhí)法策略之后，我們來談一下制度企業(yè)家所采取的策略。首先制度企業(yè)家要對違法收益和損害進行權衡，決定是否違法，抓住盈利機會，其次是什么時候選擇違法是最佳的，我借鑒了最優(yōu)動態(tài)優(yōu)化后的模型發(fā)現(xiàn)當邊際違法收益的現(xiàn)值加總等于違法以后期望的邊際懲罰現(xiàn)值加總的時候是最佳的進入時機。制度企業(yè)家的第三個策略就是是否加入尋租競爭，或者說如何賄賂、影響執(zhí)法者，從而使自己免于成為選擇性執(zhí)法的受害者。第四，地方官員通常是中央政府選擇性執(zhí)法的代理人，這時地方政府官員可能有兩種選擇。一方面他可能本人成為制度企業(yè)家，這時他排斥其他的制度企業(yè)家；
另一方面地方政府官員也可能成為制度企業(yè)家的庇護者。

　　六值得進一步探索的問題

　　1．選擇性執(zhí)法視角下法律的功能

　　當選擇了選擇性執(zhí)法的策略時，法律還有什么用。我們知道，在改革開放以前我們是以政策、會議來調節(jié)社會秩序的。改革開放以后我們通過另外一種途徑來獲得靈活性。為什么同樣是為獲得靈活性，以前就需要法律，而現(xiàn)在則不需要了呢？

　　以往的教科書中通常講法律的功能就是統(tǒng)治階級用于統(tǒng)治被統(tǒng)治階級的工具，而我們討論的選擇性執(zhí)法則肯定不是如此。它也不像傳統(tǒng)理論對法律的解釋，即法律是影響人們預期或者是將外部性內部化的工具，我們講的選擇性執(zhí)法恰恰扭曲了人們的預期，甚至使法律喪失了在人們心中的公信力。既然這樣為什么還需要這個法律，對解決這個問題的路徑，我有一些不成熟的思考，和大家一起商榷：

　　第一種途徑是韋伯講的合法性。早期的專制者通常將他的權力歸結為君權神授，而現(xiàn)在通常將其合法性歸結為法律。我認為，一般的警察或執(zhí)法者在執(zhí)行公務的時候，通常需要拿出上面的文件或法律條文來證明他的合法性，原因是其權力有限，而我們現(xiàn)在關注的是中央政府和地方政府他們本身已經擁有了強權（盡管你也可以說其權力也是有限的），為什么還需要拿出一個文本出來證明自己行為的合法性，與警察不同的是這里不再存在一個擁有更大權力的后盾。與普通的合同不同的是我們的法律不是通過社會契約（它通常只是學者研究的想象）的方式制定的，更像是單方面公布和規(guī)定的一個格式化合同，因此合法性路徑存在難點。這是我的思考，不太成熟。

　　第二種途徑，信號傳遞，這是一般教科書中都會提到的。人治社會和法治社會都會頒布法律，或者說存在混同均衡。信號傳遞理論通常以信號傳遞的成本差異為前提來討論的，但對我們的討論而言應該假設成文法立法沒有成本。

　　第三種途徑是如果成文法立法是無成本的，是否可以用博弈論的廉價交談來討論。

　　第四種途徑是楊曉維的觀點，就是法律是用來保護弱者的，弱者會要求強者頒布一部法律來保護自己。強者權力有限，不得已頒布了法律，但選擇性地執(zhí)行它。

　　2．選擇性執(zhí)法視角下法律的變遷

　　已有的制度變遷理論主要是強制性變遷，誘致性變遷，或者Greif的內生制度變遷，但他們指的都是可以執(zhí)行的制度的變遷。選擇性執(zhí)行的制度如何變遷？這可能是一個新的視角。

　　3．如何從選擇性執(zhí)法過渡到法治社會的隨機性執(zhí)法

　　經濟學家曾經討論過經濟轉軌的最優(yōu)路徑問題。我則試圖用動態(tài)優(yōu)化的模型來討論法治轉軌的最優(yōu)路徑。如果把這個最優(yōu)路徑求出來，它會有什么樣的特征，由此更進一步闡明我們轉型社會從一個法律缺失的年代向一個法治健全的社會轉變中面臨的各種問題。

