同學(xué)們，大家好，今天是民商法學(xué)和法理學(xué)共同舉辦的一場(chǎng)講座，我覺得非常榮幸！過去我們法理學(xué)界一向都是關(guān)起門來自己辦講座，并且大部分都是學(xué)習(xí)法理的，民商法和法理學(xué)過去的交流是比較少的，我們可能認(rèn)為民商法研究的問題和法理學(xué)研究的問題距離比較遠(yuǎn)，這次我們兩個(gè)專業(yè)共同舉辦演講我覺得這非常好，能夠給同學(xué)們提供更多的交流平臺(tái)。

　　我這次出國(guó)一方面想把自己這些年來關(guān)于國(guó)內(nèi)的研究在國(guó)外進(jìn)行一些檢驗(yàn)，看看國(guó)外的學(xué)者對(duì)這些問題的描述，或者我自己看待問題的角度是否準(zhǔn)確，另一方面也想近距離的觀察一下美國(guó)法律近年來的發(fā)展。應(yīng)該說此行的目的部分達(dá)到了，部分也未必能夠達(dá)到，回來以后就找了這么一個(gè)機(jī)會(huì)和同學(xué)們交流一下。我今天想給大家講這么幾個(gè)問題，第一個(gè)問題，對(duì)于新法律現(xiàn)實(shí)主義的認(rèn)識(shí)；
第二個(gè)問題，什么是新法律現(xiàn)實(shí)主義，基本的特點(diǎn)是什么？第三個(gè)問題，對(duì)中國(guó)的法學(xué)和法治建設(shè)的反思。

　　第一個(gè)問題，對(duì)于新法律現(xiàn)實(shí)主義的認(rèn)識(shí)

　　這次到美國(guó)做訪問學(xué)者的時(shí)間非常短，只有半年的時(shí)間，其中大部分的時(shí)間在美國(guó)的維斯康忻州，也就是維斯康忻大學(xué)，我為什么選擇這個(gè)學(xué)校呢？雖然這個(gè)學(xué)校和哈佛大學(xué)、耶魯大學(xué)沒法相提并論，但是它卻是美國(guó)法社會(huì)學(xué)研究的一個(gè)非常重要的基地。咱們?cè)旱闹炀拔慕淌诤颓迦A大學(xué)的王晨光院長(zhǎng)曾經(jīng)都在這個(gè)學(xué)校做過訪問學(xué)者，凡是在這個(gè)學(xué)校學(xué)習(xí)的學(xué)者都對(duì)這個(gè)地方印象極深，而且朱景文教授極力推薦我去這個(gè)學(xué)校，后來我聽取了朱景文教授的建議，就去了維斯康忻大學(xué)。剛開始接待我的是東亞法研究中心，實(shí)際上我沒有參加這個(gè)項(xiàng)目的研究，而是聽了一個(gè)非常著名的法學(xué)家麥考利教授的課，并且是關(guān)于合同法的課。我現(xiàn)在手里拿的這本是《合同法》的教材，副標(biāo)題是law in action，就是行動(dòng)中的法，這本教材一共是上、下兩冊(cè)，并且是一部非常新的合同法教材。這本教材出版之后在美國(guó)反響很大，大概有二十多個(gè)大學(xué)采用了這本教材，剛開始我以為麥考利教授會(huì)開設(shè)法社會(huì)學(xué)的課，后來發(fā)現(xiàn)他只開設(shè)了合同法的課，于是我就上了合同法的課。上過這個(gè)課以后我感覺是受益匪淺，因?yàn)樵谖业膶W(xué)者生涯中接觸這么多人，從來沒有見過像麥考利教授那樣有人格魅力學(xué)者，麥考利教授在世界上享有非常高的聲譽(yù)，而且他的知識(shí)非常淵博，到現(xiàn)在也是非常的勤奮。但是他對(duì)我們這些上課的學(xué)生，完全可以通過電子郵件的方式與他交流。之后我就頻繁的用電子郵件的方式與麥考利教授進(jìn)行交流，麥考利教授在百忙之中也是每封信必復(fù)，經(jīng)常會(huì)把一些自己新著或者其它的文獻(xiàn)發(fā)過來供我參考。有一次我星期天給他發(fā)了一封電子郵件，沒想到很快就給我回復(fù)了，我覺得從麥考利教授身上感受到了許多學(xué)術(shù)的魅力，也更多的對(duì)他這門課有了更深的了解。

　　這門課首先把不同的關(guān)于合同的理念和合同法教育的基本方法先做了一個(gè)概述，其中他也檢討了從原理出發(fā)的合同法理論，包括后來的法律的現(xiàn)實(shí)主義、程序正義的觀點(diǎn)以及經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、批判法學(xué)、法與社會(huì)的研究等等，他對(duì)這些不同的派別、觀點(diǎn)在上課的時(shí)候作了簡(jiǎn)要的簡(jiǎn)史。學(xué)習(xí)民法的可能都知道，有一個(gè)非常著名的關(guān)于美國(guó)合同法的論戰(zhàn)，從麥考利教授的《企業(yè)非合同行為的實(shí)證調(diào)研》開始，然后是吉爾謨教授的《契約的死亡》，后來到邁科維爾關(guān)于《新契約論》，乃至于日本學(xué)者的一種回應(yīng)，叫《契約的再生》等等。這一套理論一方面是對(duì)合同法自身的發(fā)展，另一方面我們用什么樣的方式去解釋這種發(fā)展。關(guān)于這樣的討論中國(guó)有很多合同法學(xué)者都做了一些研究，認(rèn)為合同不會(huì)真的消亡，但是我們使用什么樣的方式來看待合同法的理論和實(shí)踐問題。2005年時(shí)候麥考利教授又做了一個(gè)新的實(shí)證調(diào)研，也總結(jié)了以前的研究，他有一篇最新的論文，題目叫做《從合同中獲得自由》，實(shí)際上在六十年代做完調(diào)研以后，他認(rèn)為，合同法本身對(duì)企業(yè)行為或者合同的實(shí)踐已經(jīng)越來越不是這么重要了。后來經(jīng)過邁科維爾教授再闡釋以后，契約在新的社會(huì)關(guān)系和再構(gòu)下，實(shí)際上它是可以繼續(xù)存在的。但是麥考利新的實(shí)證調(diào)研又證明，實(shí)際上人們的企業(yè)的市場(chǎng)行為還是繼續(xù)越來越遠(yuǎn)離合同法。在他的授課過程中這兩本教材同時(shí)還要附帶另外一本教材，這個(gè)教材就是美國(guó)著名的統(tǒng)一商法典，也就是說，在學(xué)習(xí)這門課程的時(shí)候，它必須同時(shí)拿著商法典的法條。在美國(guó)的法學(xué)教育中，過去我們可能都認(rèn)為他們是典型的經(jīng)驗(yàn)性教學(xué)，實(shí)際上從麥考利的教學(xué)方法中看到，事實(shí)上美國(guó)對(duì)成文法非常重視，并不向我們想象的那樣。他們所有的案例的發(fā)展都是比對(duì)統(tǒng)一商法典的條文來加以闡述。麥考利教授在講law in action的時(shí)候，我經(jīng)常覺得他是在對(duì)統(tǒng)一商法典進(jìn)行解釋，好像覺得統(tǒng)一商法典的條文在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)沒有實(shí)際意義了，因?yàn)樗�有的案例都是援引了各個(gè)不同時(shí)期的、不同州的最高法院的一些判例，來證明他們實(shí)際的判決離統(tǒng)一商法典有多么遙遠(yuǎn)。但是，他在考試中卻就嚴(yán)格的要求所有的學(xué)生首先必須非常精確的了解統(tǒng)一商法典的條文，同時(shí)再用行動(dòng)中的法這樣的理念去解釋為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的差距。一方面他們驗(yàn)收成文法的條文，另一方面又把法院的判例與成文法之間的差異進(jìn)行解釋，同時(shí)再進(jìn)行一些學(xué)理的分析。在解釋過程中，我們經(jīng)常會(huì)懷疑，這樣給法學(xué)院的學(xué)生教合同法，會(huì)不會(huì)把他們引向歧途？這會(huì)不會(huì)破壞他們對(duì)法治的信仰？而且會(huì)忽視對(duì)法律規(guī)則的掌握？麥考利他們的教學(xué)方法說，并非如此，如果我們的學(xué)生只知道一些原理，只了解一些簡(jiǎn)單的判例，而不知道它們?yōu)槭裁窗l(fā)生，而且不知道企業(yè)真正的交易行為是怎么樣進(jìn)行的，這樣的學(xué)生培養(yǎng)出來是沒有用的。實(shí)際上在美國(guó)并不是大家想象的那樣法律完全是憑法官的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)際上他們非常重視成文法的規(guī)則在實(shí)踐中的指導(dǎo)作用。另一方面，大家越來越清楚的認(rèn)識(shí)到，這些規(guī)則在真正的實(shí)踐中它的作用可能是非常有限的。這是我在美國(guó)做訪問學(xué)者期間聽了他們合同法的課以后的一些認(rèn)識(shí)。

