徐昕：私力救濟的概念
發(fā)布時間:2020-06-04 來源: 感恩親情 點擊： 
私力救濟的觀念已蕩滌到邊緣，但其實踐依然盛行。任何關(guān)注現(xiàn)實和歷史的人們，都不可能對私力救濟在糾紛解決中的作用毫無知覺。但所見觀點，幾乎壓倒一切地把私力救濟視作邊緣性現(xiàn)象——落后、不文明、應(yīng)予抑制和拋棄。而私力救濟的概念究竟是什么？人們卻模糊不清。各類辭書、教科書和專著，要么對它淺嘗即止，蜻蜓點水般作些消極評判，要么干脆置之不理，甚至其表達也雜亂無章。因此，考察私力救濟的概念便具有正本清源的意義，它也構(gòu)成本文的基石。
一、私力救濟的表達
私力救濟的表達多種多樣，其他類似表達至少有自力救濟、(私)自力救助、自力救護等，其他相關(guān)術(shù)語還有自助(行為) 、自救(行為)、自衛(wèi)(行為)、私了、自決、私刑等。稱自力救濟者居多，其次為私力救濟，兩者基本可等同。在日本，民法稱“自力救濟”，刑法稱“自救行為”，國際法中又表述為“自助”，眾多表述實質(zhì)上是同義的。[1]
使用自力救助/護表達的人不多。不少人將私力救濟等同于自助，但自助、自衛(wèi)只是私力救濟的一類。私了，并非嚴格的法律術(shù)語，一般指私人就爭議事項私下協(xié)商，不通過法定機構(gòu)和程序而自行息解紛爭。私了側(cè)重與公了相對，它不象私力救濟不包括中立第三者的介入，因為民間調(diào)解便屬私了，故它并不完全等同于訴訟外和解。私了通常為和平解決糾紛，但也可能涉及強制。私了側(cè)重于當事人之間私下雙向了結(jié)糾紛之結(jié)果，而私力救濟更強調(diào)當事人單方為權(quán)利而斗爭的行動，盡管它本質(zhì)上仍屬雙方的互動。私了一詞在某種程度上還帶有本不可“私了”之意，尤其在描述刑事事件的私了時。
國際法和政治學領(lǐng)域的自助、報復(fù)或自決亦屬私力救濟范疇，甚至戰(zhàn)爭也不過是擴大了、最激烈的私力救濟。克勞塞維茨指出，戰(zhàn)爭無非是擴大了的搏斗，是迫使敵人服從我們意志的一種暴力行為。戰(zhàn)爭使用暴力沒有限度，受國際法的限制微不足道，限制與暴力并存，且實質(zhì)上并不削弱暴力的力量。[2]儒攀基奇認為，“在國際關(guān)系中，因為是主權(quán)國家之間的關(guān)系，因為不存在超越國家之上的國家，因此，其沖突的解決通常是訴諸武力�？梢哉f，私力救濟在國家內(nèi)部是禁止的，然而在國家之間卻是允許的�！盵3]狄驥也曾論及，國際關(guān)系中“是由事實上的權(quán)力和現(xiàn)實的權(quán)力來掌握決定權(quán)的，并且在這一領(lǐng)域中，利益之間的沖突激發(fā)了各種各樣的斗爭、戰(zhàn)爭，或者其他方式的糾紛�！盵4]國際爭端的私力救濟從最近美國對伊拉克的攻擊可窺一斑。[5]
本文中私力救濟與自力救濟兩詞作同等使用，但我偏好于私力救濟的表達，原因一是私力救濟暗含著，它不僅包括當事人本人的糾紛解決行為，還包括個人借助其他私人力量的糾紛解決；
二是私力救濟包括為他人和公益之救濟，而并不僅僅只對行為人有利，如自衛(wèi)不僅保護自已，還保護了同時受威脅的其他人，故私力救濟既可是對自我權(quán)利救濟的自然延伸——順便關(guān)照他人，也可應(yīng)他人請求而協(xié)助之，還可路見不平、拔刀相助；
三是以私力救濟中的“私”與公力救濟中的“公”相互對照，以連貫于公權(quán)與私權(quán)、公法與私法、國家與民間等范疇之對比，進而連通國家與社會的理論。[6]
在國家及法院出現(xiàn)前，人類糾紛解決完全依靠私力救濟。在公權(quán)力不發(fā)達的初民社會，私力救濟屬糾紛解決之常態(tài)，私力救濟發(fā)達，公力救濟疲軟。羅馬法未出現(xiàn)私力救濟的專門詞匯，在浩翰龐大的《學說匯纂》中未見拉丁語“remediuum privati”，只有“remediuum praetoris”(裁判官的救濟)這一大致相當于“公力救濟”的詞匯，其緣由或許可歸于當時私力救濟作為常態(tài)而無詞匯產(chǎn)生之必要。[7]私力救濟一詞，法語為“justice privée”，德語為“Selbsthilfe”(亦可譯作自助行為)，葡萄牙語為“autodefesa”，英語最接近的詞匯是“self-help”，而多數(shù)情況下它譯作“自助”。有人把公力救濟直譯為“relief by public force”，[8]則私力救濟對應(yīng)為“relief by private force”，但經(jīng)檢索詞典、搜索網(wǎng)絡(luò)皆未見如上術(shù)語，倒是搜索到許多“private/public remedy”的表達，但“private remedy”系“私人的救濟”(remedy of private persons)，指私人依法尋求的救濟，如基于私法訴權(quán)提起的訴訟，顯然不同于“私力救濟”。概括之，私力救濟譯作“self-help(remedy)”較貼切。
二、私力救濟的概念：觀點與分歧
關(guān)于私力救濟的概念，主要有如下幾種觀點：
1.民法學界有關(guān)私力救濟的通說，認為民事權(quán)利保護方法分公力救濟和私力救濟。私力救濟指權(quán)利主體在法律許可范圍內(nèi)，依自身實力通過實施自衛(wèi)或自助行為救濟被侵害的民事權(quán)利。自衛(wèi)行為分為正當防衛(wèi)、緊急避險。自助行為指權(quán)利人為保護自己權(quán)利而對義務(wù)人財產(chǎn)進行扣押或?qū)ζ淙松磉M行拘束的行為，是在緊急情況下為保護請求權(quán)而允許采取的私力救濟方式。公力救濟，指國家機關(guān)依權(quán)利人請求運用公權(quán)力對被侵害權(quán)利實施救濟，包括司法和行政救濟，其中最重要形式是民事訴訟。[9]他們強調(diào)，私力救濟是權(quán)利人未借助國家公力，而以自己力量保護自己或他人權(quán)利的合法行為。[10]其他學者(不限于民法學界)多采這一觀點，只是措詞稍有不同。[11]
上述觀點依其脈絡(luò)，當來自于德國、日本及我國臺灣地區(qū)。日本法學界通說認為，私力救濟指權(quán)利遭侵害時，受侵害人不借助司法程序，而通過自己力量來實現(xiàn)、確保、恢復(fù)自我之權(quán)利。私力救濟有廣義和狹義之分：前者是一種事前性、防衛(wèi)性、被動性私力救濟，包括正當防衛(wèi)和緊急避險；
后者是一種新的攻擊行為，指最初權(quán)利侵害業(yè)已過去并形成一定秩序后為恢復(fù)自己權(quán)利而謀求的救濟，是一種事后性、攻擊性、主動性私力救濟。法學中私力救濟一詞通常是被狹義使用的。[12]臺灣多數(shù)學者觀點亦同。[13]
這種觀點及其傳播清晰體現(xiàn)在法典中。臺灣《民法》第151條“自助行為”規(guī)定：為保護自己權(quán)利，對于他人之自由或財產(chǎn)施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關(guān)機關(guān)援助，并非于其時為之，則請求權(quán)不得實行或其實行顯有困難者為限�！兜聡穹ǖ洹返�229條“自助”規(guī)定：為了自助而扣押、損毀或者損壞他人之物的人，或者為了自助而扣留有逃亡嫌疑的債務(wù)人，或者制止債務(wù)人對有義務(wù)容忍的行為進行抵抗的人，如果未能及時獲得官方援助，而且如未即時處理則請求權(quán)無法行使或者其行使顯有困難時，其行為不為違法。[14]許多國家和地區(qū)有類似規(guī)定，如瑞士、奧地利、法國、我國澳門等。[15]
刑法學界通常只論及自救行為，并認為它相當于民法上的自助行為，而較少提及私力救濟的概念。自救行為可理解為權(quán)利(法益)享有者當權(quán)利遭違法侵害時，不通過國家機關(guān)法定程序，而以自己力量實現(xiàn)權(quán)利的行為。[16]