　　這就是我今天和大家討論和分享的一些成果，請各位老師和同學提出寶貴意見。謝謝！

　　茅于軾：非常感謝戴博士，他講明了選擇性執(zhí)法的對象是什么，這個角度很出乎意料。我們一般從微觀的角度講選擇性執(zhí)法，現(xiàn)在他講的是國家的一個選擇，而且從選擇性執(zhí)法如何動態(tài)優(yōu)化進行了討論。下面我們有請第一位評議人楊曉維教授發(fā)表評論。

　　楊曉維：我強調一點，就是三中全會以前不是沒有法律，其實是有法律的，只是不執(zhí)行而已，不愿意執(zhí)行。

　　第二點我想不明白的就是執(zhí)政黨制定了法律，但他為什么又不執(zhí)行？

　　第三點就是選擇性執(zhí)法根本就不是法治。《世紀大拍賣》的作者引用沙俄時代一個歷史學家的話，大體意思說，沙俄的法律這么嚴酷，但大家都有辦法生存，因為每個人都可以通過違反這些規(guī)則生存。于是，每個人都覺得自己是罪犯，而政府就可以輕松自如地把人民管理起來了。

　　法學家們通常討論兩個問題，一個是法律缺失問題，另一個就是對已經存在的法律得不到執(zhí)行的問題。立了法不好好執(zhí)行，執(zhí)行的直接成本太高了，還有貪污腐敗等一些問題。但現(xiàn)在我們討論的不是立法好不好，這個暫且不論。我們討論的是不好好執(zhí)法不僅僅是一個直接成本和貪污腐敗的問題，是從上到下有意識地選擇性執(zhí)法問題，如法學家經常談到的嚴打，對污染的治理。

　　我認為法律應該是民主制度的一個產物，實際上專制統(tǒng)治者不需要法律，毛澤東需要法律嗎？因此法制的完善需要我們共同的努力，而不是靠執(zhí)政者哪天高興了就法治了。

　　茅于軾：下面有請政法大學的王建勛博士進行評議。

　　王建勛：剛才聽了戴老師的報告，覺得很有意思，也受益匪淺。我非常高興看到經濟學家研究法律問題。正如剛才戴先生所說，法律界的人往往忽視從經濟學的角度研究執(zhí)法問題，不常使用經濟學的一些分析方法和工具，因此法律界對執(zhí)法問題的討論常常泛泛而談。這里，我針對戴老師的報告，談幾點想法。

　　首先，你談到選擇性執(zhí)法，主要是由于政府對靈活性的考慮。我覺得這這種說法不是很全面，因為政府的選擇性執(zhí)法有很多方面的原因，比如有社會穩(wěn)定的考慮，有利益的考慮等。我們很難假定政府關注的角度就是靈活性，其實很多的時候恰恰不是靈活性。我覺得，在很多時候，政府并不考慮法律是靈活的還是僵化的，而是其他的考慮更占上風。事實上，在中國，法律是否嚴格執(zhí)行經常取決于它們針對的對象和內容。比如，對于涉及到所謂影響社會穩(wěn)定或者政權的法律，執(zhí)行通常都是非常嚴格的。那些關于宗教、政治性言論方面的法律一般都嚴格執(zhí)行。對于一些行政法律，尤其那些涉及“民告官”案件的法律，在很大程度上取決于公共輿論的影響。而對于普通的民事法律，似乎沒有明顯的規(guī)律可循，它們的執(zhí)行在很大程度上依賴于法官或法院本身。因此，從某種意義上講，選擇性執(zhí)法在中國不是一個法律問題，而是一個政治問題，也就是說，對于那些涉及到社會穩(wěn)定、公民基本權利和自由法律的執(zhí)行，在很多時候都不被當作一個純法律或者技術問題，而是被視為一個政治問題。實際上，“運動式”執(zhí)法在我們這里很難避免，因為這跟中國當前的政治體制密切相關。