　　除此之外，我還非常近距離的觀察了很多司法，我在美國(guó)期間看到了很多熱鬧，比如我趕上了兩個(gè)最高法院的大法官的提名和任命過程，電視里面不斷的播放著他們的爭(zhēng)論，雖然普通民眾并不太關(guān)注這件事情，但法學(xué)界卻是非常關(guān)注的。法學(xué)院的老師和同學(xué)們就分成兩派，一邊表示支持，一邊表示反對(duì)，我覺得像一個(gè)節(jié)日一樣在等待著這個(gè)結(jié)果。另外，我看到了紐約的大罷工，這次大罷工表面上看好像是一次偶然的事件，但它確促使了很多人在重新思考美國(guó)戰(zhàn)后的工會(huì)作用或者社會(huì)福利等等問題，而且法院在這次事件中也采取了非常強(qiáng)硬的態(tài)度。這些事件就促進(jìn)了美國(guó)學(xué)者對(duì)社會(huì)政策的一些反思。另外，還遇到了一些反戰(zhàn)的游行以及巴黎的大騷亂等等，人們對(duì)司法的評(píng)價(jià)也可以通過這些事件或者通過近距離的觀察能夠看到。

　　第二個(gè)問題，什么是新法律現(xiàn)實(shí)主義，基本的特點(diǎn)是什么？

　　新法律現(xiàn)實(shí)主義的提法就是以麥考利教授為代表的一個(gè)項(xiàng)目提出來，這個(gè)提法是2005年提出來的。在2005年的時(shí)候麥考利教授寫了一篇論文，論文題目就是《新老法律現(xiàn)實(shí)主義的異同》，他主要是與二、三十年代的一些法律現(xiàn)實(shí)主義流派進(jìn)行比較，他們之間的區(qū)別是什么，然后分析新法律現(xiàn)實(shí)主義是一種什么理念。同時(shí)，新法律現(xiàn)實(shí)主義項(xiàng)目建立了一個(gè)專門網(wǎng)站，另外也召開了一次盛大的研討會(huì)，之后他們就通過大量的論文把這些理念推向法學(xué)界，而且也推向世界。在這個(gè)過程中，麥考利教授也給我推薦了一些論文，并與他進(jìn)行一些對(duì)話和研究。

　　下面我簡(jiǎn)單的把法律現(xiàn)實(shí)主義他們所闡述的情況以及與傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實(shí)主義與今天的發(fā)展是什么樣的聯(lián)系向大家作一個(gè)介紹。

　　首先，介紹一下新法律現(xiàn)實(shí)主義的發(fā)展脈絡(luò)。實(shí)際上新法律現(xiàn)實(shí)主義與傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實(shí)主義肯定是存在淵源關(guān)系的，在麥考利教授的簡(jiǎn)述中可以看到，在法律現(xiàn)實(shí)主義產(chǎn)生之前，維斯康忻大學(xué)就有一個(gè)特別重要的口號(hào)，叫做維斯康忻理念，這個(gè)理念實(shí)際上比法律現(xiàn)實(shí)主義出現(xiàn)的還要早，維斯康忻理念是維斯康忻大學(xué)法學(xué)院最早提出來的，他們認(rèn)為，傳統(tǒng)的法學(xué)家是一個(gè)封閉性的群體，他們提倡法學(xué)家參與本州的社會(huì)事務(wù)和社會(huì)政策的制訂，他們主張法學(xué)家深入社會(huì)、研究社會(huì)，然后服務(wù)與社會(huì)。由于這樣一個(gè)理念的支持，所以他們就必須去研究現(xiàn)實(shí)的社會(huì)問題，然后取代了過去的那些院外合作者的特殊地位以專家的身份幫助起草立法，進(jìn)行改革等等，在維斯康忻大學(xué)就有一部分法學(xué)家在這個(gè)理念的支持下做了很多的實(shí)證研究。這個(gè)時(shí)候，其實(shí)他們已經(jīng)受到了很多法社會(huì)學(xué)經(jīng)典原理的影響，比如德國(guó)的艾利希教授，艾利希教授教授的活法大家都是清楚的，其實(shí)在西方很多法學(xué)家觀念中，法理學(xué)、民法或者一些其它的部門法之間是沒有嚴(yán)格區(qū)分的。這些研究者實(shí)際上繼承了埃利希教授對(duì)活法的研究傳統(tǒng)，同時(shí)他們也開始注意到龐德教授的主張，龐德教授也是主張law in action，實(shí)際上在早期的維斯康忻理念中，他就注意把歐洲大陸和美國(guó)法社會(huì)學(xué)的理念綜合起來進(jìn)行研究，在維斯康忻整個(gè)研究中，實(shí)際上在第一次世界大戰(zhàn)中受挫，為什么呢？因?yàn)樵诘谝淮未髴?zhàn)中，大家都認(rèn)為維斯康忻大學(xué)受德國(guó)的影響太大了，另外維斯康忻州的移民也主要是來自德國(guó)的，所以當(dāng)時(shí)他們整個(gè)傾向很明顯，于是為了表明他們對(duì)美國(guó)社會(huì)的忠心，就不得不壓抑他們對(duì)法社會(huì)學(xué)研究的傾向。后來，法社會(huì)學(xué)研究的陣地就開始轉(zhuǎn)移到哥倫比亞大學(xué)和耶魯大學(xué)，當(dāng)時(shí)他們主要的對(duì)手是哈佛大學(xué)，哈佛大學(xué)被大家認(rèn)為是保守主義和經(jīng)典傳統(tǒng)主義的陣地，耶魯大學(xué)的學(xué)者就比較注重對(duì)現(xiàn)實(shí)主義的研究。這個(gè)時(shí)期的成果在當(dāng)時(shí)社會(huì)反響是非常大的，但是法律現(xiàn)實(shí)主義在二十年代、三十年代以后慢慢地下滑，在很多的法律思想史中認(rèn)為他已經(jīng)消亡了，沒有影響了，美國(guó)的很多學(xué)者也認(rèn)為，法律現(xiàn)實(shí)主義當(dāng)時(shí)已經(jīng)終結(jié)了。他們認(rèn)為，法律現(xiàn)實(shí)主義終結(jié)主要有這么幾個(gè)理由：

