「摘要」習慣法本文意義上構(gòu)建起鄉(xiāng)土秩序的基礎(chǔ)，它大致分為“公”、“私”兩類。以往的習慣法研究往往注重于“私”習慣法，而本文則著重考察建立在鄉(xiāng)村權(quán)威基礎(chǔ)上公共習慣法。二十世紀中國巨大的變遷可以看作民族國家建立的過程，國家權(quán)力開始滲透并控制鄉(xiāng)村，它摧毀了舊有的鄉(xiāng)土秩序，建立普遍規(guī)則統(tǒng)治，而習慣法被作為一種舊封建陋習被清除。隨當今民間權(quán)威的重建，習慣法呈一定復蘇態(tài)勢，有效地影響了制定法的運行。但現(xiàn)代化在八十年代后在鄉(xiāng)村的廣泛深入，這對習慣法的影響還是一個不能確定的問題。

　　「關(guān)鍵詞」習慣法；
習慣；
民族國家；
權(quán)力支配

　　引言

　　把民族國家理論引入習慣法研究中，無疑也把宏大敘事的風險引入其中，然而本文執(zhí)意如此，其意探究在近代中國這種大語境下習慣法的尷尬處境、被一味壓制然而卻以種種形態(tài)在國家法的空白處運行甚至抵抗國家法入侵。近年來法社會學關(guān)于鄉(xiāng)村糾紛機制的研究已經(jīng)給了我們有益的提示，而至今興盛不衰的鄉(xiāng)村研究給我們描繪了在民族國家構(gòu)建中鄉(xiāng)村權(quán)力支配格局的變遷以及由此所帶來的種種結(jié)果。以往對習慣法的研究重在表明法律的多元性從而對自清末以降的法律移植運動進行某種程度上的反思，而本文作者相信，法律的背后隱藏的是一種權(quán)力支配關(guān)系，法律構(gòu)建起的秩序其實是一種權(quán)力支配格局。[1]這一百年來法律的巨大變革不僅僅是精英分子追求現(xiàn)代化的結(jié)果，它更是民族國家構(gòu)建國家權(quán)力、滲透鄉(xiāng)村、企圖瓦解舊有秩序重塑鄉(xiāng)村的過程。以國家—社會關(guān)系為框架的市民理論有助于闡明習慣法在當代中國法治建設(shè)中的作用，而民族國家理論為我們觀察這一作為鄉(xiāng)土秩序基礎(chǔ)的習慣法在國家權(quán)力擴張下壓抑和變形提供了極具分析力的進路。王銘銘等人的社會人類學研究[2]，自施堅雅到杜贊奇的海外漢學界和費孝通以來的中國本土鄉(xiāng)村研究[3]對中國基層社會做了極好的描述和闡釋，當然，他們的興趣不在法律。而梁治平等學者對習慣法一系列的細膩研究重在闡明其如何在糾紛處理中展示其作用，同時印證國家—社會關(guān)系理論或者進行修正。本文作者嘗試將對習慣法在中國現(xiàn)代化這一巨大變遷的過程中作一歷時性觀察，以期許得出若干有意義的結(jié)論。

　　概念與爭議：習慣法的困境與出路

　　在本文中，作者首先將嘗試去避開習慣法這一概念的界定，盡管這是做一項研究和觀察的起點。事實上，有關(guān)習慣法定義的爭論極有可能將我們引入西方法學的宏大迷宮中深陷不能自拔，因為它本身即是一個外來的概念，并且已經(jīng)積聚了過多的甚至讓人無法分清的各種闡釋[4].而對于當代中國的研究者而言，僅僅因為“習慣法”生長于西方聲稱在中國缺乏系統(tǒng)性的背景環(huán)境顯然是不可取的，其關(guān)鍵在于如何探究習慣法在中國這一大語境下的價值，它的生長過程、對維持社會秩序的效力、與國家法產(chǎn)生的互動等等。激辯于理論溯源會給我們帶來一些提醒，但其實質(zhì)也許只是學界內(nèi)部為攫取話語主導權(quán)的標準之爭。[5]而習慣法如同許多概念一樣，它是一種建構(gòu)性質(zhì)的。研究者自以為努力探尋后做出的準確定義從來不是“準確”的，對“絕對標準”的追求從來都是虛妄的。

　　當然這并不意味著本文在拒絕給習慣法絕對化定義后采取完全模糊的姿態(tài)，這樣極有可能將本文導向無物之陣。因為在某種程度大家相信甚至是“法”的特性，習慣法和習慣之間必然存在區(qū)別。美國法學家格雷甚至認為習慣不是法，他只是一種法律淵源，產(chǎn)生于法律判決。[6]而滋賀秀三甚至認為習慣并非一種法律淵源，因而遠談不上“習慣法”，至少在清代的研究中如此。[7]事實上，我傾向于認為，法學家們對習慣法與習慣過于細致和絕對的劃分更多是概念游戲中的自我迷戀。在現(xiàn)實的運作行為中，習慣法往往面目模糊。蘇力采取了哈特關(guān)于法的定義來闡明習慣之所以為法在于它具有義務(wù)性，無疑具有啟發(fā)性意義。[8]因而像“分家”、“賠命價”等等對于場域中的人的具有約束性的習慣可以被稱之為法。[9]然而蘇力的這種無具體指向的定義也本文在民族國家敘事下開展帶來了些困難，因為在本文中習慣法更需要描述性，比如村規(guī)民約。梁治平在《論清代習慣與習慣法中》中，對習慣和習慣法做了較深入的探討，最后總結(jié)到：“習慣法乃是鄉(xiāng)民在長期生活和勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范；
它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)和解決他們之間的利益沖突；
習慣法并未形諸文字，其效力并不因此缺乏效力和確定性，它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實施，其效力來源于村民對這種‘地方性知識’的熟悉和信賴，并主要依靠一套與‘特殊主義的關(guān)系結(jié)構(gòu)’有關(guān)的輿論機制維護�！盵10]梁治平指出習慣法與習慣的區(qū)別在于注重“權(quán)利與義務(wù)的分配”[11]，但值得注意的在這個定義中，他擺脫了習慣法其效力來源于官府確認這一舊說，在國家—社會框架下，強調(diào)鄉(xiāng)土社會的自治性；
而另外特別要指出的是，他引入了吉爾茲“地方性知識”這一概念，而蘇力也特別強調(diào)地指出了這一點[12].事實上這成了習慣和習慣法存在的根源，習慣和習慣法所代表的地方性知識是鄉(xiāng)土社會里人們生活、處事、看待問題、解決糾紛等一系列的意識和方式，它構(gòu)成了鄉(xiāng)土社會人們生活的意義世界，它與以國家法等構(gòu)建的普遍知識并不相合，這也就說明了在現(xiàn)代即便國家法在某種程度已為鄉(xiāng)民所知，但卻寧愿選擇自己所熟知的方式，也許結(jié)果并不符合現(xiàn)代意識下的個人利益，但事實上，這對他們而言卻是最好的選擇。[13]梁治平在另處提到習慣法調(diào)整的范圍只涉及“‘戶婚田土債’以及日常糾紛一類為統(tǒng)治者輕忽的細微項目”。[14]這樣的說法未免承襲了國家與社會絕對的兩分法，也與他自己在批評黃宗智“第三領(lǐng)域”中所提出的國家和社會是一連續(xù)體的理論相悖。習慣法有力地影響了國家法的實踐，即便是在那些習以為常由國家法管轄的案件中，一直存在的法律規(guī)避為我們提供了國家法與習慣法互動的視角。[15]