　　第二點，我想強調的是，中國存在選擇性執(zhí)法的一個重要原因就是立法本身存在問題，而不僅僅是執(zhí)法過程的問題。今天，我們一提到法律，總以為它是由一群人在某個機構按照一定的程序“制定”出來的。但在18世紀以前，當人們談到法律的時候，他們意味著，法律是建立在人們長期的習慣、實踐、傳統(tǒng)、經驗基礎之上的，而不是由某些人“杜撰”或者“生造”出來的。所以，英美法系的法律家常常說，法律不是“制定”出來的，而是“發(fā)現(xiàn)”出來的。也就是說，法律本來就是存在的，法律家只不過將他們“發(fā)現(xiàn)”出來而已。比如，我國剛實施的《勞動合同法》，就是一幫人打著“保護勞動者利益”的旗號杜撰出來的，背離了市場規(guī)律，所以執(zhí)行起來必然十分困難，難以避免選擇性執(zhí)法。這個法律執(zhí)行的后果很可能是，如果一個企業(yè)給勞動局一些好處，它就不會被扣上“血汗工廠”的帽子，否則，就會被扣上這樣一個帽子。因此，我覺得，許多情形下的選擇性執(zhí)法與立法問題密不可分。

　　第三，談到立法，不可避免地涉及到成文法或者法典法的問題。我覺得，選擇性執(zhí)法，與大陸法系的法典化傳統(tǒng)有很大關系。這種傳統(tǒng)，立法時試圖包羅萬象，適用全國。這種做法在很多時候是荒謬的，因為大一統(tǒng)式的立法必然漠視地方的差異和多樣性。比如中國的刑法典中規(guī)定的一些罪名，往往跟各地的經濟、文化、宗教等傳統(tǒng)有關系，無法一刀切地適用于全國。因此，在這種情況下，立法的缺陷必然導致選擇性執(zhí)法的存在。

　　當然，解決這個問題的思路，涉及到政治體制改革的問題。在我看來，建立一種聯(lián)邦政體可能更有利于問題的解決�，F(xiàn)在一提到“依法治國”，法學家就講“法制的統(tǒng)一”。我認為，“法制的統(tǒng)一”本身就是反法治的，因為整齊劃一的立法必將抹煞地方的多樣性。從知識和信息的角度來講，用于決策的信息和知識大多是分散在每個人或者地方手里的，立法者根本無法把分散的信息和知識全部收集起來，所以，大一統(tǒng)體制下的立法必然有專制傾向。

　　第四，為什么執(zhí)政者制定了法律又不執(zhí)行？我覺得，一方面是執(zhí)法者本身的問題；
另一方面，也有公民自身的問題，即普通民眾對待法律的態(tài)度和對待法律執(zhí)行的態(tài)度問題。從根本上走出這個困境，我覺得取決于每個人對待法律和法律執(zhí)行的態(tài)度，甚至對待自由的態(tài)度。只有當每一個公民都認識到，只有合乎正義的法律才可以被承認為法律，自由比其他的價值更加重要的時候，選擇性執(zhí)法才會得到緩解。因此，從終極意義上講，我們每個人都對當前的選擇性執(zhí)法負有一定的責任。

　　范亞峰：非常高興聽到從經濟學角度來研究選擇性執(zhí)法問題。過去幾年，用經濟學來研究法律的成就令人很失望。能既經過經濟學的專門訓練又對法律有一定了解的人據(jù)我所知，為之寥寥，因此有經濟學的學者對法律進行研究是非常值得贊賞的，也非常有助于法律經濟學的發(fā)展。(點擊此處閱讀下一頁)

　　但我要強調一點，這種交叉學科的研究很難同時說服兩個學科的人。我主要從憲法學的角度提出自己的一些看法。

　　第一點是研究方法的問題。應該說選擇性執(zhí)法就是政治結構的變遷屈從于以經濟理性為中心的兩者之間的構成張力的結果，就是黨國體制與發(fā)展經濟兩者之間的張力，同時又不得不在微觀層次上作出一些調整而導致的結果。因此從經濟制度本身來討論選擇性執(zhí)法存在根本缺陷，因此你的闡述中的很多結論很難讓人信服。