　　第一個(gè)理由，由于當(dāng)時(shí)的特殊時(shí)代背景，正統(tǒng)的法學(xué)流派占著上峰，認(rèn)為他們這種法律現(xiàn)實(shí)主義比較偏激。由于這種背景本身帶有一定的偶然性和臨時(shí)性的，當(dāng)時(shí)這種政治需求逐步弱化之后，支撐它的這種動(dòng)力就開始弱化，這樣自然而然的就走向下坡路。并且認(rèn)為他們這種理念過多的強(qiáng)調(diào)政治對(duì)法律的干擾作用的話，就難免的讓人們懷疑法治本身，所以它的時(shí)代背景和它偏激本身就決定了一定的局限性。在法律現(xiàn)實(shí)主義走向衰落之后，實(shí)際上它并沒有真正消除它的影響，在美國(guó)的法學(xué)界認(rèn)為，法律現(xiàn)實(shí)主義表面上是銷聲匿跡了，但是實(shí)際上在它終結(jié)的時(shí)候，已經(jīng)徹底的取得了勝利，因?yàn)槟切┧�有的正統(tǒng)的理想主義理念發(fā)起的進(jìn)攻最后都被人們繼承了。也就是說，法律現(xiàn)實(shí)主義終結(jié)之后，所有的學(xué)者都不在懷疑他們當(dāng)初提到的論斷，比如說政治對(duì)法律的影響，社會(huì)對(duì)法律的影響，法律的非至上性等等。其后真正繼承了法律現(xiàn)實(shí)主義的研究叫做法與社會(huì)研究，1964年法與社會(huì)研究正式的成立一個(gè)比較大的研究流派或者團(tuán)體，他把所有的部門法中有這種傾向的學(xué)者集中在一起，形成了法與社會(huì)研究的陣營(yíng)。這個(gè)陣營(yíng)的特點(diǎn)就是不急于的提出特別宏大的理論問題，而是扎扎實(shí)實(shí)的在做很多實(shí)在的研究。到了1984年成立二十年之后，麥考利教授曾經(jīng)在紐約大學(xué)有一個(gè)非常著名的演講，這個(gè)演講中他提出了七個(gè)命題。在這七個(gè)命題之后，麥考利教授認(rèn)為，法與社會(huì)研究已經(jīng)取得了非常大的成果。后來到2005年，他認(rèn)為，法與社會(huì)的研究又走到了一個(gè)新的高度，在這個(gè)基礎(chǔ)上，提出了新法律現(xiàn)實(shí)主義的觀點(diǎn)和理念。實(shí)際上他認(rèn)為，新法律現(xiàn)實(shí)主義是法與社會(huì)研究走到一個(gè)新的高峰或者一個(gè)階段的產(chǎn)物。這個(gè)時(shí)候他就不再諱言，它和原來的法律現(xiàn)實(shí)主義的聯(lián)系和區(qū)別。所以，在這個(gè)過程中，新法律現(xiàn)實(shí)主義其實(shí)既是法與社會(huì)研究一個(gè)自然的延伸，同時(shí)又是法律現(xiàn)實(shí)主義否定之否定的一種發(fā)展。

　　第二個(gè)理由，由于這個(gè)運(yùn)動(dòng)領(lǐng)袖人物個(gè)人的一些特質(zhì)，這些個(gè)人的因素導(dǎo)致這個(gè)流派完全依據(jù)于這些學(xué)術(shù)領(lǐng)袖，比如羅艾玲、弗蘭克等等。這些學(xué)者自己并不愿意做更多的實(shí)證研究，他們只是提出這種觀點(diǎn)，但是沒有繼續(xù)延續(xù)它。

　　第三個(gè)理由，這種社會(huì)科學(xué)研究方法的難度非常大，認(rèn)為真正做實(shí)證研究是非常困難的，所以當(dāng)時(shí)它的消亡是不足為怪的。

　　現(xiàn)在新法律現(xiàn)實(shí)主義到底和傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實(shí)主義有哪些區(qū)別和聯(lián)系呢？根據(jù)麥考利教授的論文和他們?cè)诰W(wǎng)站上公布的一個(gè)綱領(lǐng)，再根據(jù)我個(gè)人的一些看法以及和麥考利教授的交流，我認(rèn)為有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

　　首先，從麥考利教授的論文中可以清楚的看到，他們并不諱言和老法律現(xiàn)實(shí)主義的一種聯(lián)系，二者的根本性的聯(lián)系在于，他們都是從原來法社會(huì)學(xué)的一些基本理論出發(fā)，比如龐德的行動(dòng)中的法這樣一些理念，行動(dòng)中的法的理念主要強(qiáng)調(diào)，法律并不僅僅向立法者想象的那樣，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　它在實(shí)施的過程中就會(huì)產(chǎn)生很大的距離，這些出發(fā)點(diǎn)是一致的。但是，傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)法律主義雖然他們也明確承認(rèn)法與社會(huì)的差距，以及通過法律實(shí)現(xiàn)政策目標(biāo)的合理性和正當(dāng)性，但他們的關(guān)注點(diǎn)是整個(gè)法律體系的上層，所謂上層，就是他們更多的關(guān)注最高法院、上訴法院和那些所謂經(jīng)典的、偉大的案例。雖然只有一位法律現(xiàn)實(shí)主義學(xué)者弗蘭克教授對(duì)初審法院做了研究，但實(shí)際上當(dāng)時(shí)的主流或者所有的法律現(xiàn)實(shí)主義他們的眼光都是向上的。大家注意，我們國(guó)家這些年研究美國(guó)司法也是一樣，大家都比較關(guān)注一些經(jīng)典的、偉大的案例，但是很少有學(xué)者關(guān)注基層，也就是真正的法律實(shí)施的狀況。新法律現(xiàn)實(shí)主義強(qiáng)調(diào)的一種自下而上的研究視點(diǎn)，而且強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)性和實(shí)證性的研究。他們更多的主張，從社會(huì)基層和未經(jīng)法院以及法律職業(yè)染指的社會(huì)生活事實(shí)著手，比如像麥考利教授在研究合同法的時(shí)候，他們是從企業(yè)界人士的行為著手，而不是僅僅關(guān)注最高法院的判例。在這種情況下，他們就認(rèn)為法學(xué)界有一種傾向是常常忽略一些比較重要的問題，除非這些問題在上訴案件中受到關(guān)注，從而進(jìn)入法律體系的上層。但是很多重要問題，實(shí)際上永遠(yuǎn)不會(huì)進(jìn)行法律或行政機(jī)構(gòu)，而且真正的問題進(jìn)入到最高法院或上訴法院這個(gè)層次的時(shí)候，其實(shí)最開始的問題已經(jīng)變形了，已經(jīng)不是問題本身了。所以，他們認(rèn)為應(yīng)該著眼于基層自下而上的來進(jìn)行研究，但同時(shí)也不否定對(duì)上層的關(guān)注，應(yīng)該達(dá)到一種上下貫通的研究方式。比如同樣研究合同法，他們既會(huì)關(guān)注立法層面的規(guī)則，也會(huì)關(guān)注法院的判例，同時(shí)可能會(huì)更多的去關(guān)注真正的合同行為。