　　習慣和習慣法的區(qū)別在本文作者看來遠非那么重要，本文所關(guān)注的是在鄉(xiāng)土權(quán)威支配下的習慣和習慣法如何在國家權(quán)力滲透乃至控制鄉(xiāng)村這一巨大變局下的走向，以及他們?nèi)绾卧诂F(xiàn)代化話語控制整個空間時以一種特異的形態(tài)在實踐層面改造國家法。這樣的表態(tài)極易遭致“泛化”的指責，認為前提不清。但必須指明，所謂的“明確界限”在實踐層面又有多大價值——我對此保持懷疑。本文在寬泛意義上認為習慣法大致包括了宗族法、村規(guī)民約、“戶婚田土債”中人們明確權(quán)力義務(wù)的慣例以及在權(quán)威支撐下人們在生活應當遵循的規(guī)矩等。上面給出了習慣法的一個寬泛的描述，如果需要更嚴謹一點的表述，我認為習慣法包括了兩個方面：一是有關(guān)戶婚田土錢糧的這些民事性質(zhì)的類似“私法”的為國家所忽略的習慣，這是一般研究者的關(guān)注的重點，它以界定權(quán)利義務(wù)為標志，以私人糾紛最能體現(xiàn)；
另是鄉(xiāng)村有關(guān)公共事務(wù)的村際組織的規(guī)定，這類似公法性質(zhì)，是村民與共同體的關(guān)系，它包括了結(jié)構(gòu)嚴密的宗族、政教合一的會社、民間宗教寺廟的習慣以及具有明確約束力的成文化的村規(guī)等，這些是鄉(xiāng)村權(quán)威的符號和儀禮的實化，它構(gòu)建起鄉(xiāng)村文化信仰認同和公共秩序，如果違反將遭致整個社區(qū)的排斥，當然這并不排斥比較實務(wù)型的看青會、水會、閘會等的習慣規(guī)則。這兩類劃分并非絕對，比如有關(guān)婚姻和家產(chǎn)繼承的細事事實上也和宗族法糅合在一起，“異子承祧”一般會激起族人強烈反對即是明證。而土地交易中，同族具有優(yōu)先購買權(quán)，而滿鐵資料表明華北地區(qū)的鄉(xiāng)民把土地如果賣給外族人，除官方契約外必須依靠廣泛的宴請，以取得宗族承認。[16]這是梁治平所說的習慣法依賴于鄉(xiāng)民的公認，但這個例子在此處的意義是：土地私人交易已經(jīng)變成一種公共事件。一般而言，我們可以把“家”看作“私”的本位，雖然說“家”和代表“公”的“家族”等共同體的關(guān)系極為復雜，各自各異，但我認為“公”、“私”是有區(qū)別的，而習慣法根據(jù)其影響的不同大致可按這模式分為兩類[17].這種分類暗含了實質(zhì)理性和形式理性的區(qū)分：我認為習慣法的第一類可大致歸為實質(zhì)理性，是一種私人利益的精確衡量；
而第二類則是權(quán)威體系的表征，它構(gòu)建起鄉(xiāng)民的意義世界的基干。這樣的分類提出的意義也在于說這兩類的習慣法在民族國家構(gòu)建中表現(xiàn)不一，后者比前者瓦解的更快，這是因為鄉(xiāng)村權(quán)威在抵御國家權(quán)力控制下的失敗。

　　特別要特別注意的是，本文關(guān)于習慣法的表述，基本上基于鄉(xiāng)土社會這一環(huán)境。這是本文為什么拒絕引入西方傳統(tǒng)表述下習慣法概念的原因，同時，我將拒絕“習慣法不成文”這一很有影響力的說法，在本文中，成文或不成文不構(gòu)成習慣法的表達要件。

　　以上這只是一個描述性的說明，遠談不上界定。而且細心的讀者會注意到本文在很多地方，習慣法和習慣是通用的，而起初我甚至準備采用習慣（法）這樣一種表述。事實上，本文作者相信習慣并不因為“非法”在應受到價值層面的輕視，它曾經(jīng)對秩序維持所起的作用，它現(xiàn)在對現(xiàn)實糾紛處理的影響，它將在人們生活中長期持續(xù)的存在都讓我們無法以法之名忽略它。

　　這樣對習慣法的一個描述無疑近乎于現(xiàn)在學界極為關(guān)注的民間法的內(nèi)涵。[18]而在學界最早倡導民間法的蘇力似乎并沒有刻意區(qū)分這兩者，在其最初的著作中很大程度上是互用的。[19]當然這一狀況隨著學界研究的深入已頗有探討，甚至嚴謹?shù)膶W者主張放棄這一模糊的概念。[20]但我以為適當放寬眼界對研究是有益的，把民間法這一概念作詞義解釋認為是存在于民間中的法并非不可，它有助于我們重審過于僵化的國家法概念，法律多元論也許更能解釋現(xiàn)實中糾紛解決的復雜狀況。但必須注意到民間法研究的興盛是與市民社會理論分不開的，建立在此基礎(chǔ)上的國家—社會分析框架擺脫了舊有的政治—經(jīng)濟分析框架，對中國的過去、現(xiàn)在以及未來提供了一種解釋和理論模型。但市民社會理論是否適應中國以及這種理論內(nèi)部所存在的緊張和沖突是我們所必需加以關(guān)注的，八十年代的趕理論時髦風已經(jīng)給我提供了警惕。[21]事實上，市民社會理論本身的復雜性使得一些本大力提倡的西方學者轉(zhuǎn)向放棄這一失去批判性的概念。[22]

　　本文無意在民間法與習慣法之間劃一道溝，或指明誰從屬誰以表明研究的仔細。已有學者做了諸如此類的區(qū)別，但我認為僅僅停留在詞義分析層面。[23]如果從方法論層面討論，我覺得人類學的田野調(diào)查也許比純粹理論對理論歸納出來的一條條總結(jié)要有用的多。蘇力由起初提綱式的理論宣傳轉(zhuǎn)向后來一系列的細致研究表明一個學者清醒的態(tài)度，而本文中的民族國家理論的引介無疑又冒著宏大敘事的風險，但我以為，跳出法學之外來看習慣法這一世紀來的曲折變化也許會有豁然開朗的感覺。

　　秩序與規(guī)范：習慣法在前民族國家

　　由上面對習慣法的大致描述，本文認為習慣法構(gòu)成了鄉(xiāng)土社會秩序的基礎(chǔ)。大傳統(tǒng)、小傳統(tǒng)分析的引入使我們注意到國家層面代表著儒家理想的“禮”等精英話語雖然充斥于流傳下來的諸多文獻中，但其實表達與實踐的背離遍布鄉(xiāng)村。法一從于禮，其意在維護倫理綱常，但在具體實踐中，無處不受民間習慣的改變。甚至官方有時都被迫以一種隱蔽的形式在正統(tǒng)表述中承認這一點，最顯著的例子莫過于清律中對分家的實質(zhì)承認。儒家理想強調(diào)家族一體，嚴禁父母在時兒女分家，但鄉(xiāng)村的普通小農(nóng)家庭卻往往承受這份理想之重，出于私利爭吵往往“不孝”——官方最終接受了這一習慣�！洞笄逍搪伞吩诘烂舶度坏貙懲辍胺沧娓改�、父母在，兒孫別立戶籍、分異財產(chǎn)者，杖一百”后，最終悄悄地添上“其父母許令分析者、聽”。而黃宗智有關(guān)縣官手冊的研究向我們展示了被滿口仁義包裹下的實用技巧，這無疑揭破了理想表述中的“父母官”的道德面孔。他們作為時刻面對實際糾紛的帝國基層官員，有極其精明的一面，清代名幕汪輝祖事實上很少忌言這點[24].而“叔嫂配”等極悖倫理之事在鄉(xiāng)間偶有發(fā)生，官員們也只是斥之“愚鈍”、“不諳禮節(jié)”而放任�！坝蘼�”鄉(xiāng)民的這些行徑有其理性基礎(chǔ)，經(jīng)濟的貧困使其做了最優(yōu)化的選擇，因而像“童養(yǎng)媳”、“入贅”、“典妻”、“換妻”等并不罕見，社區(qū)也并不完全排斥這種無奈之舉。[25]這些習慣的出現(xiàn)，也許并非這些接受了儒家理想訓練的官員不想管，而更多是力所不逮。儒家教化缺乏強力的支撐，終究被習慣吞噬掉。