2.將私力救濟等同于自助行為。有人提出，自助行為亦稱“自力救濟”，指行為人憑個人力量保全自己權(quán)利的行為。權(quán)利受侵害應(yīng)請求政府保護，但如情事緊迫，非對他人自由或財產(chǎn)直接施以拘束、扣押或毀損不能達到保全目的，法律允許權(quán)利人自力救濟。[17]這種理解過于狹窄。
3.訴訟法學者一般認為，民事糾紛處理機制包括私力救濟、社會救濟和公力救濟三種。私力救濟包括自決與和解，自決指糾紛主體一方憑借自己的力量使對方服從，和解指雙方相互妥協(xié)和讓步，兩者皆依自身力量解決爭議，無需第三者參與，也不受任何規(guī)范制約。[18]
4.部分訴訟法學者把民事糾紛解決分為私力救濟和公力救濟。如有人主張，和解、調(diào)解、仲裁這些群眾性解決辦法基本屬“自力救濟”范疇，不具有法律強制性；
而民事訴訟屬“公力救濟”范疇。[19]這種觀點把除公力救濟外其他糾紛解決方式納入私力救濟框架，是對私力救濟最廣義的理解。[20]
英美法對“self-help”的解釋較寬泛，大致相當于公力救濟以外的救濟方式。《牛津法律大辭典》解釋為：“個人無需尋求法院的命令便可自己運用的某些合法的補救措施，包括自衛(wèi)、災(zāi)難損害的解救、妨害的減少、罪犯的逮捕以及其他少數(shù)幾種措施�！盵21]另一本詞典解釋為：私力救濟指不訴諸法律行動而尋求救濟或?qū)嵤?quán)利，如不支付款項時取回汽車，取回被借用或被盜竊的物品，要求并接受他人付款，或減輕損害(如在他人土地上挖溝泄洪)。私力救濟只要不“妨礙社會安寧”( break the public peace)或違反法律規(guī)定(當然短暫侵入很普通)，皆為合法。[22]又如，“人們通過自己行為而不通過法律程序、以矯正或防止不法行為的行動。美國《統(tǒng)一商法典》允許債權(quán)人在不損害社會秩序的前提下，運用私力救濟取回擔保物�！盵23]
5.從糾紛解決角度出發(fā)對私力救濟最狹義的理解，僅指以私人力量(尤其是以武力或以武力相威脅)實現(xiàn)或保障權(quán)利，和解被排除在外。如澳門《民事訴訟法典》第2條“自力救濟之禁止”規(guī)定：以武力實現(xiàn)或保障權(quán)利并不合法，但在法律規(guī)定之情況及限制范圍內(nèi)除外。[24]此外，從“禁止私力救濟”的提法可推斷許多學者持此觀點，但他們通常未對私力救濟作明確界定。
6.社會人類學對私力救濟的定義是描述性的。有人把糾紛解決分為私力救濟、回避、交涉、通過第三方解決和忍讓。[25]私力救濟指一種通過單方面攻擊性行為使不滿情緒得以表達的解決方式，如直接非難、嘲笑、騷擾、毀壞財產(chǎn)、流放或暴力(包括自殺)，其中較常見的手段是報復(fù)，此外還包括對名譽的維護，紀律懲罰(如主人對奴隸、看守對囚犯、家長對子女、老師對學生)，以及反判。[26]這種觀點把私力救濟等同于強制，將交涉排除在外。更多學者理解的私力救濟包括強制和交涉。[27]
上述觀點差距甚大，尤其是從實體法與訴訟法比較角度來看。故所謂“禁止私力救濟”的提法，并未考慮私力救濟概念運用的模糊性。實體法學者論及私力救濟多指法律允許的私力救濟，強調(diào)其作為一種制度化的合法行為，包括自衛(wèi)和自助/救行為，也有許多人將它理解為狹義的事后攻擊行為，其意在允許合法攻擊、禁止不法攻擊。而訴訟法上的私力救濟突出了不合法之可能，強調(diào)采取私力(包括但不限于以武力或武力相威脅)手段、不依法定程序自行解決糾紛，可能正當、也可能不正當甚至不合法，私力救濟只是作為一種社會生活中客觀存在的私人為權(quán)利而斗爭的行動。分岐主要因為，前者從實體權(quán)利保護角度切入，從侵權(quán)抗辯或違法阻卻事由出發(fā)認識私力救濟，后者從糾紛解決機制出發(fā)，從與公力救濟對照視角來理解私力救濟。故從實體法角度通�？蓪�(quán)利保護分為私力救濟和公力救濟，而訴訟法學者對糾紛解決方式多一分為三：私力救濟、社會救濟和公力救濟。
實體法角度的理解有所片面，因為法定的私力救濟只是私力救濟一部分，有些情形下法律雖未規(guī)定，仍屬當事人依私力救濟權(quán)利、解決沖突之方式�！兜聡穹ǖ洹返�230、231條規(guī)定了自助的限度和錯誤的自助，超過限度的自助和錯誤的自助究竟是什么？難道不是私力救濟？這些行為雖不具合法自助之要件，但皆屬私力救濟，只是可能承擔法律責任。法律禁止的復(fù)仇、決斗等也在私力救濟范疇內(nèi)。
就訴訟法學者對糾紛解決方式的理解而言，我持中義觀點，即分為私力救濟、社會救濟和公力救濟三種，私力救濟包括自決與和解。但“社會救濟”和“自決”二詞易引起誤解�！吧鐣葷蓖ǔＶ冈谏鐣蓡T陷入生存危機或不能維持最低限度生活水平時，由國家和社會按法定標準向其提供滿足最低生活需求的物質(zhì)援助的社會保障制度。[28]“自決”指某一人群，通常是具有一定民族意識的人，建立自己國家和選擇自己政府的過程。[29]故我把糾紛解決機制分為私力救濟、公力救濟和社會型救濟，私力救濟包括強制和交涉，公力救濟包括司法救濟(judicial remedies)即法院救濟(court-based remedies)和行政救濟，社會型救濟定位于公力救濟與私力救濟之間，包括仲裁、調(diào)解和部分ADR，可視為“第三領(lǐng)域”。
三、私力救濟的界定與特征
基于上述比較，私力救濟可界定為：當事人認定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛。其特征[30]可概括如下：
�。ㄒ唬┍举|(zhì)：沒有第三者以中立名義介入糾紛解決
這正是私力救濟區(qū)別于公力救濟和其他糾紛解決方式之關(guān)鍵。(點擊此處閱讀下一頁)
私力救濟即自已問題自己解決，沒有第三者以中立名義介入糾紛解決；
而公力救濟是私人問題交由國家解決。有人認為，“自主性是私力救濟的靈魂”，但無法以此與公力救濟相區(qū)別，正如他們也承認，“公力救濟無非是自主性在訴訟程序領(lǐng)域的延伸而已”。[31]
勞拉·納德爾等主張，區(qū)分各種糾紛處理類型——審判、仲裁、調(diào)解、交涉、強制、回避、忍受——最關(guān)鍵的變量為，第三方是否介入、以及(如第三方介入)所導(dǎo)致結(jié)果的類型。他們把糾紛過程分為：單向(monadic)前沖突階段(the grievance or preconflict stage)；
雙向(dyadic)沖突階段(the conflict stage)；
三向(triadic)爭議階段(the dispute stage)。前沖突階段指當事人意識到或覺得自己受不公平待遇或權(quán)益受侵害，從而心懷不滿，并可能采取某些單向行動(如忍受、回避和提出問題)的過程。沖突階段指局限在糾紛當事人之間相互作用的雙向過程，表現(xiàn)為當事人相互對抗爭斗，糾紛處理方式主要有強制和交涉。如糾紛外主體介入糾紛并充當解紛第三者，糾紛過程就從沖突階段過渡到爭議階段，此時糾紛解決方式主要有審判、仲裁和調(diào)解。[32]私力救濟大致相當于沖突階段的糾紛解決方式，但其他階段也有“私力”因素。雙向，指沒有他人作為中立第三者介入糾紛解決，糾紛完全在當事人之間發(fā)生和處理。所謂完全，并非指參與人僅限當事人自身，沒有任何第三者介入，而是指糾紛過程及糾紛解決本質(zhì)上發(fā)生在當事人間，即便有人加入糾紛過程中，也未扮演中立的糾紛解決人角色。即沖突階段也可能有第三者參與，他可能依附于一方當事人強化其力量，也可能旨在促進當事人交涉、但只發(fā)揮極有限的中間作用——有些類似較弱意義的斡旋人。而糾紛過程的三向性——中立第三者介入糾紛解決，并在形式上居中裁判或調(diào)解，則對應(yīng)著公力救濟和社會型救濟。當然中立只是名義、形式、程序的中立，實踐中法官、仲裁員、調(diào)解員或許存在偏袒，但這不同于當事人憑私人力量的糾紛解決，盡管其中有“私力”因素。中立第三者須保障底線的程序公正，若偏袒達一定程度將導(dǎo)致裁判結(jié)果的無效或修正。