　　我認為，你還需要在制度經濟學方面深入研究，你提出的制度企業(yè)家的概念我很感興趣；
另外憲政經濟學的方法也是需要優(yōu)先考慮的，如布坎南的憲政經濟學理論，哈耶克的相關理論對于解決中國問題有很大的意義。我建議如果能找到合適的合作者，應該從法學本身的規(guī)范分析對選擇性執(zhí)法做一個比較好的分析。

　　另外，我認為對選擇性執(zhí)法的一個很重要的分析就是權力結構的分析，因為這涉及到黨國體制的本身。

　　第三，我認為選擇性執(zhí)法有兩個來源，除黨國體制外還有中國變通的傳統(tǒng)，這就使得選擇性執(zhí)法的研究更加復雜。從這個角度看研究這個問題的意義是無庸置疑的，對于中國法制的完善和中國未來法律的建設很有價值。你講選擇性執(zhí)法是基于靈活性的是不全面的，實際上是基于原則性基礎上的靈活性。這種原則是實質專政和名義法治的混雜。就這一點來講，在一個轉型社會中討論選擇性執(zhí)法是非常復雜的。為什么有些部門的法規(guī)朝令夕改，其實它是有原則的，但它的原則又是非�；靵y的。

　　還有重要的一點，選擇性執(zhí)法與黨國體制獲得權力的過程是有密切聯(lián)系的，因此對選擇性執(zhí)法有一系列區(qū)分策略，第一個就是區(qū)分敵我；
第二是區(qū)分國內和國際；
第三就是區(qū)分中央和地方；
還有一個就是區(qū)分大局和小事。比如在地震期間災區(qū)是大局，與災區(qū)無關的都是小事。如果在這些區(qū)分標準上作一些轉變，可能會對中國的選擇性執(zhí)法從微觀層次上作出改善。

　　茅于軾：好的，下面我們自由發(fā)言。

　　盛洪：剛一看到“選擇性執(zhí)法”覺得是一個很負面的詞，但剛才聽戴治勇講到制度變遷，我覺得這可能是過渡經濟學解釋中國改革開放的一個很好的思路。這是我第一點要講的。

　　第二點，剛才曉維講為什么要立法？他說只有民主制度下才有法律，我覺得這個說法欠妥。民主制度下的立法實際上是一個公共選擇問題。其實人類社會的民主制度存在的時間并不長，很多時間是處于非民主狀態(tài)下的，就如哈耶克所講，法律一般是通過“法官立法”的形式制定，法庭、法官遵循判例的法律原則。在更早還有宗教立法，像摩西十戒就是通過宗教引入人類社會的基本原則。那么這樣做是不是可能？我認為，剛才曉維講的毛澤東的例子過于極端。因為無論任何一個統(tǒng)治者都不僅是自己與社會的關系，還有社會中其他人與其他人的關系。按照奧爾森的觀點，你是一個皇帝，那整個社會都是你的，因此這個社會好與不好對你很重要，所以作為一個最高統(tǒng)治者，或者按照奧爾林所說，一個常駐匪幫，即使是匪幫想搶掠你的東西，怎么搶更好也需要一定的法律體系。因此不能簡單的說在非民主社會中，就是一個暴君無法無天的專制。因為社會是有很多人的，老百姓之間出現(xiàn)糾紛，也需要公正的法律。法律越公正，整個社會的效率越高，同時統(tǒng)治者個人的利益也越大。因為社會經濟越發(fā)展，按一定比例征稅的統(tǒng)治者的收入越多。所以法律并不是民主社會才有，在非民主社會中也可以有公正的法律。