　　其次，老法律現(xiàn)實(shí)主義于新法律現(xiàn)實(shí)主義它們的對(duì)手都是傳統(tǒng)的法律意思形態(tài)，和從抽象原理出發(fā)的對(duì)法律的一種迷信，或者對(duì)制度的迷信。所以，他們都想通過對(duì)所謂的法律的至上性，也就是法治的一些基本原理進(jìn)行質(zhì)疑或者挑戰(zhàn)，然后再回歸法律的本來面目。在二十、三十年代，為什么法律現(xiàn)實(shí)主義慢慢的銷聲匿跡或者影響開始減弱了呢？實(shí)際上在那個(gè)時(shí)代真正占主流的是正統(tǒng)的法學(xué)流派，這些法學(xué)流派難以容忍這種對(duì)法律的誣蔑，當(dāng)時(shí)的一些法律現(xiàn)實(shí)主義的言論在我們今天看來并沒有什么了不起的，但是被當(dāng)時(shí)的社會(huì)認(rèn)為是大逆不道的。所以，當(dāng)時(shí)很多經(jīng)典的法學(xué)原理派對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義掀起了強(qiáng)烈的圍攻，他們用原理來扼殺法律現(xiàn)實(shí)主義提出的一些理論，他們?cè)诜穸ǚ�律現(xiàn)實(shí)主義這些偏激的觀點(diǎn)時(shí)，實(shí)際上就好像“倒洗澡水的時(shí)候連孩子也一塊給倒掉了”。但是在今天，法律現(xiàn)實(shí)主義那些所謂的離經(jīng)叛道的觀點(diǎn)在今天已經(jīng)成為老生常談了。所以，新法律現(xiàn)實(shí)主義它已經(jīng)不再像老法律現(xiàn)實(shí)主義那樣受到質(zhì)疑，而今天它的環(huán)境幾乎大家都認(rèn)同，實(shí)際上現(xiàn)在的新法律現(xiàn)實(shí)主義恰好已經(jīng)美國(guó)的法學(xué)研究中代表著一種主流的傾向了。就是說，大家已經(jīng)開始實(shí)事求是的來追求法律真正運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)，而不是再?gòu)脑�理出發(fā)。原來的那些經(jīng)典的原理和規(guī)則、制度的建構(gòu)在今天已經(jīng)被多數(shù)法律學(xué)者自己拋棄了。

　　但是，二者的區(qū)別在于，老法律現(xiàn)實(shí)主義和當(dāng)時(shí)的改革派（就是羅斯福的心證緊密聯(lián)系，）而且他們自己又無形中又陷入另外一種意識(shí)形態(tài)。而新法律現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為，他們不應(yīng)該和任何政治、留派去結(jié)盟，應(yīng)該回歸到一種科學(xué)、中立的立場(chǎng)。所以他們認(rèn)為，老法律現(xiàn)實(shí)主義目的是為了支持改革的潮流或者一種政治的動(dòng)向，而新法律現(xiàn)實(shí)主義在什么程度對(duì)社會(huì)的變革作出回應(yīng)呢？這是一個(gè)開放性的問題，如果不先把自己的立場(chǎng)做一個(gè)堅(jiān)決性的設(shè)定，而完全是一種開放性的，他說：“我們有些研究會(huì)是相對(duì)中立的，它的重點(diǎn)會(huì)進(jìn)行客觀的描述，而有些研究會(huì)對(duì)律師進(jìn)行一些培訓(xùn)，但是有的時(shí)候會(huì)無意中起到一個(gè)揭丑的作用，就是對(duì)法律制度運(yùn)作大家理想中非常完美的東西進(jìn)行揭丑，有的時(shí)候我們研究成果恰好對(duì)一些激進(jìn)的東西帶來一些否定性的意見，甚至可能支持一些相對(duì)保守的觀點(diǎn)，這幾年美國(guó)的司法一定程度上有點(diǎn)向保守的傳統(tǒng)理論回歸，原來比較激進(jìn)的學(xué)派特別是從原理出發(fā)的學(xué)派否定后的理論最近又開始悄悄的回歸。為什么？就是因?yàn)閷?shí)證研究證明很多理論并不像大家想象的那樣簡(jiǎn)單。例如，侵權(quán)行為法中的集團(tuán)訴訟、公益訴訟，可能會(huì)推動(dòng)整個(gè)社會(huì)的發(fā)展，會(huì)給大多數(shù)人帶來好處，但是很多現(xiàn)實(shí)主義者在進(jìn)行實(shí)證研究的時(shí)候發(fā)現(xiàn)，他們的結(jié)論恰好是否定性的，我在我的《集團(tuán)訴訟研究》這本著作里面關(guān)于美國(guó)集團(tuán)上訴的描述中，我就采用了很多美國(guó)法學(xué)家向我推薦的一個(gè)實(shí)證性的研究，大多數(shù)學(xué)者都說我們現(xiàn)在不去主張自己的觀點(diǎn)或者自己的原理，咱們就看實(shí)證調(diào)研的結(jié)果，他們的結(jié)果就恰好證明，人們每提起一個(gè)這樣的集團(tuán)訴訟都會(huì)對(duì)違法行為有強(qiáng)烈的抑止作用或者作用，使他們改善自己的行為，調(diào)研的結(jié)果就證明沒有證據(jù)能夠表明產(chǎn)生這樣的結(jié)果。再比如，大量的醫(yī)療糾紛訴訟，人們以為必然會(huì)帶來社會(huì)福利，這些年來實(shí)證調(diào)研的結(jié)果都非常遺憾的證明并非如此。因?yàn)榉�律現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為，他們的調(diào)研不是事先要預(yù)測(cè)好一種知識(shí)改革或者某一種觀點(diǎn)的預(yù)設(shè)，而是要以事實(shí)來證明，他們相信事實(shí)本身會(huì)說話，這個(gè)立場(chǎng)并不是大家完全所期待的，但是他們認(rèn)為這是他們所追求的。

　　第三，傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實(shí)主義延續(xù)了像龐德他們所主張的經(jīng)驗(yàn)的實(shí)證研究的價(jià)值，但是事實(shí)上傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實(shí)主義者確很少真正去做實(shí)證研究。像實(shí)證主義研究者盧埃林一輩子就做過一個(gè)實(shí)證研究，這個(gè)實(shí)證研究就是他自己要離婚，所以他就做了一個(gè)離婚的實(shí)證研究。但是新的現(xiàn)實(shí)主義者就強(qiáng)調(diào)一定要真正的做實(shí)證研究，實(shí)證研究的結(jié)果是以這樣的方法作為紐帶，以事實(shí)來驗(yàn)證這些觀點(diǎn)。

　　第四，實(shí)際上老一代法律現(xiàn)實(shí)主義的本質(zhì)仍然是法律中心主義，但我們知道美國(guó)后來的司法能動(dòng)主義傾向?qū)嶋H上就是由法律現(xiàn)實(shí)主義開創(chuàng)的。一方面，他們?cè)噲D粉碎美國(guó)人的一些理想和神話，就是對(duì)法治、民主的一些理想；
另一方面，他又給人們?cè)黾恿艘粋�(gè)新的理想，就是對(duì)最高法院的迷信、對(duì)司法的迷信，他認(rèn)為，通過司法能動(dòng)主義就是法官的行為能夠彌補(bǔ)很多民主的不足，而且能夠釋放法律的能量，法律真正發(fā)揮作用應(yīng)該通過司法的能動(dòng)主義來彌補(bǔ)，實(shí)際上是通過這點(diǎn)來削奪部分立法者的權(quán)利。在這個(gè)過程中對(duì)司法的能動(dòng)作用是非常崇拜的，他在揭掉了立法者的民主的神話之后，又給大家增加了一個(gè)對(duì)司法能動(dòng)主義的新的神話。但是，新法律現(xiàn)實(shí)主義實(shí)際上是對(duì)司法能動(dòng)主義的一種新的否定，他們通過大量的實(shí)證調(diào)研發(fā)現(xiàn)，其實(shí)我們一點(diǎn)都不否定整個(gè)法治，包括立法、規(guī)則、制度在整個(gè)社會(huì)中的重要作用，但是他們實(shí)事求是的認(rèn)為，整個(gè)法律在社會(huì)的運(yùn)作中它的作用是邊緣化的，并不是核心的，他說我們這里并不是否定法治本身，而是真正想讓大家知道法律它的作用到底有多大。在這個(gè)過程中，他們認(rèn)為，大量從事實(shí)中證明法律的整個(gè)在社會(huì)調(diào)整中的核心作用，事實(shí)上是法律職業(yè)者精心向社會(huì)、向人們遞送的一種神話，這本身有法律職業(yè)自己的一些利益動(dòng)機(jī)和他們一些固有的思維所造成的。但是在今天法律職業(yè)或者法律界本身已經(jīng)不在像過去頑固的否認(rèn)這些現(xiàn)實(shí)，他們整個(gè)的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和思維也開始發(fā)生變化。