（二）過程：非程序性
法律設(shè)立一定的糾紛解決程序，最典型的是司法程序，而私力救濟是當事人不通過法定程序自行解決爭執(zhí)。這一點與私力救濟的本質(zhì)密切相關(guān)。糾紛過程既然發(fā)生在雙方之間，通常就不會有太正式的程序；
即便有，也很難得到遵守。歷史上有過雙向程序，如摩爾根描述的古代社會的復(fù)仇及和解機制，決斗程序，現(xiàn)代社會也發(fā)展了一些雙向和解程序，如英國訴前議定書制度，[33]我國有關(guān)交通事故“私了”的規(guī)則。雙向程序通常相對簡單、隨意。程序發(fā)達源于對程序的需要，正是中立第三者介入糾紛解決，司法、仲裁和調(diào)解程序才逐漸發(fā)展起來。當事人不得審判自己的案件，聽取他方陳述，無人可禁止當事人作原告，禁止法官超越當事人訴愿裁判，這些基本程序保障權(quán)在雙向程序中是完全不需要的。鑒于第三者解決糾紛長久以來受國家權(quán)威支持，已成正統(tǒng)和常規(guī)，故在法律中心主義者、尤其是程序中心主義者看來，對雙向程序的強調(diào)一定程度上被視為反程序動向，是一種對法定程序制度的挑戰(zhàn)、反動和解構(gòu)。至于私力救濟，雖在現(xiàn)實生活中客觀存在并為人們切實需要，卻被流行觀念看成離經(jīng)叛道和對法制權(quán)威的挑戰(zhàn)。而私力救濟的非程序性，并不意味著毫無規(guī)范和規(guī)則。本文實證調(diào)查表明，有些民間收債也遵循一定的規(guī)范，不僅債權(quán)人，債務(wù)人也視其為一種糾紛解決服務(wù)，收債業(yè)務(wù)的長期開展還促成了一套潛規(guī)則的生長。
�。ㄈ┰颍寒斒氯苏J定權(quán)利遭受侵害
私力救濟的動因是權(quán)利受侵害，故為權(quán)利而斗爭。權(quán)利通�？衫斫鉃榉伤Ｗo的利益。關(guān)于權(quán)利概念的解釋一直是近代以降法學研究之重心。[34]但讓我們想想波斯納的提醒，“奢談權(quán)利在當代的法理學話語中是一個非常顯著的特點�！睓�(quán)利其實并不多么復(fù)雜精致，而是一個原始性的概念：“在競爭性環(huán)境中，要生存下去，就要有某些最起碼的感受，即某些根本的東西應(yīng)按照一個人自己的意志來保有和處理，并隨時準備為這種支配權(quán)而戰(zhàn)斗，這種就緒狀態(tài)就是權(quán)利感�！盵35]
人們通常把私力救濟界定為，“權(quán)利享有者當其權(quán)利遭受侵害時”通過私力實現(xiàn)救濟。之所以修正為強調(diào)動態(tài)、主觀、過程的語詞——“當事人[36]認定權(quán)利遭受侵害”，是因為權(quán)利是否受侵害難以預(yù)先確定，權(quán)利義務(wù)關(guān)系在現(xiàn)實中存在不確定性，當事人判斷有主觀性，即便當事人認定權(quán)利受侵害，事實也可能并非如此。故權(quán)利可分為主觀權(quán)利和客觀權(quán)利，人們自以為擁有的權(quán)利即主觀權(quán)利，法定機構(gòu)通過法定程序裁決的權(quán)利或無爭議的權(quán)利為客觀權(quán)利或?qū)嵍?quán)利。這一點與公力救濟相同，正如訴諸法院的原告不一定能勝訴，敗訴一般可視為當事人權(quán)利未受侵害，[37]故起訴不過是當事人自已認定權(quán)利受侵害而訴諸法院救濟罷了。若當事人訴諸法院無正當理由，法院將不予受理、駁回起訴或駁回訴訟請求，并責令其承擔訴訟費用。
本屬侵犯他人之行為，當事人完全可謊稱“認定權(quán)利遭受侵害”。但這種認定作為私力救濟的主觀前提決非空中樓閣。外在客觀標準當然存在，這就是理性人標準，即聲稱權(quán)利受侵害而實施私力救濟之人，對擁有何種權(quán)利、遭受何種侵害、主觀狀態(tài)如何等應(yīng)依理性人標準解釋得合情入理，否則便屬侵權(quán)或犯罪。多數(shù)時候這種認定簡單明了，如受暴力襲擊，被強奸，欠債不還等。若當事人實施私力救濟毫無理由毫無原因，那便是尋釁滋事，侵犯他人。若某人向毫不相干的他人實施攻擊，聲稱為正當防衛(wèi)，這顯屬攻擊或假想防衛(wèi)。某人不但欠債不還，還把債權(quán)人打傷，理由是債權(quán)人常打電話催債而對他構(gòu)成騷擾，此種謬論斷然無法成立。私力救濟與此不同，它源于當事人的權(quán)利，至少是當事人認定權(quán)利受侵害。有時當事人之間糾紛相對復(fù)雜，當事人認定可能錯誤。究竟是否真實擁有所聲稱之權(quán)利，這一問題若交當事人自我判定，進而依靠私力救濟，可能會激化沖突，導(dǎo)致弱肉強食的無秩序狀態(tài)。國家原則上禁止強力型私力救濟理由便在于此。故當事人本人原則上不應(yīng)享有自身權(quán)利是否存在之判定權(quán)，這種判定權(quán)須交由法定機構(gòu)行使，如法院、行政機構(gòu)，也可交由當事人合意的人員行使，如仲裁員、調(diào)解員。
私力救濟主體當然是私人，但并不必定為自然人。在群體糾紛的私力解決中，主體可能是某一群體，這些群體的集合有時體現(xiàn)為個人行為，有時表現(xiàn)為集體行動，如古代血族復(fù)仇，農(nóng)村宗族械斗，許多民間收債對象系經(jīng)濟組織。私力救濟給人的印象通常是一方對他方攻擊，而我把它理解為一種互動行為，具有雙向性，當然這種互動有先后、主次、攻防的分別。故私力救濟主體雖一般指首先實施私力救濟者，但也可延伸至相對人。國家的私力救濟如反報、報復(fù)、封鎖、干涉、直至戰(zhàn)爭，以國家為主體，此時國家角色類似于私人。
�。ㄋ模┠康模簩崿F(xiàn)權(quán)利和解決糾紛
實現(xiàn)、保障或恢復(fù)權(quán)利是私力救濟的主要目的。就此而言，它與公力救濟并無本質(zhì)區(qū)別，只不過公力救濟還肩負維護社會整體權(quán)利分配和秩序保障之重任，而私力救濟只是從個體角度實現(xiàn)權(quán)利，但社會既由個體組成，通過個體亦可連貫整體之目標。私力救濟雖通常救濟自我之權(quán)利，但也可能救濟他人權(quán)利、甚至社會公益，即救濟客體并不限于當事人本人的權(quán)利。例如，見義勇為雖作為第三者介入他人爭執(zhí)，但亦屬法律上無義務(wù)者為他人利益或社會公益實施的私力救濟；
旨在救濟自己、或他人權(quán)利、或社會公益的某些私刑，也不妨視作法律禁止的私力救濟。民間收債人、私人偵探雖維護他人利益，但顯然可視為依附當事人本人的救濟行為。民法和刑法學者多將自衛(wèi)行為(正當防衛(wèi)、緊急避險)視為私力救濟，同時又認為私力救濟目的僅在于救濟當事人本人之權(quán)利，這便有矛盾，因為正當防衛(wèi)和緊急避險可能維護國家、集體或他人利益。[38]
私力救濟另一目的是解決糾紛。糾紛指特定主體基于利益沖突產(chǎn)生的一種雙邊互動的對抗行為和過程。應(yīng)從最廣義理解，即便正當防衛(wèi)、緊急避險也在糾紛范疇內(nèi)，正當防衛(wèi)涉及與犯罪人的沖突，緊急避險涉及與他人過失行為或與自然的沖突。解決糾紛與實現(xiàn)權(quán)利兩個目標是統(tǒng)一的。
（五）途徑：依靠私力
私力救濟依私力而伸張私人的正義，關(guān)于“(私)力”可作如下理解：
第一，私力救濟中的“力”指行動者對行動對象產(chǎn)生預(yù)期效果的影響力。這接近�？碌臋�(quán)力概念�！氨仨毷紫劝褭�(quán)力理解成多種多樣的力量關(guān)系，它們內(nèi)在于它們運作的領(lǐng)域之中，構(gòu)成了它們的組織”，“權(quán)力無處不在：這不是因為它有著把一切都整合到自己萬能的統(tǒng)一體之中的特權(quán)，而是因為它在每一時刻、在一切地點，或者在不同地點的相互關(guān)系之中都會產(chǎn)生出來�！盵39]權(quán)力并不聚集或集中于國家，而是通過許多非政治群體和組織加以分散的，且權(quán)力與知識共生。[40]