　　官員的無力是因為國家政權(quán)的力量遠沒有滲透鄉(xiāng)村。早在二十世紀初，韋伯就關(guān)注了中國基層權(quán)力機構(gòu)問題，在《中國的宗教》中他提到：“皇權(quán)的官方行政只施行于都市和次都市地區(qū)�！盵26]韋伯認為國家權(quán)力僅僅止于縣這一級，縣以下的廣大鄉(xiāng)村基本上是一種放任或說是自治的狀態(tài)。這一觀點最后被溫鐵軍概括為“國權(quán)不下縣”，(點擊此處閱讀下一頁)

　　盡管韋伯的研究稍顯粗略，但這樣一個結(jié)論影響了后來諸多的研究者。鄉(xiāng)紳理論的提出對韋伯命題提出了批評，它強調(diào)國家和鄉(xiāng)村并非一個理想的完全隔絕的狀態(tài)，事實上它們是互動的，通過鄉(xiāng)紳這一與國家保持一定關(guān)聯(lián)的民間精英階層，但至今的鄉(xiāng)村研究都沒有否認鄉(xiāng)村自治這一相對命題。[27]這就是吉登斯所說的傳統(tǒng)國家中控制能力很強控制范圍卻有限的問題，盡管傳統(tǒng)中國是一個絕對專制主義國家，然而社會基層機構(gòu)控制能力卻很弱。[28]鄉(xiāng)村還保持著長久以來的自治狀態(tài)，鄉(xiāng)土自發(fā)的秩序在一個封閉的由熟人構(gòu)成的社會構(gòu)建起一個互惠、穩(wěn)定的機制。[29]正常情況下國家權(quán)力在儒家理想主義支配下是自我收縮的，不但追求“無訟”這一道德情境，就連稅收它都主動地控制在有限的范圍內(nèi)。新近的研究已經(jīng)證明那種國家——農(nóng)民關(guān)系中的嚴重剝削和壓迫只是一種意識形態(tài)制造下的假象，稅收的比值明清中國遠低于同時代的歐洲。[30]

　　國家權(quán)力的退避為習慣法伸延提供了空間，梁治平在《清代習慣法：國家與社會》中對習慣法琳瑯滿目的列舉讓我們大開眼界，展示了第一類習慣法如何支配著人們?nèi)粘Ｉ�活中的細�?jié)[31].而第二類權(quán)威秩序的習慣法往往不在傳統(tǒng)法學研究者范圍內(nèi)，以糾紛處理為研究中心的法社會學研究某種程度上忽視了這些整體性的秩序規(guī)則。下面我將從宗族法、民間宗教習慣、公共事務(wù)規(guī)則三方面對習慣法在鄉(xiāng)村中的秩序基礎(chǔ)作用做概要式的說明，首先讓我們以分家入手。

　　分家作為財產(chǎn)繼承是鄉(xiāng)土秩序中的重要一種，這種習慣具有嚴格的法律意義。兄弟分家會精確地計量每一份財產(chǎn)，大到土地房屋，小到碗筷餐具，力求公平和彼此滿意，權(quán)利劃分極為明晰。而分家這種行為一般必須邀請中人作證，并在不時起協(xié)調(diào)作用。一旦分家協(xié)議達成之后，就由在場族人和中人擬成一份分家清單，嚴禁反悔。[32]這樣的一種分家無疑是一種家庭內(nèi)部行為，它常見于宗族勢力并非特別興盛的華北傳統(tǒng)鄉(xiāng)村。但是對于中國南方組織嚴密的大宗族而言，分家卻成了具有極度公共性質(zhì)的宗族事件，這種習慣法構(gòu)成了宗族法中的重要組成部分。分家這一行為是在對宗族的共同財產(chǎn)的分割，這種結(jié)果標志著亞宗族的確立，它關(guān)系各房在“權(quán)力的文化網(wǎng)絡(luò)”中的地位和權(quán)威。弗里德曼關(guān)于中國南方的宗族研究表明其非常龐大、復雜，呈聯(lián)合式，擁有共同財產(chǎn)并可能超越村際，是鄉(xiāng)村秩序的主導。[33]而族產(chǎn)的管理已形成定制，祠堂作為整個宗族的中心在長期的歷程中其管理層的構(gòu)成方式已經(jīng)成慣例，[34]并在某種程度上不受一時強力改變。這種習慣法事實上支撐著整個宗族的有效延續(xù)。而輪祭制度則是在各戶之間確定義務(wù)和賦予榮譽，有關(guān)祭奠的規(guī)矩如排斥女人進入等極具法律意義。[35]對宗族法的違背則受到相應處罰，如停胙、停祭都具有極其嚴重的后果，它意味著被群體的驅(qū)離。宗族法事實上成為村莊的整體規(guī)則，具有統(tǒng)一的效力。即便是在宗族勢力較弱的華北，財務(wù)管理、公共活動等都是以宗族為基礎(chǔ)，這種基礎(chǔ)作用還體現(xiàn)在它使村莊與中華文明的更上一級的規(guī)范世界聯(lián)系起來。[36]典章儀式、組織方式、紀律與懲罰等維系著宗族，也維系著整個鄉(xiāng)村。

　　民間宗教習慣法也具有極重要的意義。中國鄉(xiāng)村各地均有保護神，除通常的關(guān)帝、龍王、觀音之外，往往是各地歷史或傳說中的神奇人物。而供奉保護神的廟宇往往成為鄉(xiāng)村權(quán)威的一元，而村民在這種信仰中逐漸形成固定的行為。比如說神廟祭奠儀式的組織方式、費用分配方式以及各群體對神廟支配權(quán)力的分配方式，在鄭振滿關(guān)于福建一個研究社的區(qū)中都形成了嚴格規(guī)定，當然，這經(jīng)過了各種力量漫長的博弈平衡。[37]而香會、廟會的舉辦涉及各方利益，在具體籌辦和利益分配都并非無序，各方都依靠習慣法行事，有意的違背將遭致嚴重后果。[38]習慣法在宗教層面的并非僅僅是這些可以清晰察覺的利益分配，它更深處的一個表達是一種權(quán)威控制，這種權(quán)威體系的一個具體化標志便是禁忌。關(guān)于禁忌的研究一直是人類學研究的重點，但我以為它也是習慣法的部分，盡管這可能冒著把儀式符號與習慣法混淆的危險。關(guān)于民間宗教習慣法的問題，另外還必須注意到“神判法”這一現(xiàn)象，廟宇在信仰的基礎(chǔ)上構(gòu)建起絕對的權(quán)威，鄉(xiāng)民通過在他們意識中具有評判性的儀式來解決糾紛。[39]

　　社區(qū)的宗教行為往往是與社區(qū)有關(guān)公共事務(wù)的處理的過程。如龍王廟的祭祀求雨一方面是一種純粹的信仰，另一方面在鄉(xiāng)民的認識和知識系譜中卻是一種具有實質(zhì)意義的利益行為。它事關(guān)生存，因而為“實”非“虛”。鄉(xiāng)村的公共行為往往以宗教或宗族為基礎(chǔ)，但這并不意味公共事務(wù)的慣例等同于宗族或宗教習慣。比如滿鐵調(diào)查中的沙井村的建房慣例：一家蓋新房，全村人有義務(wù)幫忙，屋主負責大伙伙食，必須“兩頭粗，中間細”。[40]這種慣例也許只是某些村獨有的，但有關(guān)水利和看青的慣例卻具有普遍性，對鄉(xiāng)民生活和鄉(xiāng)村秩序具有重要作用。自馬克思到魏特夫以來的眾多研究者都認為“治水”構(gòu)成了東方專制主義的基礎(chǔ)，事實上，除國家政權(quán)所建設(shè)的大型水利工程外，大部分鄉(xiāng)村都建有小型的水利設(shè)施。而水利管理組織如杜贊奇研究的“閘會”具有極其嚴密的合作體系和控制，各村莊的權(quán)利被嚴格界定，破壞會規(guī)，私售自己的用水之權(quán)將會受到懲罰。[41]