　　剛才講過，哈耶克其實早就注意到“法官立法”，他說“法官立法”早于立法機關，而這個“法官立法”到今天都很重要。其實今天的公共選擇立法是有很多問題的，就是說公共選擇本身就有很多弊端，這兒不多講了。在法官立法中其實很多原則是從法官傳統(tǒng)中提煉出來的，尤其像英美法系，判例法反而能使更公正的法律得到實現(xiàn)，哈耶克本人也是更喜歡“法官立法”，而不是“公共選擇立法”。

　　在改革開放以前，雖然有法，但往往得不到貫徹執(zhí)行，我們據(jù)此懷疑法律存在的必要性。我將從以下幾點對法律存在的必要性做出解釋：

　　第一就是統(tǒng)治者證明自己的政治正確性和統(tǒng)治的合法性。因為世界上不是僅有一個政府，而是有很多國家的政府。一個國家的政府雖然在國內是壟斷的，但在國際上是存在競爭的。如果一個國家宣稱它們沒有言論自由、結社自由等公民的基本權利，這樣的政府就存在合法性危機，因此政府為了表面上好看，也會制定法律。但他其實也明白那是正確的，我這個是不正確的。包括毛澤東修改憲法時，要加入“罷工自由”就是出于這樣的原因。因此為了維護國家統(tǒng)治的合法性，政府也需要立法。

　　第二法律也確實有實際功用。在改革開放之前的中國實行的是計劃經濟體制，法律保證了社會在計劃經濟框架下的有效運轉，它還是有實際作用的，不能簡單的講立法為什么還要違法。

　　第三，講到選擇性執(zhí)法，這不是中國特例，全世界都存在選擇性執(zhí)法。不管是普通法還是成文法，它都有一定的法律原則，毫無疑問，這些原則不可能窮盡所有的情況，因為法律太過復雜。在法律之外總是存在一定的空間，有100條法律就有101條空子，你不可能窮盡。也就是剛才講的不完備法律的概念。因此只要有空間，執(zhí)法者就可以在這個空間內自由選擇的。我舉微軟的一個例子，我2000年到美國訪問，當時正是美國政府換屆，共和黨可能會贏得大選。司法部的官員說，如果是共和黨上臺，這個案子就不存在了。這個道理很簡單，就是不同的政黨上臺，對同一個案子就會有不同的態(tài)度。有人質疑法律應該是公正的，不管哪個政黨上臺都應該依法判案。但實際上，不同的政黨有不同的傾向性，每個政黨都會按自己的意志在自由裁量的空間內選擇性執(zhí)法。這種自由裁量空間是普遍存在的。

　　我覺得這樣的分析放在中國很有意思，在中國的背景下討論影響自由裁量空間的因素是很有意義的。我認為有以下幾點會影響到自由裁量權的選擇：

　　第一是文化態(tài)度。受文化及其他方面的影響，不同的人有不同的看法。就如微軟的例子是不是壟斷？這是一種文化態(tài)度，這種文化態(tài)度導致他在自由裁量空間中是向左走還是向右走。這完全是一種信念。我認為這是對我就這樣去做，我認為它錯，我就那樣去做。在自由裁量空間內，我可以走到最左，也可以走到最右。

　　第二就是利益問題。執(zhí)法者會在自由裁量空間中選擇對自己有利的傾向去執(zhí)法。如果從經濟學的角度講選擇性執(zhí)法就應該把這一點加入。我們從計劃經濟向市場經濟轉變實際上帶來了財富增量。原來的計劃經濟是低效率經濟，轉變?yōu)槭袌鼋洕�后就成為高效經濟，中間有個財富增量。在這個轉變過程中就會出現(xiàn)選擇性執(zhí)法。比如我是政府官員，因為在改革開放初期還不能自由進入一個產業(yè)或市場，但如果給執(zhí)法者好處了，他就很容易讓你進了，給你辦營業(yè)執(zhí)照（當時辦營業(yè)執(zhí)照是很困難的事情），執(zhí)法者可以利用手中的職權，鉆法律的空子，為自己獲取利益。在改革開放的過程中這種選擇性執(zhí)法是普遍存在的。