第二，私力救濟中的“力”包括對權(quán)利救濟有影響力的一切手段——武力、操縱、說服和權(quán)威(有強制性、誘導(dǎo)性、合法、合格和個人權(quán)威)。[41]武力包括物質(zhì)武力和精神武力，其終極形式是暴力。物質(zhì)武力不限于攻擊，非暴力行動、剝奪生理需要、毀壞財物、經(jīng)濟懲罰也在其中。精神武力采取言辭或其他符號形式，如咒罵，摩爾根在《古代社會》中描述了通過咒罵使竅賊歸還財產(chǎn)的事件。武力雖有效，但代價高昂，故武力的目的通常在于不訴諸武力，使用武力前通常有武力威脅的前置，只有威脅不湊效時武力才被作為最后的勸說者。武力與武力威脅合稱強制。一般認為，只有國家才有權(quán)合法使用武力，但個人使用武力是從來就存在且永遠不會消失的事實狀態(tài)。進而在特定情形下，國家也允許私人使用武力，至少包括：法律許可使用武力，如正當防衛(wèi)；
法律無明文禁止且使用武力不違反社會公益，如針對不法侵害使用精神武力。
武力優(yōu)先是一種事實狀態(tài)，許多民族有類似“強權(quán)即公理”的古老格言。武力優(yōu)先論最早可能源于柏拉圖在《理想國》中借色拉西馬丘斯之口所說“正義是強者的利益”；
對馬基雅弗利來說，除武力以外的一切權(quán)力形式都是欺騙；
霍布斯認為，沒有利劍的公約只是空話；
毛澤東宣稱：槍桿子里面出政權(quán)；
社會達爾文主義、庸俗尼采主義、新馬基雅弗利精英論、某些牌號的“馬克思主義”、以及可不嚴格地稱為“法西斯主義”等學說皆強調(diào)武力優(yōu)先。這些激進觀點招致各種批判，[42]但可稍作修正：武力不是萬能的，但沒有武力卻萬萬不能。
私力救濟中的“力”雖不同于武力、強力、暴力，但當然包括武力；
且武力的作用有時非常大。若有人拿出刀要你還錢，恐怕你除服從外不會有其他選擇。若他只是威脅，并未實際傷害你，則事后你通常也不會報警，因為警察會追究前因后果，從而暴露你欠錢不還的行為，甚至對你加以遣責并要求償還本息。只有實際動武，造成傷害，且傷害達一定程度，法律通常才會出現(xiàn)；
而只有認為可能獲得法律救濟，當事人才會訴諸法律�？梢姡搅葷幸欢ǖ淖孕羞\作和消化之自組織功能。在通過私力救濟解決糾紛的過程中，“溫和地講話，但帶著大棒”，可視為一般規(guī)則，正如我對民間收債人的調(diào)查表明。
在私力救濟中武力威脅的重要性遠超過了武力本身�？梢哉f，武力威脅是一般情形，實際使用武力為特殊情形；
進而，使用武力以外的其他力量是一般情形，武力或武力威脅屬特殊情形。[43]人們在依靠自身力量尋求救濟時，雙方力量對比非常重要。若尋求救濟者“力拔山兮氣蓋世”，對方恐怕很快會履行義務(wù)，甚至此種情況下根本不可能侵犯其權(quán)利。[44]若尋求救濟者體力處劣勢，通過個人力量很難成功獲至救濟，則公力救濟的需要便開始顯現(xiàn)。但至少有如下例外：一是氣勢上威脅，體力雖次但有斗爭決心，尤其在被侵犯的權(quán)利對其至關(guān)重要時，弱者有時可能置生死于度外，從而在氣勢上壓倒敵人，以弱勝強，正所謂“兩軍相斗勇者勝”。二是力量增加策略，通過尋求外力支援(如人數(shù)增加、工具使用)威脅對方。三是精神武力策略，“打得過就打，打不過就磨”，許多人采取咒罵、緊跟債務(wù)人、敲鑼打鼓、請殘疾人傳染病人收債等戰(zhàn)術(shù)。四是通過武力外其他力量尋求救濟，如說服和權(quán)威。
第三，私力救濟中的“力”通常是混合、重疊、過渡和逐漸升級的。最初，當事人總是試圖說服對方(要求還債)，說服時可能訴諸個人權(quán)威(請社會賢達出面)、誘導(dǎo)性權(quán)威(免息或豁免部分債務(wù))；
若不湊效則訴諸強制性權(quán)威(炫耀過往“英雄”經(jīng)歷)；
進而便武力威脅(掏出刀)，最終可能使用武力(殺將過去)。[45]有時當事人也直截了當，訴諸武力威脅或武力。(點擊此處閱讀下一頁)
第四，所謂“力”總是包括作用力與反作用力，故而是一個相對性、關(guān)系性概念，它必定發(fā)生在二人或多人間，反映了參與者互動的社會關(guān)系。對力量的回應(yīng)，或反抗或同意，反抗導(dǎo)致沖突與強制，同意導(dǎo)向和解與共識。世上沒有無緣無故的力量，也沒有無緣無故的抵抗，故探究力量與抵抗的動機就顯得至關(guān)重要。本文便試圖探討私力救濟為什么發(fā)生、當事人為什么合作、為什么抵抗、以及這些行動背后的機制。
第五，私力救濟中的“力”不僅指當事人自身力量，也包括憑借的其他私人力量。個人可依托其社會資本而延伸手臂，調(diào)動其他私人力量——如召集他的族人和朋友——共同解決糾紛。力雖由個人運用，但力量擁有者之所以有力量，除來自個人外，還源于集體資源。個人資源包括體力、智力、知識、經(jīng)驗、對財產(chǎn)等資源的占有能力、所處社會地位(如身為法官、政府官員、商界人物、社會賢達、家族首領(lǐng))等；
集體資源包括組織機構(gòu)(如民間收債組織)、社會關(guān)系(從外部獲得支持的動員能力)等；
兩者有時相互交織。這種第三者依附于當事人，作為其力量之補充，不同于中立第三者。而盡管支持一方當事人，有時他也可能部分地進行協(xié)調(diào)，化解沖突。與私力救濟主體一樣，此處第三者可能是自然人，也可能是群體。
第六，私力救濟中的“力”并不排除當事人對公力的借助，因為公權(quán)力運作并不一定以公權(quán)力本身面目出現(xiàn)。如兩村爭水發(fā)生糾紛，一村請回鄰縣任縣長的同鄉(xiāng)，經(jīng)他出面，對方屈服，也許他以調(diào)解名義介入糾紛在形式上具有中立性，但實質(zhì)以私人形式動用了公權(quán)力。此類不勝枚舉之情景在本文框架內(nèi)一概視為私力救濟，私力與公力是相對而言的。
第七，“私力”一詞含義有二：一是私人力量；
二是私人權(quán)力/利或私權(quán)。公力即公權(quán)力，指公權(quán)力機關(guān)在社會行動中不顧對象反抗而實現(xiàn)自己意志的可能性。公力與私力既有區(qū)別亦有聯(lián)系，區(qū)別主要包括：(1)行使主體不同。公力行使主體為國家機關(guān)及工作人員、以及法律規(guī)定的其他組織和個體；
而私力行使主體為自然人、法人和其他組織。有時國家也行使私力，如國家對侵略的自衛(wèi)反擊應(yīng)視為國家的私力救濟。(2)利益取向不同。私力行使一般體現(xiàn)個人或組織的利益；
而公力行使以國家、社會公益為目的。(3)取得方式不同。公力依法取得；
私力取得，就權(quán)利而言，自然人出生、法人成立取得民事權(quán)利能力，就力量而言，自然人和法人皆與生俱來并不斷變動。(4)權(quán)力范圍不同。公力以法律明文規(guī)定為限，法無授權(quán)而行使構(gòu)成越權(quán)；
而私力行使，法無明文禁止皆可為。(5)自由度不同。公力須依法行使，不得放棄或非法轉(zhuǎn)讓，且行使權(quán)力意味著要承擔相應(yīng)的法律責任；
而私權(quán)主體多數(shù)情形下可放棄權(quán)利，私力行使有任意性，但侵權(quán)應(yīng)承擔法律責任。(6)運行方式不同。公力運行始終與強制相關(guān)，主體在行使權(quán)力時可依法使用國家強制力；
私力運行是一種自主行為，權(quán)利主體受侵犯通常應(yīng)請求公力救濟，但法律也允許特定情形下實施強制，而即便法律禁止強制，私人亦可“先斬后奏”，只是可能承擔法律責任。
公力與私力的聯(lián)系主要有：(1)公力淵源于私力。
(2)公力保護私權(quán)。私人力量渺小，公力強大且有巨大的規(guī)模效益，是保護私權(quán)的有效工具，國家出現(xiàn)及存在合理性正是為保護私權(quán)和節(jié)約交易費用之需要。(3)公力也可能侵害私權(quán)、或拒不保護、或不能適當保護私權(quán)。