　　如上文一再申明的：習慣法在鄉(xiāng)村所起的秩序基礎(chǔ)作用只在于鄉(xiāng)村的自治。然而近代以來國家控制鄉(xiāng)村卻改變了這種格局，發(fā)生了“翻地覆地”的變化。

　　壓抑與延伸：習慣法在民族國家構(gòu)建中

　　一般而言，國內(nèi)的民族國家研究有兩種理論來源，一是安東尼？吉登斯，他的理論在國內(nèi)的引介主要是王銘銘；
另一是查爾斯？蒂利（Charles Tilly ），大多數(shù)國內(nèi)研究者是通過杜贊奇而了解到的。本文無意探討這兩種理論之間的沖突，這也超出了本文作者的能力。一般而言，在民族國家構(gòu)建過程中，國家加大了對鄉(xiāng)村的滲透和控制，這是本文的理論基礎(chǔ)。

　　查爾斯？（Charles Tilly ）在研究歐洲民族國家形成中，認為這一過程分為兩個不同步的過程�！皣�家政權(quán)建設(shè)”（state-making）在當時主要表現(xiàn)為政權(quán)的分化、官僚化、滲透性以及對下層控制的鞏固并同時不斷擴大財源。“民族形成”（nation-building ）則主要體現(xiàn)在公民對民族國家（nation-state）的認可、參與承擔義務(wù)及忠誠。[42]杜贊奇認為中國自晚清以來的國家權(quán)力擴張與此有類似之處，但最大不同是這兩個步驟同時進行相互交叉，并以現(xiàn)代化為指向。[43]而且，這種現(xiàn)代化從根本上來說是一種外來性的驅(qū)動，它雖然由精英們主導，卻并非社會自然演進的結(jié)果，因而必然使民間秩序帶來劇烈的變革。

　　理論的簡單介紹止于此，下面是與本文習慣法有關(guān)的展開的論述。

　　自鴉片戰(zhàn)爭以來的一個多世紀中國歷史已在“正史”中被描述成中華民族英勇抗擊外來侵略、爭取民族獨立和國家富強的進程。盡管這個偉大的民族曾因落后而備受欺凌，但其不屈不撓追求進步的精神從未消逝過，自孫中山到毛澤東等一系列仁人志士是其杰出代表。從這樣一種充滿感情的描述中我們可以看見民族主義的強烈張力，它至今還是構(gòu)建與現(xiàn)代中國有關(guān)的歷史的基本出發(fā)點。

　　而本文注意到，在這樣一種內(nèi)憂外患的困局之中，不管是晚清政府還是國民政府，都開展了一系列被現(xiàn)代民族國家研究者稱之為“國家政權(quán)建設(shè)”的行動，因為傳統(tǒng)的國家和社會相分離的狀況已無力應付這種變局。當西歐國家在戰(zhàn)爭的壓力極力擴大國家權(quán)力控制鄉(xiāng)村，構(gòu)建起有效的科層化的官僚制度，民族主義構(gòu)建現(xiàn)代國家時，中國卻依然保持千年來不變的格局。但這一狀況在鴉片戰(zhàn)爭后急劇改變，困弱欺凌使中國人被迫最后是主動接受了痛苦的現(xiàn)代化進程，民族國家體系形成所帶來的強大的驅(qū)動力使中國不能不步入這樣一個洪流中去。[44]

　　“國家政權(quán)建設(shè)”這并非僅僅傳統(tǒng)意義上的官僚制度建立，更多是國家權(quán)力在鄉(xiāng)村構(gòu)建起有效的權(quán)力機關(guān)，消解原有的權(quán)威，掌管鄉(xiāng)村公共事務(wù)。這些鄉(xiāng)村政權(quán)建設(shè)的最初構(gòu)想也許是國家權(quán)力要為鄉(xiāng)民謀求實質(zhì)意義上的福利，國家—社會的一體化的初衷也是解決社會自治狀態(tài)下無法解決的危機，抗擊外來勢力重構(gòu)社會秩序，但其后來的一系列的行徑證明了這只不過是為了更便于從鄉(xiāng)村攫取資源，構(gòu)建“全能主義”的統(tǒng)治。[45]鄉(xiāng)村政權(quán)建設(shè)可以以20世紀初年袁世凱在鄉(xiāng)村推行警察制度為標志，繼而的進程是教育的正規(guī)化，醫(yī)療的現(xiàn)代化等一系列現(xiàn)代化宣傳中將造福于村民的制度。[46]而在同時以現(xiàn)代化之名將鏟除民間宗教廟宇，廢除私塾等“落后”的舊俗，企圖樹立新國民意識。而1928年以來的各種地方自治法的頒布，新保甲制度的推行又是國家權(quán)力的大擴張，但杜贊奇的研究證明，忽略了“權(quán)力的文化網(wǎng)絡(luò)”的這些行為只導致了國家政權(quán)的“內(nèi)卷化”。國家權(quán)力的擴張并沒有帶來效益的提高，完全的官僚化并未形成，反而破壞原有的互惠的穩(wěn)定秩序，將鄉(xiāng)村交付給“贏利型經(jīng)紀人”，他們不再是傳統(tǒng)的村莊的保護人，而利用國家權(quán)力謀取私利，稅收的層層增加和壓榨反映了這種困境。[47]

　　與國家政權(quán)建設(shè)緊密相隨的民族的構(gòu)建。一般認為中國近代的對外思想是由傳統(tǒng)的文化主義向民族主義轉(zhuǎn)型。[48]最近的研究表明“中華民族”這一概念本身是在近代危機中受西方民族主義影響而產(chǎn)生的，其目的在于構(gòu)建民族國家、抵御外來侵略。它由梁啟超在1902率先提出，但僅指漢族；
經(jīng)由楊度擴大內(nèi)涵和特別是在1912年后孫中山、袁世凱大力提倡，“中華民族”始具有廣泛影響。其內(nèi)涵被理解各自不同，但作為一種民族自覺和認同的符號，即便是敵對的國共兩黨也同時力圖攫取這種“權(quán)威性資源”的主導權(quán)——而抗日戰(zhàn)爭則最終確立了這一至上的符號。[49]現(xiàn)代的民族主義確立這樣的一個符號其目的在于構(gòu)建起一個近乎于古代的文化和宗教儀式，強調(diào)將傳統(tǒng)上游離于外的普通大眾帶回到國家體系中來，而不允許漠然。[50]然而這一“想象共同體”的構(gòu)建并非是一個單向的自上而下的過程，如安德森所說，其關(guān)鍵在于一種“民族認同”。[51]這種身份認同至少在中國有賴于鄉(xiāng)民的“國民意識”的形成。很顯然，民國時代盡管國家使勁將權(quán)力滲透鄉(xiāng)村，企圖建立現(xiàn)代的醫(yī)療體系、警察制度、教育制度和鄉(xiāng)村政權(quán)，但這一努力無疑并沒有取得成功。如費孝通在《江村經(jīng)濟》中所認識到的，這些新事物只是平白增加了農(nóng)民的負擔，農(nóng)民對國家的印象的加深只在于必須交更多的稅款。[52]

　　這種民族的認同的為完成使鄉(xiāng)土權(quán)威并未受到完全瓦解，習慣法仍然支配著為被現(xiàn)代化浸透的鄉(xiāng)土中國。正如黃宗智在研究中指出的，在這段時期，法律的改變更多是表達層面而非實踐，發(fā)生在城市而非鄉(xiāng)村。[53]然而我們并不能在這時段仍然把國家法和習慣法看成是大致分離，鄉(xiāng)村權(quán)力支配格局的改變已使從前的定例逐漸變化。如按照習慣，寡婦改嫁后對前夫的財產(chǎn)喪失權(quán)利，但在這時，已有寡婦按照新法以其兒女的名義要求繼承財產(chǎn)。事情在鄉(xiāng)村處理的結(jié)果，不再是以往族長等權(quán)威的斷然否決，而是進行一種妥協(xié)性的協(xié)調(diào)。[54]畢竟，寡婦可以訴之國家法庭，可預期的判決結(jié)果使他們在調(diào)解中讓步。當然，寡婦并不會做這些斷然性的選擇，畢竟她還日常生活在鄉(xiāng)村，她必須對這的秩序和權(quán)威保持一定服從。這種例子畢竟還少見，如費孝通1939年在《江村經(jīng)濟》中便指出，國家依靠頒布新民法推行男女平等、財產(chǎn)私有、婚姻自由等原則，但成效尚在疑問中。[55]