　　第五，新法律現(xiàn)實(shí)主義強(qiáng)調(diào)和其它社會(huì)科學(xué)方法的整合。我最近看到法理學(xué)的網(wǎng)站上還在討論法理學(xué)是不是一種社會(huì)科學(xué)，另外還有一些學(xué)者在主張把事實(shí)、規(guī)范高度的綜合起來等等，我們也不能說這些是錯(cuò)誤的。但是從整個(gè)的發(fā)展來看，新法律現(xiàn)實(shí)主義不是一個(gè)陣營(yíng)特別清晰的在立法、觀點(diǎn)和結(jié)論來劃界的一個(gè)流派，實(shí)際上強(qiáng)調(diào)的是一種方法，這種方法事實(shí)上可以把很多持有不同觀點(diǎn)的學(xué)者整合到一個(gè)陣營(yíng)中來。新法律現(xiàn)實(shí)主義的研究還綜合了其它社會(huì)科學(xué)的一些研究方法，比如說人類學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等等的一些研究方法，它最重要的就是強(qiáng)調(diào)真正性的實(shí)證研究方法。在這個(gè)問題上，我和麥考利教授還有一個(gè)比較有趣的對(duì)話，我說，現(xiàn)在新法律現(xiàn)實(shí)主義他們特別注重糾紛解決，從他們的課程中我就感覺到，我自己的這些年的研究在很大程度上和他們高度的契合，沒有感覺到自己沒去過美國(guó)或者沒有與他們直接對(duì)話自己的研究就落伍了，其實(shí)并非如此，我們關(guān)注的熱點(diǎn)和他們關(guān)注的熱點(diǎn)在很大程度上是完全一致的。比如他們的合同法從第一章講了一些原理以后，馬上直接從合同的救濟(jì)角度來探討合同原理，不是說合同法條的原理有多么的重要，而是從合同爭(zhēng)議出現(xiàn)之后，合同法在多大程度上為解決這些糾紛提供了依據(jù)。他們恰好是從大量的糾紛解決的角度來考察法的作用，這點(diǎn)我關(guān)注的視點(diǎn)是一致的。

　　這些年我除了一直在做糾紛解決研究之外，我還申請(qǐng)了一個(gè)社科基金項(xiàng)目，這個(gè)項(xiàng)目就是《法的實(shí)施和糾紛解決》，也就是從上而下的角度來論證我們法律的作用。新法律現(xiàn)實(shí)主義實(shí)際上所提倡的就是多元化。我個(gè)人認(rèn)為，法律的多元化理論和法的綜合理論其實(shí)不是一回事，綜合派似乎更注重的是在于調(diào)和，它把三者的必要性放在一起來進(jìn)行綜合，但是法律多元本身的結(jié)論就是應(yīng)該多元化，本身是一個(gè)法社會(huì)學(xué)的結(jié)論。也就是說，它實(shí)際上強(qiáng)調(diào)的就是法律的規(guī)則、體系以及整個(gè)法律運(yùn)作的機(jī)制，包括法律與其它的社會(huì)規(guī)范構(gòu)成一個(gè)多元的體系。所以，法律多元的這個(gè)結(jié)論本身是一個(gè)法社會(huì)學(xué)的結(jié)論，而不是一個(gè)綜合性的結(jié)論。法社會(huì)學(xué)的新法律現(xiàn)實(shí)主義他們?cè)陉P(guān)注的過程中，對(duì)實(shí)證法學(xué)的分析研究在很大程度上都是對(duì)一些學(xué)科方法的一種挑戰(zhàn)。

　　在學(xué)習(xí)的過程中，我就問麥考利教授，現(xiàn)在大家都在對(duì)糾紛解決進(jìn)行研究，比如說有這么幾個(gè)作者，你看看哪個(gè)是屬于新法律現(xiàn)實(shí)主義的？首先我說比如布萊克，他有很多上升到高度抽象化的一些原理，同時(shí)他還有對(duì)法律描述的一些獨(dú)特的研究；
再比如像艾利克森、小波斯納，還有經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)去年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)兩位學(xué)者，他們是通過數(shù)理的方法來判斷人們?cè)诩m紛解決中的行為，我問麥考利教授這四位學(xué)者哪個(gè)更符合你的研究方法？他說，首先，非常喜歡布萊克的研究方法，認(rèn)為布萊克就是新法律現(xiàn)實(shí)主義陣營(yíng)中的人，但是他不贊成布萊克把法律認(rèn)為就是政府的行為這樣的論點(diǎn)，他認(rèn)為這種論點(diǎn)實(shí)際上是無法得到經(jīng)驗(yàn)證實(shí)的，這是理解的不同、解釋的不同，這是無關(guān)緊要的，大家都可以有不同的解釋，但是我們關(guān)注的是事實(shí)。其次，他對(duì)艾利克森的研究非常的贊賞，因?yàn)榘�利克森的研究完全是靠�?jīng)驗(yàn)的，他對(duì)加利福尼亞州一個(gè)牧場(chǎng)的糾紛解決方式是非�，F(xiàn)代的。也就是說，在現(xiàn)代法治條件下，仍然有大量的完全是和現(xiàn)行的秩序、規(guī)則不同的一種自然形成的秩序，人們完全可以靠互助和內(nèi)在的一些規(guī)則來完成。但是艾利克森在論文中實(shí)際上對(duì)麥考利的一些理論持批評(píng)的態(tài)度，他認(rèn)為麥考利光做了一些經(jīng)驗(yàn)性的研究，而不去把它上升到理性的或者更抽象的理論，另外他認(rèn)為麥考利對(duì)人的理論判斷是不是過于樂觀了。但是麥考利教授本人對(duì)這個(gè)并不關(guān)心，認(rèn)為他對(duì)我的看法是并不重要的。他對(duì)艾利克森的這種研究方法是屬于經(jīng)驗(yàn)類的方法非常感興趣。反過來也就是說，他對(duì)艾利克森背后做的那些理論抽象并不是特別感興趣。第三，麥考利教授對(duì)小波斯納做的那些研究認(rèn)為，有的時(shí)候他非常喜歡小波斯納的研究視點(diǎn)，首先是關(guān)心社會(huì)規(guī)范，但是他認(rèn)為小波斯納不是做經(jīng)驗(yàn)性研究的，他更多是在做一些思想游戲。也就是說，他完全是在推理過程中設(shè)定很多情況，然后作出相應(yīng)的分析。麥考利教授認(rèn)為，這基本上不屬于經(jīng)驗(yàn)性和實(shí)證性研究的范圍，它可能是有價(jià)值的，但是在未經(jīng)證實(shí)之前它只是一種假設(shè)。第四，對(duì)于經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)，麥考利教授認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)多數(shù)情況下也是在做一些精彩的預(yù)測(cè)，在沒有更多的經(jīng)驗(yàn)性材料之前，這種預(yù)測(cè)無疑是有價(jià)值的，而且它為我們進(jìn)一步設(shè)定經(jīng)驗(yàn)性研究的論題，提供了一個(gè)非常好的前提或者起點(diǎn)。但是，他認(rèn)為，這些預(yù)測(cè)本身并不能證明自己，尤其是經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)設(shè)定的交易成本、假定人都是純理性的，而且交易成本在等于零的情況下，會(huì)產(chǎn)生什么樣的結(jié)果；
他說這種假設(shè)本身就不存在，如果前提是不存在，后面結(jié)論的正確性也無法推演它是正確的。