(4)私力與公力既此消彼長，又相依共生。公力越強，私力越弱，反之亦然。另一方面，個人受教育權(quán)、環(huán)境權(quán)、社會保障權(quán)等私權(quán)實現(xiàn)也離不開公力的擴張與行使。
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私力救濟的手段大致可分兩類：一是針對人身，如搜查、拘禁、侵入住宅、恐嚇和脅迫行為；
二是針對財產(chǎn)，如留置、竊取、騙取、搶奪、劫取和毀損行為。人身權(quán)是公民的基本權(quán)利，一般不允許對人身實行私力救濟，尤其禁止私刑，但情節(jié)顯著輕微的除外。私力救濟既可能針對他人，還可能針對自己，自損型私力救濟[46]就是這樣。如自殺可能被歸罪于某人，仿佛被歸罪者就是謀殺者，自殺者因此維護了利益。[47]馬林諾夫斯基曾細致描述一個自殺案例。[48]現(xiàn)代社會聲稱自殺也構(gòu)成一種有效的社會控制手段，如民工爬塔吊討薪。
從行為樣式來看，私力救濟既包括事前性、防衛(wèi)性、被動性私力救濟，也包括事后性、攻擊性、主動性私力救濟，前者屬廣義私力救濟的范疇，后者為狹義。日本學者提出，在法學領(lǐng)域私力救濟一詞多在狹義層面使用，但我持廣義觀點，理由一是兩者本質(zhì)上一致，二是我所運用的私力救濟概念不僅包括法律允許的情形，也包括法律未規(guī)定亦未禁止的情形，還包括法律禁止的私力救濟，三是使用統(tǒng)一的框架有助于分析法學和社會中的私力救濟問題。私力救濟的特征亦通過廣義與狹義概念的比較而體現(xiàn)。在此主要對比自衛(wèi)行為與狹義的私力救濟、尤其是法律許可的私力救濟(自助/救行為)：
1.性質(zhì)。正當防衛(wèi)指為使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的不明顯超過必要限度的反擊行為。[49]緊急避險是為使合法權(quán)益免受正在發(fā)生的危險、不得已而采取的在必要限度內(nèi)損害他人合法利益的行為。[50]正當防衛(wèi)和緊急避險是對緊急侵害或危難實施的防衛(wèi)行為，而狹義的私力救濟是一種新的攻擊行為，指最初的權(quán)利侵害業(yè)已過去，并形成一定的法秩序后，為實現(xiàn)、保障或恢復(fù)權(quán)利而尋求的事后救濟。如對吃飯不付款的顧客扣押其物品，被盜者事后發(fā)現(xiàn)被盜物憑私人力量奪回，以私力將妨礙通行權(quán)的建筑拆除。因此，可形象地把正當防衛(wèi)視為“正對不正”的關(guān)系，緊急避險看做“正對正”的關(guān)系，而狹義的私力救濟作為“不正對不正”或“不正對正”的關(guān)系。
2.法律依據(jù)。狹義的私力救濟可能承擔法律責任，也可能無須承擔，后者與正當防衛(wèi)、緊急避險一樣屬阻卻違法的行為。但正當防衛(wèi)、緊急避險是法定排除社會危害性的行為，而無法律責任的私力救濟在許多情形下并無法律依據(jù)，排除社會危害性所依據(jù)的是法律精神、社會習慣和公序良俗，故被視為“超法規(guī)違法阻卻事由”。各國現(xiàn)行法未將狹義的私力救濟一般性認可為違法性阻卻事由，有些國家規(guī)定了自助行為，但刑法規(guī)定自救行為的少見。
3.實施時間。正當防衛(wèi)的實施系不法侵害正在發(fā)生、侵害結(jié)果尚未發(fā)生時，緊急避險前提是危險正在發(fā)生中、損害結(jié)果尚未發(fā)生，皆屬事前救濟；
而狹義的私力救濟前提是不法侵害業(yè)已結(jié)束、但不法侵害造成的狀態(tài)仍在繼續(xù)，屬事后救濟。
4.實施對象。正當防衛(wèi)面對的不法侵害須達一定的嚴重程度，而私力救濟釷對的可以是犯罪行為、侵權(quán)行為、違約行為等。正當防衛(wèi)和狹義的私力救濟危害源于人的行為，而緊急避險，危險來自人的行為或自然力。故正當防衛(wèi)針對不法侵害行為人實施，當然只能是自然人，而不能針對未實施侵害行為的人實施。緊急避險針對第三者——與損害危險毫無關(guān)系的自然人或組織。狹義的私力救濟對侵害人的財產(chǎn)或人身實施，甚至也可能對第三者(如侵害人的親屬)實施，當然這很可能應(yīng)承擔法律責任。
5.情況緊急的要求不同。正當防衛(wèi)中的情況緊急最急迫，如不正當防衛(wèi)將造成損害，緊急避險也要求情況緊急。而私力救濟，是在來不及請求國家救助的情況下若不實行私力救濟，權(quán)利將無法得到保護或保護顯有困難，它還可能發(fā)生在情況并不緊急時，此時可能在法律上產(chǎn)生消極后果。
6.行為限度。盡管都要求手段相當，但正當防衛(wèi)的限度是有效制止不法侵害而對侵害人利益造成的最小損害，這種損害可超過不法侵害的強度，可對不法侵害人的人身、財產(chǎn)直接打擊甚至殺死對方，而緊急避險和私力救濟決不允許致人死亡。法律許可的私力救濟，其限度是采取實現(xiàn)權(quán)利所必需的手段，法律通常禁止私力救濟損害他人人身權(quán)利，但情況緊急時亦有例外，如扣押債務(wù)人或拘捕逃犯。既然避險行為限度是對他人法益的損害輕于所避免的損害且為避險所必需，故為保全生命而輕傷或重傷他人可視為正當，盡管一般也不允許以損害他人生命或健康方法保護另一種法益。
此外有人主張，正當防衛(wèi)和緊急避險所保護的權(quán)利既可是自己的，也可是他人甚至國家的，而狹義的私力救濟只能保護自己的權(quán)利。[51]不過在我看來，私力救濟同樣可保護他人權(quán)利，如民間收債。有人提出，正當防衛(wèi)所保護的可以是任何受到急迫侵害的權(quán)利，而私力救濟所保護的只能是可強制執(zhí)行或能回復(fù)的權(quán)利。[52]但其客體事實上并不限于此，如報復(fù)(盡管法律禁止)。
四、私力救濟的分類
�。ㄒ唬⿲嶓w法的視角
私力救濟可分廣義與狹義，狹義的私力救濟包括法律許可、法無明文規(guī)定和法律禁止的行為。自衛(wèi)行為是制度化的私力救濟，自助/救行為在有些國家已制度化，另一些國家視為制度外救濟，法律禁止的私力救濟完全屬制度外的私力救濟。(參見圖1)有人將私力救濟分為規(guī)范的(法律明確規(guī)定的私力救濟即狹義)、準規(guī)范(法無規(guī)定而以民間非正式規(guī)范為依據(jù)的救濟即法外救濟)、失范的私力救濟(違法救濟)。[53]這種劃分不甚準確，其“狹義”大致相當于通常視為“廣義”的私力救濟。
正當防衛(wèi)
廣義的私力救濟——自衛(wèi)行為
(被動型私力救濟) 緊急避險
私力救濟
自助/救行為
狹義的私力救濟 法無明文規(guī)定的私力救濟
(主動型私力救濟) 法律禁止的私力救濟
圖1
私力救濟依法律性質(zhì)可分為法定和法外的私力救濟。前者指正當防衛(wèi)、緊急避險和法律規(guī)定的自助/救行為；
而后者指法無明文規(guī)定和法律禁止的情形。私力救濟法定抑或法外，隨法律的成長而變化。如在初民社會，血族復(fù)仇普遍存在且正當；
同態(tài)復(fù)仇、債權(quán)人拘押債務(wù)人、債奴制也曾屬法定的私力救濟，但后來逐漸被禁；
有些國家的自助/救行為屬法定的私力救濟；
另一些國家未作規(guī)定，自助/救行為又屬法外的私力救濟，但即便在法外，也不見得為法律所禁止。參見圖2。
正當防衛(wèi)
自衛(wèi)行為
法定的私力救濟 緊急避險
自助/自救行為
私力救濟
法外的私力救濟 法無明文規(guī)定的私力救濟
法律禁止的私力救濟
圖2
依應(yīng)否承擔法律責任，私力救濟可分二類。無法律責任的私力救濟通常屬法定、但也可能是法無明文規(guī)定的情形。法定的私力救濟也有可能承擔法律責任，如《刑法》第21條規(guī)定緊急避險不負刑事責任，但這不意味著無民事責任，《民法通則》第129條規(guī)定：因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當?shù)拿袷仑熑�。而涉及刑事責任的私力救濟顯為法律禁止。(參見圖3)