　　國家權(quán)力對鄉(xiāng)村的控制，對習慣法的改造最主要并不表現(xiàn)在以上舉例的第一類習慣法中，而是第二類權(quán)威性質(zhì)的公共事務(wù)型。司法權(quán)作為國家暴力的重要表達，它必然被現(xiàn)代國家作為一種獨斷性的形式享有。[56]而以往鄉(xiāng)民在村里犯事，如盜竊、通奸等，往往被宗族處以強有力的懲罰，如游街。國家權(quán)力對“人權(quán)”的保護已使宗族的權(quán)力大受限制，習慣法的維持已漸成問題。事實上，宗族在國家權(quán)力的滲透和社會動亂的沖擊下，也逐漸式微，1941年日本在華北推行大鄉(xiāng)制徹底否認宗族對村莊公共事務(wù)的控制能力。[57]民間宗教在這時也受到國家權(quán)力的極力壓制，現(xiàn)代化已經(jīng)開始驅(qū)逐這種“愚昧”，但同時也驅(qū)逐了以宗教為中心的構(gòu)建的組織秩序。隨著廟宇的拆除、改作他用以及香會、廟會的停辦，民間宗教習慣法在喪失了權(quán)威中心后只能成為一種個人性質(zhì)的守則和信念，已經(jīng)缺少公共性。國家權(quán)力這時候已經(jīng)急迫地要攫取所有的“權(quán)威性資源”，讓大家服從現(xiàn)代化的民族國家理念，放棄民間信仰、宗族習慣這些“地方性知識”，但顯然，這并不成功。[58]相反，國家政權(quán)的“內(nèi)卷化”帶來極為嚴重的后果，(點擊此處閱讀下一頁)

　　它扭曲了鄉(xiāng)土社會那種互惠性關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。如鄉(xiāng)土社會極為通行的土地同族優(yōu)先購買權(quán)這一習慣，在三四十年代的華北已經(jīng)被放棄，極有鄉(xiāng)土溫情的根據(jù)年成好壞交付的活租也變成定額租。[59]而同時，以往鄉(xiāng)土社會中被權(quán)威排斥的頑劣之徒卻依靠鄉(xiāng)民陌生的新國家法和國家權(quán)力猖狂，這一點，已在費孝通的《鄉(xiāng)土中國》中有明確描述。[60]

　　扭曲與變形：習慣法在民族國家時代

　　以1949年為斷，鄉(xiāng)村政權(quán)建設(shè)進入兩個時代。共產(chǎn)黨在鄉(xiāng)村建立起蔓延至角落的機構(gòu)，基層黨員作為國家權(quán)力的延伸，與上級保持意識形態(tài)的高度一致性，主導了鄉(xiāng)村的政治權(quán)力。在這些人的主導下，發(fā)動了一系列深刻地改變了鄉(xiāng)村的運動。土改重塑了村落共同體的基本經(jīng)濟格局，繼而是合作社：它是村落的經(jīng)濟體、政體、社會組織的重建。而1958年以來的人民公社運動則完全將鄉(xiāng)民納入國家權(quán)力的支配空間下，將鄉(xiāng)民與國家捆綁在一起。從此，鄉(xiāng)民的人身都屬于國家，“掙工分”這一形式使鄉(xiāng)民勞動和所得脫離自我，成為國家場域下的支配物[61].這樣的做法無疑毀棄民間所有既存的秩序，人與人之間的關(guān)系必須通過權(quán)力紐帶。民族國家最終在1949年后得以構(gòu)建完成，這一完成當然也依賴于“國民意識”這一主體性的構(gòu)建。郭于華、孫立平關(guān)于訴苦的研究使我們看到國家權(quán)力如何利用這種技術(shù)在農(nóng)民內(nèi)心世界塑造農(nóng)民與國家的關(guān)系的基礎(chǔ)。訴苦→階級意識→翻身→國家認同這過程通過階級構(gòu)建把農(nóng)民變?yōu)樾聡�家的人民，新政�?quán)從“翻身”這一改變塑造積極國家形象，從而摧毀消極表征的國家和剝削社會，農(nóng)民從此把自我視為國家中的人民。[62]而在同時，可能與國家爭奪權(quán)威的民間宗教，宗族等勢力遭致徹底地摧毀，“權(quán)威性資源”被國家完全壟斷。

　　在上節(jié)關(guān)于清末到民國的民族國家構(gòu)建對鄉(xiāng)村習慣法的影響的討論中我們可以看到，國家只在較大程度上影響了，對第一類民事私人習慣法影響較少。然而，49年后“全能主義”國家的建立使這一狀況急劇改變，鄉(xiāng)村共同事務(wù)無疑全在國家的控制下，舊有共同秩序被完全替代。這種“天翻地覆”的變化使權(quán)威型公共事務(wù)習慣法完全被廢棄，并使第一類習慣法被壓縮到極點，因為鄉(xiāng)民之間的交往已經(jīng)不是私人性質(zhì)的。國家政權(quán)強有力的控制使鄉(xiāng)民無論在意識上還是行動上都歸屬于國家，習慣法生存的土壤已經(jīng)被鏟除。

　　但這種過于宏觀的描述可能會帶來一些問題。比如說，作為國家政權(quán)的末梢鄉(xiāng)村政權(quán)的負責人大都來源于當?shù)�，并長期生活在這個小環(huán)境里，是否國家權(quán)力在他們的執(zhí)行中已經(jīng)呈現(xiàn)某種程度上的變形？是否習慣法這種“地方性知識”還藏在他們的意識深入支配他們處理與政治脫鉤的事務(wù)？甚至是否說那些從上至下表面整齊劃一的政治運動都被習慣“地方特色化”了？這些都有可能，但無可逆轉(zhuǎn)的是習慣法的確實萎縮。畢竟，它喪失了傳統(tǒng)權(quán)威體系的支撐，也得不到新的官方的支持。新的鄉(xiāng)村精英在接受國家正統(tǒng)意識的灌輸后，不可避免與鄉(xiāng)村的上一代存在某種程度上的斷裂。如果說三年自然災害時由于希望破滅某些地方宗族和宗教勢力的反彈表明傳統(tǒng)權(quán)威在強力之下還有一定空間，但無情的鎮(zhèn)壓及其后全國范圍內(nèi)的“社會主義教育運動”卻表明與傳統(tǒng)一刀兩段，至少在形式上如此。[63]

　　歷史以78年為斷，習慣法在此后也有較大轉(zhuǎn)變。以包產(chǎn)到戶和人民公社廢棄為標志，國家權(quán)力在消減了對鄉(xiāng)村的控制，個人利益從國家中分離出來，個人空間也在一定程度上得到承認。民間的行為呈自主性時，在一個相對確定的小交往環(huán)境時，必然受彼此承認的規(guī)則支配，不然便無法進行。但必須注意此時起作用的習慣法已并非鄉(xiāng)土社會的原貌，在長時段的政治權(quán)力支配下，某些一時的處理也成為習慣，即便是在權(quán)力退出后，它仍依靠公信力保持效力，如近來成為鄉(xiāng)村土地糾紛中的“姑娘戶”問題便是土地集體所有制下的產(chǎn)物。[64]而鄉(xiāng)村某些自發(fā)性的公共事務(wù)如宗族復蘇、民間宗教重生都隱含著某些已經(jīng)陳舊失效的規(guī)則又約束人們的可能性的[65].