　　對(duì)于的整個(gè)的基點(diǎn)他認(rèn)為，如果你要做了實(shí)證性的研究，這個(gè)方法就會(huì)把你引向相對(duì)正確的或者至少是臨時(shí)的科學(xué)正確結(jié)論的方向，如果你不做實(shí)證性的研究，即使你最后預(yù)測(cè)的結(jié)論是正確的，但是它在我們的這個(gè)體系中是沒有經(jīng)過驗(yàn)證的事實(shí)。我認(rèn)為，新法律現(xiàn)實(shí)主義更多的還是一種方法，之所以現(xiàn)在受到歡迎，因?yàn)榉ㄅc社會(huì)研究經(jīng)過了四十年的發(fā)展它積累了大量的成果，我分析它的背景主要有以下幾條：

　　第一，是因?yàn)闀r(shí)代發(fā)展。我個(gè)人有這么一個(gè)看法，新法律現(xiàn)實(shí)主義的產(chǎn)生并不是一個(gè)論點(diǎn)經(jīng)過一段時(shí)間否定之否定又產(chǎn)生了，我覺得這是社會(huì)發(fā)展的一個(gè)必然的結(jié)果。早期由于對(duì)法律自治精神上的一種崇拜和自己從利益上的維護(hù)，所以，他們必然就創(chuàng)設(shè)很多傳統(tǒng)的、經(jīng)典的理論，并且還要精心的維護(hù)這些神話不被打破。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　但是，今天已經(jīng)不存在了，所以法學(xué)界已經(jīng)開始能夠直面這些現(xiàn)實(shí)，開始坦然的接受這些東西。所以，麥考利教授一開始說，我們過去說法律現(xiàn)實(shí)主義遭遇的那些抨擊，在今天看來就好像是一些奇聞?shì)W事，我們?cè)傧氲剿麄儺?dāng)時(shí)受到那些攻擊、非難，在今天就可以一笑置之，今天我們?cè)僖膊粫?huì)受這些非難了。

　　第二，就是法與社會(huì)研究自身的積累。他們的這種積累已經(jīng)提出了很多新的命題，我剛才說到，在1984年法與社會(huì)運(yùn)動(dòng)紀(jì)念二十周年的時(shí)候，麥考利教授曾經(jīng)在紐約大學(xué)發(fā)表了一個(gè)著名演講，在這個(gè)演講中他提出了七個(gè)命題，他認(rèn)為這是法與社會(huì)學(xué)當(dāng)時(shí)研究已經(jīng)被證實(shí)的命題，這七個(gè)命題是：（1）法律不是自由的；
（2）所謂法律都是通過不同的利益集團(tuán)，根據(jù)它們所占有的資源和利益進(jìn)行博弈而產(chǎn)生的；
（3）通常被視為法律的功能實(shí)際上是由替代性機(jī)制承擔(dān)的；
（4）人無論是單獨(dú)的或者集體的都不能期待他們面對(duì)法律的時(shí)候是被動(dòng)的遵守的；
（5）律師除了在法庭上面進(jìn)行對(duì)抗之外，他們還能夠發(fā)揮更多的作用；
（6）我們的社會(huì)以多種方式處理糾紛，而放棄（忍讓）和回避其中也是重要的方式；
（7）法律在每個(gè)社會(huì)中它起到的作用和影響往往是間接的、微妙和模棱兩可的�，F(xiàn)在麥考利教授一直希望大家對(duì)他所提出的七個(gè)命題再進(jìn)行補(bǔ)充，后來確實(shí)也有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行回應(yīng)。當(dāng)時(shí)麥考利教授的這七個(gè)命題被有人開玩笑的稱之為麥考利教授的七宗罪，這也就意味著八十年代的時(shí)候法律的原理、正統(tǒng)的邏輯其實(shí)還是占主流。但是后來有一位叫謨格教授，他認(rèn)為他可以對(duì)這七個(gè)命題增加一些新的東西，他說：“麥考利教授的理論在今天看法已經(jīng)任何沒有令人驚異或者稀奇的地方了，如果今天你對(duì)法學(xué)院的學(xué)生說，法律作用并不向過去想象的那么大，它可能受到政治、宗教等等各種各樣因素的影響，可能所有的人都會(huì)哈欠連天的表示贊同，然后沒有人認(rèn)為這是稀奇的。但是謨格教授認(rèn)為，當(dāng)前法與社會(huì)的研究已經(jīng)更多的關(guān)注一些行為主體的意識(shí)和直覺，認(rèn)為國(guó)家本身是一個(gè)存在爭(zhēng)議和問題的范疇，全球化的過程已經(jīng)增加到這個(gè)命題中去，因?yàn)樗�是一個(gè)促進(jìn)的因素。另外，認(rèn)為法律實(shí)踐是一種競(jìng)爭(zhēng)和文化生產(chǎn)的領(lǐng)域。

　　關(guān)于正當(dāng)性、法治他們還提出一些看法，認(rèn)為，法是日常生活中社會(huì)結(jié)構(gòu)的一種要素�？傊�他們認(rèn)為，在今天如果還停留在研究行動(dòng)中的法和書本上的法這種差距，這個(gè)問題上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，因?yàn)檫@個(gè)差距已經(jīng)不是問題了，所有的人都承認(rèn)這一點(diǎn)�，F(xiàn)在需要研究的是，選擇更好的協(xié)調(diào)法與社會(huì)的關(guān)系，更好的發(fā)揮法的作用，這樣一種積極的對(duì)策，而不是把法律先神圣化，然后再去給大家灌輸一種不可實(shí)現(xiàn)的迷信，而是更切合實(shí)際的尋找法律和社會(huì)協(xié)同的道路。

　　第三，社會(huì)科學(xué)多學(xué)科的相互滲透。在二十年代早期的時(shí)候，法學(xué)本身是一個(gè)相對(duì)比較封閉的學(xué)科，并認(rèn)為它不完全屬于社會(huì)科學(xué)，也不完全是人文科學(xué)，而是一個(gè)獨(dú)立的、有自己的方法論和自己的一些原理以及一些特定的受過專門教育的人來掌握的。所以，法律的自治與法學(xué)的自治本身是現(xiàn)代法治的一個(gè)標(biāo)志，但是對(duì)于這種自治進(jìn)行過分的強(qiáng)調(diào)就導(dǎo)致了法律既不能借鑒社會(huì)科學(xué)的一些方法，同時(shí)法學(xué)家們也不擅長(zhǎng)用這些方法和其它學(xué)科的研究成果來進(jìn)行研究。但是今天已經(jīng)并非如此了，很多法學(xué)家都有社會(huì)科學(xué)的教育背景，已經(jīng)開始積極的、主動(dòng)的去學(xué)習(xí)這些知識(shí)。所以，今天很多學(xué)者再做這方面的研究已經(jīng)不是太難的問題了，于是很多學(xué)者就有了這些研究方法上的支撐。