無法律責任的私力救濟
私力救濟 涉及民事責任的私力救濟
應(yīng)承擔法律責任的私力救濟
涉及刑事責任的私力救濟
圖3
有刑法學者將防衛(wèi)過當納入正當防衛(wèi)的概念，作為正當防衛(wèi)的一種表現(xiàn)形式。[54]但兩者本質(zhì)不同，正當防衛(wèi)合法正當，防衛(wèi)過當受刑罰處罰。這一誤解可能源于《刑法》第20條第1款“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”，該表述不妥，準確表達應(yīng)為“實施防衛(wèi)行為明顯超過……”。故正當防衛(wèi)不同于防衛(wèi)過當(盡管皆屬防衛(wèi)行為)，避險過當也不同于緊急避險(盡管皆屬避險行為)，[55]自助/救行為也不同于錯誤或超過限度的自助/救。而有一點是它們共同的，不論防衛(wèi)、避險、自助/救行為是否超出正當性范圍，皆屬私力救濟的范疇，只不過防衛(wèi)過當、避險過當、超過限度的自助/救行為可能承擔法律責任。故從價值特征看，私力救濟是個中性詞，而正當防衛(wèi)、緊急避險、自助/救行為有褒義傾向，暗示了法律的許可。
�。ǘ┘m紛解決的視角
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上述分類是一種偏向靜態(tài)的視角，現(xiàn)在則轉(zhuǎn)向一種強調(diào)過程的動態(tài)分類。棚瀨孝雄把糾紛解決的過程類型概括為兩條基軸：一是合意性—決定性，并分為根據(jù)合意的糾紛解決(如和解、調(diào)解)和根據(jù)決定的糾紛解決(如審判、行政裁決)；
二是狀況性—規(guī)范性，并分為狀況性糾紛解決(典型例子是國家間的糾紛解決，完全依靠實力的對比)和規(guī)范性糾紛解決(如審判)。上述區(qū)別是流動的，實際糾紛過程通常是各種因素的混合，混合程序隨糾紛當事者、利害關(guān)系者及社會一般成員的利益、力量對比等狀況而不同。[56]社會人類學家多把糾紛解決機制分為審判、仲裁、調(diào)解、交涉、強制、回避、忍受等類型。約翰·格雷認為：社會提供的利益保護方法大致有五種：自助；
請求法院頒發(fā)禁令；
請求法院判令損害賠償；
請求行政機關(guān)保護；
刑法懲罰。[57]我國有人把糾紛解決分為私人、共同體、社會和裁判解決機制。[58]
本文將糾紛解決機制分為私力救濟、社會型救濟和公力救濟，公力救濟分司法和行政救濟，社會型救濟如調(diào)解和仲裁，私力救濟分強制和交涉。(參見圖4)私力救濟還可分為合作與非合作、強力與和平、自益與自損等類型。
強制
私力救濟
交涉
調(diào)解
糾紛解決機制 社會型救濟 仲裁
部分ADR
司法救濟
公力救濟
行政救濟
圖4
強制(coercion)或壓服、征服(conquest)，[59]通常與忍受(lumping it) 、回避(avoidance)構(gòu)成一組對應(yīng)的行動，一方壓服而另一方回避或忍受。但忍受、回避[60]也構(gòu)成獨立的糾紛處理方式，當事人自主選擇，與對方是否強制無關(guān)。強制指一方當事人通過自身實力不顧對方意愿而強迫其服從自己有關(guān)糾紛解決的安排，包括行為強制和心理強制，直接強制和間接強制。它體現(xiàn)了糾紛雙方力量不等，主動權(quán)基本上由一方控制，被強制者處于被動和消極地位。在一方將結(jié)果強加給另一方的過程中，可能使用或威脅使用武力，也可能訴諸其他力量，故有可能導(dǎo)致沖突升級。強制雖不利于糾紛和平解決，但卻普遍存在并在特定情形下有一定功能，故合法強制如同合法暴力一樣可在適度的時空存在。交涉抑或協(xié)商、談判、和解，[61]是現(xiàn)代社會中最常見的糾紛解決方式，其實質(zhì)是一種雙方交易活動，形式和程序隨意，自治性強，由糾紛雙方交流或協(xié)商，也不排除第三者對交涉的促進。
強制、交涉是當事人之間的雙向互動。許多人把強制理解為單方行動，[62]但我認為，在強制與被/反強制之間雙方互動關(guān)系已經(jīng)確立，雖然存在一方強制而另一方無條件服從的個別情形，但對方常有反強制行動，至少在語言和心理上會作出反應(yīng)，且強制結(jié)果安排大多要取得對方最低程度的配合(如簽署文件)。這表明，強制與交涉并非涇渭分明。強制雖可能、但大多不會以赤裸裸暴力形式出現(xiàn)，有時它甚至表現(xiàn)出溫情脈脈的面孔；
交涉雖由當事人平等協(xié)商，但實力對比始終構(gòu)成交涉過程及結(jié)果安排的重要因素。參照棚瀨孝雄對糾紛解決過程的分析模型，可設(shè)立一條交涉—強制的基軸，私力救濟中強制或交涉的分量依雙方實力、利益等要素不同而流動。有人建議在狹義(即強制)層面使用私力救濟一詞，但我拒絕了他們的好意，原因一是如上所述強制與交涉交錯互動；
二是經(jīng)考證，私力救濟一詞并未約定俗成限定于強制的特定狹義；
三是交涉亦在私力救濟范圍內(nèi)，符合其全部特征；
四是這一概念相對寬泛使用能使我們以更廣闊的視角把握糾紛解決實踐。
強制與強力不盡相同。富勒等主張：法治目的之一在于以和平而非暴力方式解決爭端。[63]但和平與私力救濟、甚至與強力型私力救濟并不直接對立。作為私力救濟的強制不同于強力。哈耶克在分析自由的概念時把強制界定為，“意指一人的環(huán)境或情境為他人所控制，以致于為了避免所謂的更大的危害，他被迫不能按自己的一貫的計劃行事，而只能服務(wù)于強制者的目的�！盵64]強力或強力威脅是實施私力救濟的重要手段，但并非唯一方式。強制可能運用強力/暴力/武力，但也有非暴力性一面。如強制可利用因?qū)嵙Ρ犬a(chǎn)生的心理壓力；
公司老板操縱職員命運，無需任何強力便可令職員做本不愿做之事。且以強力作為壓力或威脅與實際使用強力不一樣，許多時候并不直接破壞和平。“人生來就是斗爭的，但斗爭并非一定是殘酷和浪費財物的�！盵65]在很多情境下強制實際上理性而克制，正如我調(diào)查的收債人在交涉不成時也會訴諸強制，但這種有限的強制對方當事人通常能接受，社會亦然。另一方面，強力也不完全等于強制，如夜晚搶劫銀行保險柜就不一定構(gòu)成強制。
強制是否使用強力主要應(yīng)以客觀后果衡量，凡未進入國家視野的可推定為同意，即當事人之間達成了默示的契約，包括事后同意或?qū)捤⌒袨�。在操作上強力也�?yīng)作狹義解釋，不包括國家可容忍范圍內(nèi)的輕微強力或強力威脅。對依形式理性運作的國家機關(guān)而言，未通過正式或非正式渠道進入國家視野的問題都不成其為問題，細小問題通常等于非問題，輕微強力或強力威脅雖存在但國家總無瑕顧及。法律表達經(jīng)常不同于法律實踐，國家旗幟鮮明堅持除法定情形外不得以武力或以武力威脅實現(xiàn)權(quán)利，即原則上禁止強力型私力救濟，其實質(zhì)在于誘導(dǎo)人們盡量不實施強力。
從實體法和從糾紛解決視角的分類，當然存在連接點。交涉屬法律許可且鼓勵的私力救濟，通常無需承擔法律責任，但也有不能“私了”之事項，[66]如強奸、殺人等刑事事項。自助/救行為、正當防衛(wèi)、緊急避險的措施皆具強制性，但強制的范圍還包括法外的私力救濟。
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本文系徐昕博士學位論文《論私力救濟》第三章。
[1] [日]我妻榮編：《新法律學辭典》，北京，中國政法大學出版社，1991年版，第517頁。
[2] 參見[德]克勞塞維茨：《戰(zhàn)爭論》，中國人民解放軍軍事科學院譯，北京，商務(wù)印書館，1978年版，第23-26頁。