　　這樣的陳述有簡單化嫌疑，習慣和習慣法在鄉(xiāng)村的運行情況事實上極為復雜。杜宇把習慣法引入刑事實踐研究，以田野調(diào)查和案例分析為進路，在其一篇極優(yōu)秀的論文中他從刑法角度對習慣法作了如下總結(jié)：

　　“習慣法的功能作用，從過程上看，體現(xiàn)在刑事糾紛進入正式司法系統(tǒng)之前的調(diào)解，公安機關(guān)的立案，檢察機關(guān)的起訴及法院的審判各個階段，可謂是貫徹整個刑事糾紛的始終；
從范圍上看，地方習慣法在通奸、鬧人命、大義滅親及婚內(nèi)強奸等領(lǐng)域表現(xiàn)活躍，民族習慣法則在自力救濟、婚姻家庭、除魔驅(qū)鬼、賠償命價等領(lǐng)域表現(xiàn)得極其有力；
從結(jié)果上看，體現(xiàn)為習慣法對正式的司法制度施加或顯或隱的重要影響，甚至在實際上置換和改寫了制定法�！盵66]

　　我之所以這樣大段這樣的引用只想表明習慣法并非如一些人所說的有利的將被制定法吸收，有害的必須遭到禁止。習慣法作為一種自生型的規(guī)則，它的有效來源于它是場域中人的最優(yōu)選擇。盡管習慣法可能相�！艾F(xiàn)代化法治”，但事實上有些事件的處理如果按“現(xiàn)代化法治”處理，將損害整個社區(qū)的利益和秩序。國家權(quán)力的強行介入所造成的結(jié)果只是“現(xiàn)代人”、“城市人”、“文明人”的一種想象的需要。而關(guān)于習慣法的發(fā)展，蘇力在《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》中對湖北農(nóng)村一起因通奸引起的案件做了令人贊賞的分析，最后他得出結(jié)論：“因此，在現(xiàn)代社會中，國家無論是以法律形式還是其他形式擠壓習慣；
或者是否更強地擠壓了習慣，或者給習慣留下便為廣闊的空間，都只不過是制約習慣生長發(fā)展及其表現(xiàn)形態(tài)的一系列因素本身發(fā)生的某種格局的調(diào)整�！盵67]蘇力的意見直接對線形歷史觀提出了挑戰(zhàn)，也挑戰(zhàn)了眾多庸常的觀點。

　　但必須注意到，杜宇和蘇力對習慣法的研究以鄉(xiāng)村糾紛處理為中心，這展示了習慣法與國家法互動糾纏的復雜局面，但也可能存在一定問題。盡管他們都已經(jīng)意識到了習慣法在很多時候的作用是在于國家權(quán)力的一種退讓，習慣法影響了制定法同時也被制定法改造，但他們卻在一定程度上忽視鄉(xiāng)村中習慣法自發(fā)性變遷。注意到他們選取案件的發(fā)生地點，都是保留了很重鄉(xiāng)土意味的農(nóng)村，習慣在這里以輿論、公眾認同為基礎(chǔ)，而國家法的不適當介入破壞了互惠的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。[68]但是八十年代的現(xiàn)代化運動已以前所未有的速度進入鄉(xiāng)村，而中國的這種現(xiàn)代化已經(jīng)不僅僅是由上而下驅(qū)動型的，在鄉(xiāng)村，它既是由城市而來的傳播但也呈一種自發(fā)的狀態(tài)，比如說鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。這種現(xiàn)代化，帶來了傳統(tǒng)的封閉格局解體，人員的高度流動已在某種程度上使某些依靠公眾認同的習慣法失效。鄉(xiāng)村的城鎮(zhèn)化也使熟人社會向陌生人社會邁進，普遍性規(guī)則的制定法也開始發(fā)揮可預期的作用，當然，這并不是短時間的過程。如婚姻在傳統(tǒng)社會需要以媒人、聘禮、嫁妝等符號為支撐，最終要靠婚宴儀式得到公眾承認，但是現(xiàn)在領(lǐng)取結(jié)婚證書起了替代作用。現(xiàn)代社會的程序化和格式化否認了事實婚姻，鄉(xiāng)民和國家交往以及面對一個陌生人社會時，這些由國家權(quán)力支撐的證件才是有效地證明，才能帶來權(quán)利和義務(wù)。像計劃生育等現(xiàn)代社會事件已經(jīng)樹立了鄉(xiāng)民對結(jié)婚證的認可，而在陌生社會中經(jīng)常需要結(jié)婚證的這種事實加強了這份認可。習慣法的研究者碰到事實婚姻時，常認為要做同情理解，制定法主動自我規(guī)避——這沒錯，但事實婚姻在研究者眼中的價值很大程度只是因為它的特殊性，而如果從另一方面看，大多鄉(xiāng)民雖然可能認可這種習慣，但卻主動放棄了。就像對于一樁約會強奸案，也會村民們傳統(tǒng)的解決方式也許是讓男方賠款并迎娶女方，但這并不意味在一個鄉(xiāng)土意味缺失的農(nóng)村大家不會采取國家強力支撐下的方式。

　　在這里，一個更深處的問題是：由封閉所構(gòu)建起來的“地方性知識”是不是會在現(xiàn)代化下消逝，或被普遍知識吞并？

　　結(jié)語與反思

　　現(xiàn)代化在中國這一百多年來的歷史更多是呈現(xiàn)一種國家權(quán)力支配的結(jié)果，國家以現(xiàn)代化之名排斥、消解民間權(quán)威，以國家權(quán)力重塑鄉(xiāng)村秩序，企圖把游離于傳統(tǒng)國家之外的下層民眾拉入國家中來，并以種種手段加大意識形態(tài)控制，構(gòu)建起“想象共同體”，讓民眾服從國家這一單一權(quán)威并獻身于此。社會學和人類學以其特殊的技能細膩地展示了這一過程，當然，他們是以一個并不大的社區(qū)為研究對象。我一直以為法律的效力源于人民對權(quán)力和權(quán)威的遵從，習慣法的變遷歸根結(jié)底是一種權(quán)力支配的結(jié)果，即便是如末文部分所言的會對習慣法產(chǎn)生危險的現(xiàn)代化，它背后時不時會出現(xiàn)國家權(quán)力的身影。本文把重新構(gòu)建習慣法概念并認為它是鄉(xiāng)土社會秩序的基礎(chǔ)，也許這一行為可能被指責為文而創(chuàng)具有太強的目的性違背了標準，但如同我在前面一再強調(diào)的，以嚴謹之名排斥他人對習慣法一詞的運用認為他人在濫用——誤解并偏離了“原意”，這種標準之爭深處是一種權(quán)力之爭。當然，我并不否認說很多人在湊熱鬧，人云亦云地談?wù)摿晳T法。

　　以民族國家構(gòu)建來觀察習慣法的變遷，把法律與秩序看成是權(quán)力支配關(guān)系作用的結(jié)果，這種宏大視野也許會帶來意想不到的結(jié)果。但本文的存在問題如下：

　　法社會學的習慣法研究一般著眼于糾紛，在糾紛處理過程中可以看到國家權(quán)力與地方權(quán)威的博弈，國家法與習慣法的互動。微觀的案例研究極有說服力，也避免了僅僅從理論層面從已經(jīng)確定的基調(diào)上做空泛的討論，但本文卻采用了這種宏觀進路，極有可能流于空泛。為了防止這一點，本文采用諸多人類學和社會學有關(guān)社區(qū)研究的材料以加強說服力。但是，這又不得不面臨社區(qū)研究的一個經(jīng)典困惑：這樣的研究究竟有沒有代表性？而本文并非直接地田野調(diào)查而是對已有材料和研究成果的剪裁更加劇了這一點。這是問題一。