　　第三點和中國的改革開放有關，是執(zhí)政黨的一個基本政策取向的變化。原來的法律體系肯定是改革開放之前建立的計劃經濟體制下的法律體系。但改革開放之后要改變整個體制，走向市場化。那么黨的政策在發(fā)生變化，這在中國會產生很大的影響。因為我們原來的法律地位很低，不如黨的文件地位高。所有的法官和官員都知道，政策大于法律，違反了法律可能會得不到懲罰，但違反了政策就會受到處分。我執(zhí)行了法律但違反了政策這是不允許的。

　　還有一點就是社會的主流意識形態(tài)和主流文化能夠影響到行政官員的觀念。這些年隨著社會的不斷前進，我們的政府在越變越好，因為社會的主流文化和社會的主流意識形態(tài)在發(fā)生變化。比如，政府對這次抗震救災款的使用，就必須公開說，我們一定會給全國人民一個交代說明這些捐款是怎么用的，力求達到公開、透明，接受群眾的監(jiān)督。其實有關捐贈的法律在99年就已經出臺，叫《公益事業(yè)捐贈法》，上面規(guī)定應該對捐款的賬目公開，但只是說“應該”，沒有強制性，因此長期以來沒有得到較好的執(zhí)行。但這次，大家都在網(wǎng)上盯著紅十字會等機構，給這些機構一定的壓力，這其實就是一種社會主流意識形態(tài)。因此群眾觀念的轉變以及維權意識的提高，也促使政府加強其行政行為的合法性。

　　再有一點就是選擇性執(zhí)法有利有弊，在改革開放過程中它既扮演積極角色又扮演消極角色。而我們需要做的就是怎么使選擇性執(zhí)法變得更好，而避免其弊端。當然我們希望第一我們黨的路線是要正確的，我們學者可以討論怎樣建設一個憲政民主的國家，這是最根本的；
第二我覺得也可以提一些具體的建議以改變制度，使法官或行政官員在做對自己有利的選擇性執(zhí)法的時候，同時也對社會有利。第三點就是，我們有責任去影響社會輿論和社會主流文化，什么是好的，什么是壞的，要達成共識。這是我們學者和知識界可以做到的。這樣就會使得選擇性執(zhí)法能為社會改進作出貢獻。

　　我認為，這在整個制度變遷理論中是有地位的，可以考慮諾斯的制度變遷的模型，他講到基礎性制度變遷和次級制度變遷�；�礎性制度就是法律制度等，次級制度被稱作合約形式，選擇性執(zhí)法也可以算。他講的制度變遷的互動最先就是次級制度變遷，對基礎性的法律制度一般是不能變的，而選擇性執(zhí)法反而是可以變的。然后選擇性執(zhí)法會反過來對基礎性制度產生影響。完整地來看中國后來的法律制度發(fā)生變化了，憲法發(fā)生變化了。從這樣一個互動過程講就會更完整。

　　好的，謝謝！

　　茅于軾：剛才王建勛講成文法一定存在選擇性執(zhí)法，是不是成立？那習慣法是不是也存在選擇性執(zhí)法呢？剛才討論中講到法律不可能發(fā)現(xiàn)世界中的千變萬化，因此選擇總是存在的，這是法律本身的性質，1000年以后還是存在選擇性執(zhí)法。因此我覺得，我們現(xiàn)在討論的有意義的問題應該是，一個民主國家和一個像中國這樣的法制不健全的國家，它們的選擇性執(zhí)法的區(qū)別在哪里？這是一個關鍵的問題。

　　我認為一個民主國家和一個非民主國家的選擇性執(zhí)法是有著本質區(qū)別的。第一，民主國家的政權是可變的，它可以通過選取更替執(zhí)政黨；
而非民主國家的政權不能旁落。而且繼續(xù)執(zhí)政、保持政權是最高要求。因此非民主國家選擇性執(zhí)法的目的就是維持政權。既然是選擇，就有一個原則，就是它選什么、不選什么，這是一個值得研究的問題，雖然很敏感，但是具有現(xiàn)實意義。