[3] [斯洛文尼亞]儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，北京，中國政法大學出版社，2002年版，第240頁。所謂“國家禁止私力救濟”，實質(zhì)指國家原則上禁止強力型私力救濟，而私力救濟還包括和平方式。國家禁止私力救濟是指流行的一般提法，并非本文觀點。
[4] [法]萊昂·狄驥：《公法的變遷·法律與國家》，冷靜譯，沈陽，遼海出版社、春風文藝出版社，1999年版，第384-391頁。
[5] 布什當局聲稱，美國安全正受伊拉克迫在眉睫的威脅，而發(fā)起“先發(fā)制人”的“自衛(wèi)”。
[6] 參見徐昕：《論私力救濟》清華大學博士學位論文，2003年，余論“國家、社會與第三領(lǐng)域：一種探討的可能性”。
[7] “私力救濟”一詞或許是在近代以公力救濟為主導(dǎo)的社會中為與公力救濟區(qū)別才出現(xiàn)的術(shù)語，這一推斷源于徐國棟的啟發(fā)，載http://www.law-xmu.net/romanlaw/sub6-1-1.htm。
[8] 參見余叔通、文嘉主編：《新漢英法學詞典》，北京，法律出版社，1998年版，第269頁。在本文語境中，“公力救濟”一詞主要指“司法救濟”，故亦譯作“judicial remedy”。
[9] 江平主編：《民法學》，北京，中國政法大學出版社，2000年版，第87-89頁。該章由李開國撰寫。
[10] 佟柔主編：《中華法學大辭典(民法學卷)》，中國檢察出版社，1996年版，第618、894-895頁。
[11] 如私力救濟指“權(quán)利遭受侵害時，權(quán)利人逕以自己之腕力排除侵害，自行實現(xiàn)其權(quán)利�！绷夯坌牵骸睹穹ǹ傉摗�，北京，法律出版社，1996年版，第252頁。又如，夏團主編：《最新常用法律大詞典》，北京，中國檢察出版社，2000年版，第371-372頁。柴發(fā)邦主編：《訴訟法大辭典》，四川人民出版社，1989年版，第322-323頁；
李偉民主編：《法學辭源》，北京，中國工人出版社 ，1994年版，第503、507頁；
栗勁、李放主編：《中華實用法學大辭典》，吉林大學出版社，1988年版，第677頁；
徐建偉：《論自助行為》，《理論觀察》，2001年第1期，第65-66頁。
[12] 例如，[日]高橋一修：《自力救濟》，載《基本法學》第8卷《紛爭》，東京，巖波書店，1982年版；
[日]明石三郎：《自力救濟的研究》，東京，有斐閣，1978年增補版�！霸诿袷路ㄖ校瑱�(quán)利人不依國家的力量(司法程序)而靠私力侵犯他人的權(quán)利范圍，實現(xiàn)自己的權(quán)利�！蔽移迾s編：《新法律學辭典》，第517頁。
[13] 例如，“權(quán)利之行使，有一定界限，逾此界限，則為權(quán)利之濫用。法律于一定之條件，容許為維持自己之利益，依自己之力對于他人之權(quán)利加以攻擊，使其行為不為違法。其出于自衛(wèi)之態(tài)度者，為自衛(wèi)行為，其出于攻擊之態(tài)度者，為自助行為。自衛(wèi)行為又分為正當防衛(wèi)和緊急避險�！笔飞袑挘骸睹穹ǹ傉摗�，北京，中國政法大學出版社，2000年版，第713頁。在特殊情況下，“公權(quán)力的救濟可能緩不濟急，法律乃在一定的要件之下例外地容許權(quán)利人的自力救濟�！蓖鯘设b：《民法叢書》，臺北，三民書局，2000年版，第604頁。
[14] 《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，北京，法律出版社，1999年版，第46頁。
[15] 如《瑞士債務(wù)法》第52條第3款規(guī)定：為保全正當請求權(quán)之目的，自為保護處分者，以依其情事，不能于適當時期受官署援助，且惟一自助可以避免請求權(quán)之消滅，或因為其主張之顯著困難者為限，無賠償義務(wù)。澳門《民法典》第328條規(guī)定：—、為實現(xiàn)或確保自身權(quán)利而使用武力，且因不及采用正常之強制方法以避免權(quán)利不能實現(xiàn)而有必要采用上述自助行為時，只要行為人之行為不超越避免損失之必要限度，則為法律所容許。二、為消除對行使權(quán)利之不當?shù)挚梗灾袨榈脼閷⑽镅菏�、毀滅或毀損之行為或其他類似之行為。三、如所犧牲之利益大于行為人欲實現(xiàn)或確保之利益，則自助行為為屬不法。
[16] 內(nèi)藤謙：《自救行為》，《法學教室》第30號，第46-52頁；
第31號，第62-68頁(1983年)。
[17]《法學詞典》，上海辭書出版社，1980年版，第280頁。又如，“自助行為”又稱“自力救濟”，指權(quán)利人為保全自己的權(quán)利，不經(jīng)過司法程序而以自己強力對他人的人身自由加以拘束或?qū)λ说呢敭a(chǎn)施以押收或毀損，法律上允許其不負損害賠償責任的行為。江平、巫昌禎主編：《現(xiàn)代實用民法詞典》，北京出版社，1988年版，第464-465頁。
[18] 如江偉主編：《民事訴訟法》，北京，中國人民大學出版社，2000年版，第4-5頁；
“自力救濟是利害關(guān)系人或權(quán)利人在不通過他人所設(shè)定的程序、方法和第三者力量的情況下，以自己的實力維護自己被損害的利益或權(quán)利，從而解決因此而發(fā)生的沖突�！睆埿l(wèi)平主編：《民事訴訟法教程》，北京，法律出版社，1998年版，第1-2頁；
肖建國：《民事訴訟程序價值論》，北京，中國人民大學出版社，2000年版，第34頁；
陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京，北京大學出版社，1997年版，第8-9頁。
[19] 楊榮新主編：《民事訴訟法學》，北京，中國政法大學出版社，1997年版，第4頁。
[20] 又如私力救濟“泛指市場主體依靠公力救濟之外的方式對其權(quán)利進行的救濟”，參見周林彬、王燁：《私力救濟的經(jīng)濟分析》，《中山大學法律評論》，北京，法律出版社，2001年第1卷，第57-82頁。
[21] [英]戴維·沃克主編：《牛津法律大辭典》，北京，光明日報出版社，1988年版，第817頁。
[22] The Real Life Dictionary of the Law,General Publishing Group,(點擊此處閱讀下一頁)
http://dictionary.lw.com/.
[23] Merriam-Webster"s Dictionary of Law , Merriam-Webster, Inc.,1996,http://dictionary.lp.findlaw.com/.
[24] 私力救濟一詞明確載于法典中的不太多見，就現(xiàn)有資料為限只見到《澳門民事訴訟法典》第2條，并推斷葡萄牙法典應(yīng)如此規(guī)定。例外情形如澳門《民法典》第336條(自助行為)、第337條(合法自衛(wèi))、第340條(受害人同意)、第1277條(保護占有)、第1314條(保護財產(chǎn))、第1315條(保護其他物權(quán))。
[25] [美]布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，北京，法律出版社，2002年版，第82頁。
[26] 同上注。
[27] 例如，Middleton & Tait eds,Tribes without Rulers:Studies in African Segmentary Systims, (New York:Humanities Press,1970);Simon Roberts,Order and Dispute:An Introduction to Legal Anthropology, (New York:Penguin Books,1979);Laura Nader ed,Law in Culture and Society, (Berkeley: University of California Press, 1997).