　　第四，法律家共同體或者法律職業(yè)者的一種社會(huì)回歸。對(duì)于法律原理、對(duì)法律傳統(tǒng)的經(jīng)典的維護(hù)等等，其中有兩種因素，一種是它的思維定式，一種是它的利益特定來決定的。所謂思維定式就是因?yàn)樗�長(zhǎng)久的受這種經(jīng)典的、邏輯、原理進(jìn)行培養(yǎng)，他就堅(jiān)定的相信這些理論。但是他這種相信也就限制了他的視野，使他拒絕和其它的社會(huì)學(xué)科、人文學(xué)科發(fā)生互動(dòng)。另外一種就是由于利益，我把法律技能、法律知識(shí)越封閉到我這個(gè)小圈子之內(nèi)，別人不能涉足，這個(gè)時(shí)候它就變得越發(fā)高深，只有我說了才是法律的原理，別人都不能說。這樣的話，它就維護(hù)了自己的神圣性和正當(dāng)性。所以，麥考利教授說：“歷史說明如果誰侮辱了傳統(tǒng)的法學(xué)教授和法律職業(yè)，他們就可能成為強(qiáng)大的敵人向你進(jìn)行報(bào)復(fù)。但是，今天法律職業(yè)已經(jīng)變得越來越多的開始回歸它自己的真正的位置，它已經(jīng)不期待去做那種救世主或者試圖扮演上帝的角色，他認(rèn)為法律的功能都是有局限性的，他已經(jīng)開始謀求和社會(huì)的互動(dòng)。所以，ADR運(yùn)動(dòng)和一些所謂的降低司法的門檻、改善法律教育、改革法律教育都是在這個(gè)背景下出現(xiàn)的。

　　第五，社會(huì)自身多元化的一種發(fā)展趨勢(shì)以及司法危機(jī)的背景。因?yàn)樯鐣?huì)自身的多元化，表明了社會(huì)中有很多很多的價(jià)值都是同樣值得人們重視的。比如說，宗教的作用、道德的作用、社會(huì)自治的作用、關(guān)系的作用等等，過去我們?cè)趥鞑ミ@些途徑的時(shí)候，往往強(qiáng)調(diào)了其中一種非常重要的價(jià)值的時(shí)候，就或多或少的有意無意的貶低了其它價(jià)值的作用，法律價(jià)值的真正社會(huì)的發(fā)展是多元化的。實(shí)際上我在這次考察的時(shí)候除了經(jīng)常的觀察法院以外，我還大量的接觸了法律圈以外的人士，問他們對(duì)法院的評(píng)價(jià)，我就發(fā)現(xiàn)，無論是對(duì)內(nèi)的觀點(diǎn)還是對(duì)外的觀點(diǎn)現(xiàn)在對(duì)法律的看法更加客觀了，但是外部的評(píng)價(jià)和內(nèi)部的評(píng)價(jià)仍然是存在差距的。像美國(guó)的司法危機(jī)這個(gè)問題已經(jīng)爭(zhēng)論多年了，乃至于90年代的時(shí)候著名的《民事司法改革法》由國(guó)會(huì)勒令法院必須得進(jìn)行改革，否則自身也意識(shí)到了這種危機(jī)，但是這種危機(jī)并沒有能夠真正使法院的機(jī)制產(chǎn)生多大的變革，這是什么原因呢？就是因?yàn)榉�律技術(shù)這個(gè)機(jī)制自身就不可能是完美的，再怎么改革和完善它自身就存在局限性的。所以，正視這種局限性然后在原有的基礎(chǔ)上回應(yīng)這樣一種社會(huì)的挑戰(zhàn)，同時(shí)不要批判法律能夠盡善盡美，恐怕才是真正的對(duì)法律的客觀評(píng)價(jià)。

　　現(xiàn)在社會(huì)的多元化我們要特別關(guān)注是宗教、道德在美國(guó)主流社會(huì)中的作用是非常重要的，有一個(gè)最新的佐證可以證明這一點(diǎn)，剛剛評(píng)完的奧斯卡金像獎(jiǎng)，大家可能都關(guān)注同性戀的話題，中國(guó)的學(xué)者們對(duì)這類的話題可能非常高興，包括我們的社會(huì)學(xué)界或者法學(xué)界老是扮演著激進(jìn)的角色認(rèn)為這是必然的，將來同性戀的問題可能能夠合法化。我在美國(guó)洛杉機(jī)進(jìn)行了三個(gè)禮拜的考察，我就發(fā)現(xiàn)洛杉機(jī)是一個(gè)非常有趣的多元化現(xiàn)象，曾經(jīng)美國(guó)的法學(xué)家和社會(huì)學(xué)家都有一個(gè)課題叫做洛衫機(jī)現(xiàn)象，為什么這是一個(gè)復(fù)雜的現(xiàn)象呢？因?yàn)樵谶@個(gè)州中非白人血統(tǒng)的人數(shù)已經(jīng)占總?cè)丝诒壤�的百分之八十五以上，它是一個(gè)多種族的地區(qū)，他們州的議會(huì)曾經(jīng)通過了一個(gè)法案，就是認(rèn)為同性戀婚姻可以合法化，而且州的兩院在通過這個(gè)法律之后，多數(shù)人認(rèn)為這個(gè)法律可能生效，但就有很多人上街游行了，但是也有人認(rèn)為這個(gè)法律通過是必然的，于是就有些同性戀者到州政府進(jìn)行登記了。但是后來的州長(zhǎng)行使權(quán)利最后的時(shí)刻否定了這個(gè)法案，結(jié)果就導(dǎo)致了一個(gè)非常尷尬的局面，第一批登記過的人只好合法的存在了，以后的同性戀者就不予登記了。經(jīng)過后來的民意調(diào)查證明，大家特別支持州長(zhǎng)否定了這個(gè)法案，他們說美國(guó)整個(gè)社會(huì)真正的脊梁骨并不是法律，而是基督教，美國(guó)是基督教立國(guó)。他的基督教立國(guó)所主張的主流道德認(rèn)為是美國(guó)的后脊梁骨，如果這個(gè)后脊梁骨斷了，美國(guó)所有的機(jī)制就癱瘓了，如果在個(gè)別的法案中出現(xiàn)了偏移，所以現(xiàn)在美國(guó)對(duì)這種非常主流的傾向非常警惕，大家知道，在李安的《斷背山》本來獲得多項(xiàng)提名的情況下，洛衫機(jī)有六萬人上街游行反對(duì)《斷背山》獲得最佳影片獎(jiǎng)，最后在不得以的情況下，恰好是反映洛衫機(jī)多種族狀況的一個(gè)影片《撞車》獲得了最佳影片獎(jiǎng)。實(shí)際上這樣一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象對(duì)美國(guó)的法學(xué)家、社會(huì)界都有著重要的影響

　　所以，這些年來我還特別注意了一下，恰好是法律界的人信教的人比例是偏低的，最高的比例是在自然科學(xué)家中，其他的社會(huì)人士比例不等。像這樣一些特別有意思的問題在我們目前對(duì)法律的研究中可能都是值得關(guān)注的。

　　第三個(gè)問題，對(duì)中國(guó)的法學(xué)和法治建設(shè)的反思

　　首先，我認(rèn)為，這些方法或者對(duì)美國(guó)的一些研究并不能直接的應(yīng)用于中國(guó)的現(xiàn)實(shí)。比如我和麥考利談到的關(guān)于合同的問題，比如直接對(duì)合同法的看法中，包括合同法到底對(duì)社會(huì)有多大用處，對(duì)我們的市場(chǎng)機(jī)制有多大用處，這一點(diǎn)上麥考利教授對(duì)合同法的論斷都不能直接照搬于中國(guó)，這是肯定的。比如麥考利教授認(rèn)為，在目前美國(guó)整個(gè)的市場(chǎng)運(yùn)作中，合同法的作用是微乎其微的，真正起作用的而是長(zhǎng)久的合作關(guān)系。人們擔(dān)心這個(gè)關(guān)系的破裂使得他以后沒有辦法繼續(xù)在這個(gè)市場(chǎng)里面混了，如果還想在這個(gè)圈子里面混我就得尊重對(duì)方，一旦發(fā)生糾紛以后就盡量的不去法庭，除非雙方是“一次性”的買賣，他們以后再也不合作了。所以，真正的合同法只對(duì)那些“一次性”買賣發(fā)生作用。但這種“一次性”的合同關(guān)系在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)越來越少了，比如我到某個(gè)超市去買東西，我路過這個(gè)超市可能是偶然性的，但產(chǎn)品的廠家可以通過各種各樣的售后服務(wù)和質(zhì)量保證法建立長(zhǎng)久的關(guān)系。