　　我還想說一個問題，就是戴博士從宏觀的角度講政權是有意圖的搞選擇性執(zhí)法，為我們打開了新的思路。但是關于委托人的選擇性執(zhí)法和代理人的選擇性執(zhí)法之間的關系沒有闡述。他們之間是互相促進的還是自我加強的，有沒有一個自我反饋的機制？這是一個很重要的問題，也可能會和戴博士在報告中提到的動態(tài)最優(yōu)化理論有關系。這個問題值得探討。

　　王建勛：我再補充一點。即便是在一些法治國家，也會存在選擇性執(zhí)法的情形。但是，在一個法治社會里，法律的執(zhí)行大體上是一視同仁，具有普遍性的。而在一個非法治國家，人們時常感到法律的不公正，看到法律執(zhí)行的選擇性。盡管在法治國家也不難以避免選擇性執(zhí)法，但還是有程度的不同和原則性的不同。比如，在我們國家，對待作為根本大法的憲法，在很大程度上是“選擇性不執(zhí)行”。

　　另外，對于如何走出選擇性執(zhí)法的問題，我覺得應該重視判例法的作用。判例法一方面恪守遵循先例的原則，一方面講求靈活性。比如，最近的許霆案，判了5年。在云南等地也有類似于許霆案的案件，是不是也要根據(jù)許霆案裁判。這種案件如果能形成先例非常重要，因為它會在一定程度上減少專斷的選擇性執(zhí)法。

　　楊曉維：馬英九在他的就職演說中，關于臺灣憲政民主就講到“臺灣的民主將不會再有非法監(jiān)聽、選擇性辦案”。顯然臺灣過去也存在選擇性執(zhí)法。美國也存在選擇性執(zhí)法，但和我們講的非法治國家的有意識的選擇性執(zhí)法是不一樣的。

　　王建勛：也就是說非法治國家的執(zhí)法更類似于任意性執(zhí)法。比如，法院對許多類型的案件拒絕受理。

　　盛洪：對，法院可以選擇不受理，這是一個很嚴重的選擇性執(zhí)法問題。

　　茅于軾：但公民有申訴的權力，它是包括在人權里面的，政府有義務保護公民的人權。我認為公民自己是不能保護自己的人權的。人權是要受政府保護的。如果你拒絕受理，那就違反了人權的。

　　好的，最后我們請戴博士作一些總結。

　　戴治勇：首先回應一下王建勛和范亞峰博士的評議。王博士提到選擇性執(zhí)法的原因是很復雜的，不只是一個靈活性的問題，范博士提到了法律原則的復雜性和混亂性，以及談到了一個區(qū)分標準的問題，對不同的事件應該作出不同的區(qū)分，根據(jù)不同情況有不同的分析。我想說這也許是不同學科思考方式的不同，經濟學試圖將復雜的問題簡單化，把它們都歸結到成本收益問題上。我說的靈活性實際上指的就是經濟學的成本收益分析方法。不同的案件的間接成本和損害是不同的，因此對于不同的事件就會有不同的策略。我的回答的不一定能讓王博士和范博士滿意。

　　另外茅老師提到的宏觀的選擇性執(zhí)法和微觀選擇性執(zhí)法的關系問題和民主國家和專制國家的選擇性執(zhí)法的區(qū)別。在合作中，楊老師對前一個問題做過補充，他說如果中央政府也選擇性執(zhí)法，那么就會方便執(zhí)法代理人的選擇性執(zhí)法，因為委托人分不清楚。其次，民主國家和專制國家的選擇性執(zhí)法的區(qū)別在于司法是否獨立。尤其在中國選擇性執(zhí)法是普遍存在的，從大量的報道和公眾的關注都使我們強烈的感覺到它的存在。而在西方法制比較健全的國家選擇性執(zhí)法也存在，但是這種情況相對非常少。

　　我的總結就到這里，謝謝大家!

　　茅于軾：非常感謝今天發(fā)言的人和到場的各位朋友！今天的論壇就到此結束，謝謝大家！

　　2008年05月23日

　　來源：天則雙周

　　原文鏈接：http://www.unirule.org.cn/SecondWeb/DWContent.asp?DWID=399

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