[28] 《中國社會保障制度總覽》，北京，中國民主法制出版社，1995年版，第915頁。
[29] 《簡明不列顛百科全書》第9卷，北京，中國大百科全書出版社，1986年版，第568頁。《牛津法律大辭典》解釋為：具有一定程度民族意識，要求建立自己國家，并親自管理的民族提出的要求。一戰(zhàn)期間，協(xié)約國接受自決為和平的一個目標，特別承認臣屬于奧匈帝國和奧斯曼帝國的種族所提出的自決。此后自決得到相當發(fā)展，二戰(zhàn)后成為聯(lián)合國目標之一，其憲章把這一術(shù)語適用于一國選擇自己的社會、政治、經(jīng)濟和其他制度的要求，而且也適用于一個民族建立自身的國家或決定他們與另一國可能存在的關(guān)系的權(quán)利。戴維·沃克主編：《牛津法律大辭典》，第816-817頁。
[30] 有人將私力救濟特征歸納為：自主性；
主體的民間性；
手段的經(jīng)濟性；
手段的非強制性；
選擇的多樣性；
后果的相互性；
受限制性；
易操作性。參見周林彬、王燁：《私力救濟的經(jīng)濟分析》，《中山大學法律評論》，2001年第1卷，第57-82頁。但這些無法使之區(qū)別于類似概念。
[31] 同上。
[32] Laura Nader & Harry F. Todd,Jr ed,The Disputing Process:Law in Ten Societies,(New York:Columbia University Press,1978),pp. 9,14-15.
[33] 參見徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，北京，中國政法大學出版社，2002年版，第15章。
[34] 關(guān)于權(quán)利概念的解釋大致可分兩類：一是本質(zhì)主義解釋，如利益說(耶林、里昂斯、拉茲和麥考密克)、資格說(格老秀斯、米爾恩)、自由說(斯賓諾沙、霍布斯、康德、黑格爾、霍姆斯)、要求說或主張說(費因伯格、斯塔爾加)、意志說或選擇說(哈特)；
二是分析實證解釋，旨通過邏輯分析和語義分析力圖厘清權(quán)利概念到底指向什么，如霍菲爾德的權(quán)利分析理論、斯堪的納維亞實在主義法學派的語義分析理論等。如見楊春福：《權(quán)利法哲學研究導(dǎo)論》，南京大學出版社，2000年版。
[35] [美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，北京，中國政法大學出版社，2002年版，第413-415頁。
[36] 私力救濟主體的稱謂形形色色，如權(quán)利人、權(quán)利主體、受(侵)害人、權(quán)利受侵害之人等。上述稱謂有一定的價值判斷色彩，“權(quán)利人”暗示“他享有權(quán)利”，“受害人”表明“他受到侵害”，易導(dǎo)致偏見。權(quán)利是否遭受侵害由當事人自我認定，他只是自已如此認為而已。至于是否真的發(fā)生侵害行為并不必定。我主張，私力救濟的主體稱為糾紛主體、當事者、當事人較中立，我偏好于稱當事人。
[37] 當然勝訴并不表明實質(zhì)擁有權(quán)利，而只是通過程序?qū)е碌膶嶓w正當化，敗訴也不意味著未受侵害。
[38] 關(guān)于正當防衛(wèi)保護的權(quán)利是否包括社會公益和國家法益有爭議，國外多采否定說，我國刑法學界和立法持肯定說。參見王政勛：《正當行為論》，北京，法律出版社，2000年版，第100-102頁。
[39] [法]米歇爾·福柯：《性經(jīng)驗史》，佘碧平譯，上海人民出版社，2000年版，第67頁。
[40] 參見福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，北京，三聯(lián)書店，1999年版，第29-30頁。
[41] [美]丹尼斯·朗：《權(quán)力論》，陸震綸、鄭明哲譯，北京，中國社會科學出版社，2001年版。
[42] 同上書，第98-100頁。
[43] 許多人眼中的私力救濟充滿“暴力殺戮”，但并非如此，非暴力方式當然構(gòu)成私力救濟的主要手段。
[44] 侵權(quán)在這種意義上可視為侵權(quán)者的理性選擇，只有符合其利益、且預(yù)期不會導(dǎo)致其損害，才可能選擇侵權(quán)。古語道，“打狗看主人”，說明的就是這個原理：主人若是強者，他人豈敢打狗？恃強凌弱、欺軟怕硬，即便不構(gòu)成人之通性，也在人們行為選擇中起著不可忽視的作用。
[45] 丹尼斯·朗舉了個有趣的例子：家長說服小孩做某事(說服)；
講道理失敗，答應(yīng)給獎勵(誘導(dǎo))；
小孩不為所動，于是家長命令“快做，你將來會感謝我的”(合格權(quán)威)；
小孩依舊抗拒，家長說“快做，這是命令”(合法權(quán)威)；
小孩繼續(xù)抗拒，激起懲罰的威脅(強制性權(quán)威)；
最后實施威脅，不讓小孩吃飯(武力)。從說服逐步升級到武力，不過幾分鐘。參見丹尼斯·朗：《權(quán)力論》，第82-83頁。
[46] 自損行為有一定危害性，法律不提倡，但除危害社會公益或他人利益外(如戰(zhàn)時自傷、以自損詐騙保險金、在公共場合爆炸、縱火等)通常也不干涉，因為制裁對其不起作用。如見王政勛：《正當行為論》，第413-435頁。
[47] 參見[美]布萊克：《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，北京，中國政法大學出版社，1994年版，第149、151-152頁。
[48] 參見[英]馬林諾夫斯基：《原始社會的犯罪與習俗》，原江譯，云南人民出版社，2002年版。
[49] 參見高銘暄：《正當防衛(wèi)問題研究》，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》第6卷，北京，法律出版社，2002年版，第226-269頁。
[50] 如見劉明祥：《緊急避險研究》，北京，中國政法大學出版社，1998年版。
[51] 王政勛：《正當行為論》，第411頁。
[52] 同上書，第411頁。
[53] 周林彬、王燁：《私力救濟的經(jīng)濟分析》，《中山大學法律評論》，2001年第1卷，第57-82頁。
[54] 相關(guān)觀點概述，見彭衛(wèi)東：《正當防衛(wèi)的概念試析》，《法商研究》，1998年第3期，第81-83頁。
[55] 劉明祥：《論避險過當》，《中國法學》，1997年第6期，第88-95頁。
[56] 參見[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，北京，中國政法大學出版社，1994年版，第7-14頁。如訴訟調(diào)解、行政調(diào)解就兼具合意性、決定性、狀況性、規(guī)范性之特征。
[57] John C. Gray, The Nature and Sources of the Law,2nd ed.,(New York:Macmilian Company,1931),p21.
[58] 參見劉榮軍：《程序保障的理論視角》，北京，法律出版社，1999年，第16頁。
[59] 我偏好使用“強制”一詞，因為“壓服”側(cè)重于實力相差懸殊的情形，而在實力相當時也有“強制”。關(guān)于強制，如見，Jacob Black-Michaud,Cohesive Force:Feud in the Mediterranean and the Middle East, (Oxford:Basil Blackwell,1975).
[60] 忍受指當事人雖感受到侵害，但自我克制，放棄爭議，甚至根本不向?qū)Ψ教岢鋈魏螁栴}，以避免沖突，其目的通常在于維持與對方的關(guān)系，其動機往往出于當事人對爭議可能的收益、成本及力量對比關(guān)系等權(quán)衡之后的理性選擇。回避指當事人減少或切斷與對方的關(guān)聯(lián)和交往，切斷關(guān)系有時甚至可視為一種制裁�；乇芎腿淌苁瞧毡榈募m紛處理方式，在社會學上稱為順應(yīng)，即個人或群體調(diào)整行為以適應(yīng)他人或環(huán)境的過程。因其放棄權(quán)利救濟，故不在私力救濟范疇內(nèi)。
[61] 交涉、協(xié)商、談判(negotiation)，與和解(settlement)的含義不盡相同。和解通常視為當事人合意之結(jié)果，以結(jié)果為中心，強調(diào)糾紛的和平解決，而前者更關(guān)注化解糾紛、達成合意的過程和活動。和解還有當事人放棄成見、由沖突變?yōu)橛押玫母星樯�，交涉更具中立性，強調(diào)協(xié)商對話的過程。本文既然強調(diào)過程分析，故使用“交涉”一詞，但也不回避“和解”一詞，因為它在訴訟法上的運用司空見慣。
[62] 參見，Laura Nader & Harry F. Todd,Jr ed,The Disputing Process:Law in Ten Societies,p 10；
以及王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，第211頁。有人將私力救濟分為基于雙方當事人意志和基于當事人單方面的私力救濟，也是把強制理解為單方行動。參見王鑫：《少數(shù)民族農(nóng)村地區(qū)民間糾紛解決制度研究——以云南金平苗族瑤族自治縣為例》，云南大學碩士學位論文，2002年，第50-54頁。
[63] Lon L. Fuller, “The Forms and Limits of Adjudication”, Harvard Law Review,vol. 92 (1978),pp. 349-402.
[64] [英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，北京，三聯(lián)書店出版，1997年版，第16-17頁。
[65] [美]查爾斯·霍頓·庫利：《社會過程》，洪小良等譯，北京，華夏出版社，2000年版，第28頁。
[66] 如我國古代有“私和公事”之罪，明清律皆規(guī)定：凡私和公事者減犯人罪二等處罰，罪止笞五十。
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