　　歷史敘述往往陷入線性進化論的陷阱，追求一種宏觀上的統(tǒng)一趨勢或走向。而本文中所關(guān)注的習慣法的特點恰恰是其地方性，特殊性，它構(gòu)建起“小傳統(tǒng)”，展示了“復線歷史”（bifurcated history）的可能性。[69]但是本文有關(guān)習慣法的論述并沒有展示這種復雜性和多層次性，這是問題二。

　　民族國家理論認為近代中國的一個變化是在構(gòu)建過程現(xiàn)代國家中，國家加大了對鄉(xiāng)村的滲透和控制，這是本文理論的基礎(chǔ)。但是對這種觀點的質(zhì)疑時常存在，如秦暉便做選擇漢唐鄉(xiāng)村做研究，認為對鄉(xiāng)村是控制情況在“亂世——治世”不同，并非是民族國家下的獨特情況。[70]這是問題三。

　　本文很難對這三個問題做出回應，這也是我在寫作本文時極為困惑的原因。但仍然我認為，本文的寫作是具有意義的，僅僅止于法學而言習慣法往往是空論，人類學和社會學的研究必須被引入，盡管我這種嘗試可能冒著誤解概念、違背基本方法的風險，但我仍愿意為之。對于這三個問題，我將進一步努力，企圖在一定程度上做出回答。當然，事實上，我并不認為這三個問題必然有解，甚至，其中可能有偽命題。

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　　[1]本文秉承了�？碌臋�(quán)力概念，把權(quán)力看成一種積極性概念，它具有創(chuàng)造性。事實上，�？碌倪@一理論影響了民族國家理論的眾多研究者。請參見[法]米歇爾？�？拢骸兑�(guī)訓與懲罰》，劉北城、楊遠嬰譯，三聯(lián)書店1999年版。

　　[2]王銘銘在國內(nèi)學者中首先將吉登斯的民族國家理論引入社會人類學的社區(qū)研究中來，分析鄉(xiāng)村在民族國家構(gòu)建下的變遷。參見王銘銘：《社區(qū)的歷程》，天津人民出版社1997年版。

　　[3]基層社會的研究范式大致進行了從“士紳支配”到“地方自治”的轉(zhuǎn)變，由大敘事變?yōu)槲⒂^研究，具體評介請參見楊念群：《中層理論——東西方思想會通下的中國史研究》江西教育出版社2001年版，第144頁以下。

　　[4]顯然，這在西方法學史上是一個幾乎與“自然法”并列的概念，很少有法學家能避開。

　　[5]此種闡釋可能激人反對，但必須聲明，這里借�？隆皺�(quán)力—知識”架構(gòu)進行分析，并無道德貶義色彩。“我們應當承認，權(quán)力制造知識。（而不僅僅是因為知識為權(quán)力服務(wù)，權(quán)力才鼓勵知識，也不僅僅知識有用，權(quán)力才使用知識）權(quán)力和知識是相互連帶的；
不相應地建立一種知識領(lǐng)域就不可能有權(quán)力關(guān)系，不同時預設(shè)和建構(gòu)權(quán)力關(guān)系就不會有任何知識�！盵法]米歇爾·�？拢骸兑�(guī)訓與懲罰》，劉北城、楊遠嬰譯，三聯(lián)書店1999年版，第29頁。

　　[6]參見[美]約翰·奇普曼·格雷：“論習慣”，馬得華譯，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》，2005年第2期。

　　[7][日]滋賀秀三：《中國家族法原理》張建國、李力譯，法律出版社2003年版，第9-13頁

　　[8]參見蘇力：“歷史的行動者——從梁祝悲劇說起”，載楊念群等編：《新史學》（下），中國人民大學出版社2004年版。

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　　[9]也許在這里我使用“約束性”并不完全恰當，哈特的義務(wù)性概念突破了強制力神話，自愿性的行為也被納入其中，這在于規(guī)則的雙重性，劉星對此作了較深入的闡析。參見劉星：《法學作業(yè)——尋找與回憶》，法律出版社2005年版，第46頁—70頁。

　　[10]梁治平：“論清代習慣與習慣法”，載楊念群編：《空間？記憶？社會轉(zhuǎn)型——新社會史研究論文精選集》，上海人民出版社2001年版，第437頁。

　　[11]同上引，第434頁。

　　[12]參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社1999年版，第162頁。

　　[13]也許如鄧正來所說，梁治平和蘇力對“地方性知識”理解各異，并偏離了吉爾茲的原意，但我相信，他們兩人借“地方性知識”對習慣和習慣法的分析是有意義的。參見鄧正來：“中國法學向何處去（中）”，載于《政法論壇》2005年第3期。

　　[14]梁治平：《清代習慣與習慣法》，中國政法大學出版社1996年版，第16頁。

　　[15]參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第59頁以下。

　　[16]參見杜贊奇：《文化、權(quán)力與國家——1900—1942的華北農(nóng)村》，江蘇人民出版社1994年版，第90頁。

　　[17]關(guān)于傳統(tǒng)觀念中的“公”、“私”研究極多，本文把習慣法劃分作如此劃分，主要是受王銘銘研究的啟發(fā)。參見王銘銘：《社區(qū)的歷程》，天津人民出版社1997年版，第69-81頁

　　[18]如梁治平早在1996年就曾把處理“戶婚田土債”的習慣法與民族法、宗族法、宗教法相并列歸為民間法門下。請參見梁治平：《清代習慣與習慣法》中國政法大學出版社1996年第36頁另類似意見請參見譚岳奇：“民間法：法律的一種民間記憶”，載謝暉、陳金釗主持《民間法》（第一卷），山東人民出版社2002年版。

　　[19]參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，特別是“再論法律規(guī)避”一章。

　　[20]參見曾憲義、馬小紅：“中國傳統(tǒng)法的‘一統(tǒng)性’與‘多層性’的分析”，載《法學家》2004年第1期；
范愉：“試論民間社會規(guī)范與國家法的統(tǒng)一適應”，載謝暉、陳金釗主持《民間法》（第一卷），山東人民出版社2002年版。

　　[21]關(guān)于市民社會的理論簡介和爭議請參見鄧正來：《研究與反思——關(guān)于中國社會科學自主性的思考，中國政法大學出版社2004年版，第135頁以下；
另參見楊念群：《中層理論——東西方思想會通下的中國史研究》江西教育出版社2001年版，第100頁以下。

　　[22]吉登斯便鑒于市民社會概念因鄉(xiāng)村徹底消逝而招致的困境，放棄了這一概念在民族國家理論中的運用。參見安東尼·吉登斯：《民族—國家與暴力》，胡宗澤、趙力濤譯，三聯(lián)書店1998年版，第24頁。

　　[23]關(guān)于習慣法與民間法的詳細比較，請參見田成有：“鄉(xiāng)土社會中的國家法與民間法”，載謝暉、陳金釗主持《民間法》（第一卷），山東人民出版社2002年版。

　　[24]參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法表達與實踐》上海三聯(lián)書店出版2001年版，第187頁以下。

　　[25]參見梁治平：《清代習慣與習慣法》，中國政法大學出版社1996年版，第67-74頁。

　　[26][德]馬克斯·韋伯：《韋伯作品集Ⅴ》康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2004年版，第146頁。

　　[27]參見黃宗智：《華北的小農(nóng)經(jīng)濟與社會變遷》，中華書局1986年版，第229頁。

　　[28]參見安東尼·吉登斯：《民族—國家與暴力》胡宗澤、趙力濤譯，三聯(lián)書店1998年版，第10頁。

　　[29]民間糾紛的解決有賴于一種互惠的公平，在這種“差序格局”中，人情、面子有助于建立互信互惠機制。參見趙旭東：《權(quán)力與公正——鄉(xiāng)村社會的糾紛解決與權(quán)威多元》，天津古籍出版社2003年版，第291頁以下。

　　[30]參見李懷�。骸爸袊�鄉(xiāng)村治理之傳統(tǒng)形式：河北鹿縣之實例”，載黃宗智編：《中國鄉(xiāng)村研究》（第一輯），商務(wù)印書館2003年版。

　　[31]其實我個人認為，現(xiàn)在法學界對習慣法或說民間法的研究乏善可陳，在資料和方法方面大多仍然依賴于梁治平最初的研究，在理論方面人云亦云地承襲著蘇力在十年前的舊話，沒有深入。

　　[32]參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法表達與實踐》，上海三聯(lián)書店出版2001年版，第28頁。

　　[33]參見莫里斯·弗里德曼：《中國東南的宗族組織》，劉曉春譯，上海人民出版社2000年版，第160頁以下。

　　[34]同上引，第87頁。

　　[35]同上引，第109頁。

　　[36]參見杜贊奇：《文化、權(quán)力與國家——1900—1942的華北農(nóng)村》，江蘇人民出版社1994年版，第82頁。

　　[37]參見鄭振滿：“神廟、祭奠與社會空間秩序——莆田江口平原的例證”，載王銘銘、王斯福編：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學1997年版。

　　[38]參見趙旭東：《權(quán)力與公正——鄉(xiāng)村社會的糾紛解決與權(quán)威多元》，天津古籍出版社2003年版，第181頁以下。

　　[39]同上引，第189—195頁。

　　[40]參見黃宗智：《華北的小農(nóng)經(jīng)濟與社會變遷》，中華書局1986年版，第230頁。

　　[41]參見杜贊奇：《文化、權(quán)力與國家——1900—1942的華北農(nóng)村》，江蘇人民出版社1994年版，第22—31頁。

　　[42]這是杜贊奇對蒂利的一個轉(zhuǎn)述，同上引，第1—2頁。

　　[43]同上引，第2頁。

　　[44]世界體系是吉登斯所認為民族國家形成的根源的重要部分，這點也為關(guān)注中國民族國家研究的杜贊奇贊同。參見安東尼？吉登斯：《民族—國家與暴力》，胡宗澤、趙力濤譯，三聯(lián)書店1998年版，第5頁；
另見杜贊奇：《從民族國家拯救歷史：民族主義話語與中國現(xiàn)代史研究》，社會科學文獻出版2003年版，第59頁以下。

　　[45]鄒讜（Tang Tsou ）提出認為中國二十世紀的轉(zhuǎn)型是由傳統(tǒng)的一個傳統(tǒng)的威權(quán)主義政治系統(tǒng)（traditional authoritarian political system）變?yōu)楝F(xiàn)代的“全能主義”政治系統(tǒng)（modern totalistic political system）。自清季到民國以至新中國的國家功能急劇膨脹源于傳統(tǒng)社會面對危機的無力，然而此后國家權(quán)力過分擴張則妨害了社會。參見鄒讜：《二十世紀中國政治——從宏觀歷史與微觀層面看》，牛津大學出版社（香港）2000年版，第206—224頁。

　　[46]參見王銘銘：《走在鄉(xiāng)土上——歷史人類學札記》，中國人民大學出版社2003年版，第151頁。

　　[47]參見杜贊奇：《文化、權(quán)力與國家——1900—1942的華北農(nóng)村》，江蘇人民出版社1994年版，第66-68頁。

　　[48]這種觀點最近受到強有力的挑戰(zhàn)，比如杜贊奇便認為這樣的強調(diào)只是承襲了根深蒂固的假設(shè)：現(xiàn)代意識是一種完全的知識體，其特點是在理論上與過去完全決裂。杜贊奇以中國宋代抗擊金元明末反清的例子證明民族認同并非完全斷裂的，它建立在已有的群體表述的基礎(chǔ)上，是一種“承異”關(guān)系。杜贊奇的研究是是對下文提到的安德森的民族認同觀的有力批判。參見杜贊奇：《從民族國家拯救歷史：民族主義話語與中國現(xiàn)代史研究》，社會科學文獻出版2003年版，第42頁、第54頁以下。

　　[49]參見黃興濤：“民族自覺與符號認同：”中華民族‘的觀念萌生與確立的歷史考察“，載《中國社會科學評論》（中國香港）2002年第1卷第1期。

　　[50]參見羅伊德·克雷默：“歷史敘事與民族主義的意義”，邱文平譯，載陳恒編：《歷史與當下》，上海三聯(lián)書店2005年版，第24頁。

　　[51]安德森在研究民族國家構(gòu)建時與吉登斯一樣，都是以近代歐洲為范本。他指出資本主義印刷業(yè)為建構(gòu)“想象共同體”起了巨大作用。在天主教一統(tǒng)的情況下，宗教改革、語言本土化為單一民族形成和“民族認同”提供了可能性。參見[英]安德森：“想象的共同體”，方言譯，載賀照田編：《學術(shù)思想評論》（第5輯），遼寧大學出版社1999年版，第120頁以下。

　　[52]參見費孝通：《費孝通文集》（第2卷），群言出版社1999年版，第80頁。

　　[53]參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法表達與實踐》上海三聯(lián)書店出版2001年版，第3頁。

　　[54]同上引，第63頁。

　　[55]參見費孝通：《費孝通文集》（第2卷），群言出版社1999年版，第58-60頁。

　　[56]參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年，第29頁。

　　[57]參見杜贊奇：《文化、權(quán)力與國家——1900—1942的華北農(nóng)村》，江蘇人民出版社1994年版，第101頁。

　　[58]南京國民政府在執(zhí)政初期急于推行“革命”措施，堅決要把國民從迷信中解放出來，然而在一陣瘋狂后卻遭致強烈抵抗，因而后期轉(zhuǎn)向權(quán)力控制。攫取宗教活動中的各種資源。參見杜贊奇：《從民族國家拯救歷史：民族主義話語與中國現(xiàn)代史研究》，社會科學文獻出版2003年版，第86頁以下。

　　[59]參見黃宗智：《華北的小農(nóng)經(jīng)濟與社會變遷》，中華書局1986年版，第280頁。

　　[60]參見費孝通：《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京大學出版社1998年，第57-58頁。

　　[61]毛丹以浙江蕭山的一個小村落為研究范圍，展示了這一段歷史的詳細過程。請參見毛丹：《一個村落共同體的變遷》學林出版社2000年版第23頁以下另參見王銘銘：《社區(qū)的歷程》天津人民出版社1997年版第103—129頁。

　　[62]參見郭于華、孫立平：“訴苦——一種農(nóng)民國家觀念形成的中介機制”載楊念群等編：《新史學》（下），中國人民大學出版社2004年版。

　　[63]三年自然災害后，有些地方出現(xiàn)了地下宗教和宗族的秘密復興。請參見王銘銘：《社區(qū)的歷程》，天津人民出版社1997年版，第106-110頁。

　　[64]關(guān)于“姑娘戶”問題的詳細研究，請參見韓德強、郝紅梅：“論鄉(xiāng)村社會自治權(quán)力區(qū)域的絕對性”，載《山東大學學報》（哲學社會科學版），2005年第3期。

　　[65]鄉(xiāng)村宗族勢力的勃興和宗教的興旺也許是以種民間秩序的重建，王銘銘在對福建溪村中較早提出了這個意見，參見王銘銘：《社區(qū)的歷程》，天津人民出版社1997年版，第52頁以下。

　　[66]杜宇：“當代刑法實踐中的習慣法——一種真實有力的存在”，載《中外法學》，2005年第1期。

　　[67]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社1999年版，第262頁。

　　[68]參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年，第29頁。

　　[69]復線歷史概念最早由杜贊奇提出。復線的概念強調(diào)歷史敘述結(jié)構(gòu)傳遞過去的同時，也根據(jù)現(xiàn)在的需要來散失的歷史，以揭示現(xiàn)在如何決定過去的。請參見杜贊奇：《從民族國家拯救歷史：民族主義話語與中國現(xiàn)代史研究》，社會科學文獻出版2003年版，第2-4頁。

　　[70]參見秦暉：“傳統(tǒng)帝國的鄉(xiāng)村基層控制：漢唐間的鄉(xiāng)村組織”，載黃宗智編：《中國鄉(xiāng)村研究》（第一輯），商務(wù)印書館2003年版。

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