　　但是，在大的領(lǐng)域中真正的“一次性”的買賣關(guān)系幾乎很少，但是在我們國(guó)家正處在社會(huì)主義轉(zhuǎn)型期間，這個(gè)過程可能非常復(fù)雜，我就和麥考利教授說，你讓中國(guó)人相信這種長(zhǎng)久的合同關(guān)系至少在目前幾乎是不可能的，但是他說：“每個(gè)國(guó)家、每個(gè)社會(huì)都有著特定的因素，但是有一點(diǎn)你可以相信，真正的一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)的市場(chǎng)機(jī)制它必然會(huì)走向這樣的一種關(guān)系，就是說，如果這些人都是騙子他都想騙完別人就走，而且這個(gè)社會(huì)沒有辦法制裁他，那么這樣一種混亂局面的話，什么也幫不了你，但是你一定要注意，法律也同樣沒有產(chǎn)生不了作用。他說我有一句笑話是，如果向兩輛互相沖撞的坦克車扔一本法律書，這是毫無意義的！真正最理想的狀態(tài)就是說，在法律作用的同時(shí)必須得有其它的機(jī)制相互的配合。所以，我對(duì)中國(guó)法律的反思就是，肯定不是要完全的把新法律現(xiàn)實(shí)主義的對(duì)某些問題的研究結(jié)論或者是實(shí)證過的結(jié)論拿到中國(guó)來，在中國(guó)問題上要想做這些研究，必須得在中國(guó)的問題上做新的實(shí)證研究。我覺得最重要的是，要把新法律現(xiàn)實(shí)主義這樣一些基本理念，就是自下而上對(duì)法律所運(yùn)作的一些事實(shí)、社會(huì)的基礎(chǔ)和法律客觀的功能進(jìn)行一種客觀性的描述和研究。

　　其次，就是盡可能運(yùn)用一種科學(xué)的實(shí)證方法，為什么要用科學(xué)這個(gè)詞呢？就是要批判那種偽實(shí)證主義。這種科學(xué)的實(shí)證主義在中國(guó)的法學(xué)家，多數(shù)人還是主張掛在口頭上，但是去做實(shí)際上是非常少的。目前我們很多的爭(zhēng)議還是原理對(duì)原理，而不是事實(shí)對(duì)事實(shí)，并且事實(shí)往往也是支離破碎的，片面的事實(shí)并不是一個(gè)全局性的事實(shí)。在這種情況下，真正對(duì)中國(guó)法學(xué)界的反思我覺得可能有以下幾點(diǎn)：

　�。�1）我個(gè)人認(rèn)為，我們整個(gè)的法學(xué)研究也好，法律界也好，應(yīng)該徹底的拋棄我們所謂法律信仰的誤區(qū)，我認(rèn)為這完全是一個(gè)虛假命題。因?yàn)榉�律信仰的這個(gè)問題在近些年來被我們的法學(xué)界炒的沸沸揚(yáng)揚(yáng)，其實(shí)來源就是梁治平翻譯的博爾曼的《法律與宗教》的小冊(cè)子，因?yàn)檫@里面提出，如果法律不被信仰就形同虛設(shè)，這實(shí)際上完全就是對(duì)博爾曼本意的一種誤解，不是梁治平的誤解，更多的是引用者的誤解。他的邏輯是，法律在美國(guó)是一種信仰，如果法律不被信仰它就形同虛設(shè)。首先博爾曼認(rèn)為，法律所謂信仰指的是它和宗教的高度結(jié)合，它借助一種無須驗(yàn)證的東西，賦予它先天命題。在這種情況下，它和信仰的結(jié)合實(shí)際上是它產(chǎn)生正當(dāng)性原始的一個(gè)來源。正如我前面談到的，西方國(guó)家本身都有一些宗教的基礎(chǔ)在里面，這些是法律獲得正當(dāng)性的一個(gè)原則。博爾曼的意思是說，我們現(xiàn)在越來越強(qiáng)調(diào)宗教和法律的分離是一件壞事，實(shí)際上他主張的是法律和宗教適度回歸的結(jié)合。之后，中國(guó)的法學(xué)家說這個(gè)命題是中國(guó)的命題，是中國(guó)的法學(xué)家后來自己制造出來的。如果在中國(guó)制造這樣命題的話，即使我們完全拋開博爾曼，法律本身可以不可以被信仰？我認(rèn)為，結(jié)論仍然是不可的。因?yàn)榉�律本身沒有足夠的正當(dāng)性讓大家不加批判的、毫無分歧的去接受它，法律無論是被視為國(guó)家的制度、規(guī)則，它都是隨著社會(huì)的發(fā)展不斷進(jìn)行變化的，而且在不同的階段它有不同的正當(dāng)性。它的正當(dāng)性可能一時(shí)是存在的，可能將來就會(huì)失去，而且如果沒有其它的社會(huì)規(guī)范對(duì)它進(jìn)行反復(fù)正當(dāng)?shù)脑�，它與社會(huì)是對(duì)立的話，它早晚會(huì)被推翻。

　　這些信仰借助了法律職業(yè)的一種壟斷被夸大的時(shí)候，實(shí)際上就是我們向社會(huì)灌輸了一種毫無可能的非常虛偽的法律的理想主義。這些年來，實(shí)際上我們一直在提法律現(xiàn)實(shí)主義的口號(hào)，我在2004年研究法院調(diào)解的時(shí)候發(fā)表了一篇文章，文章的題目是《調(diào)解的重構(gòu)》，在這篇文章中我說過一句話，從目前的狀況我們可以看到，中國(guó)的法院正在從理想主義開始向現(xiàn)實(shí)主義回歸。我認(rèn)為，這種實(shí)證主義的方法可能成為今后法院發(fā)展的基礎(chǔ)。就在同年最高人民法院的肖揚(yáng)院長(zhǎng)在耶魯大學(xué)做一場(chǎng)演講的時(shí)候，他就承認(rèn)這一點(diǎn)，同樣是在調(diào)解的基礎(chǔ)上認(rèn)為，中國(guó)的法院同樣是從理想主義向現(xiàn)實(shí)主義回歸。并且還講，從原來的講法律效果到現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)社會(huì)效果，從原來忽視調(diào)解現(xiàn)在回歸到對(duì)調(diào)解的再認(rèn)識(shí)。像這樣的一些問題都表明，我們過去從法學(xué)界傳出去的這種法律信仰給中國(guó)的整個(gè)社會(huì)，不管是老百姓也好，對(duì)法律職業(yè)者也好，就制造了很多誤導(dǎo)。

　　其次，我們現(xiàn)在應(yīng)該重新的認(rèn)識(shí)司法和司法能動(dòng)主義的界線。

　　第三，認(rèn)識(shí)對(duì)法律的教育和法律職業(yè)本身進(jìn)行反思。我認(rèn)為，從目前來說，我們從新法律現(xiàn)實(shí)主義能夠獲得的是我們對(duì)法律的一種實(shí)事求是的態(tài)度，這是我們實(shí)事求是去研究法律的一個(gè)方法。比如說對(duì)于糾紛的解決，很多人講ADR的時(shí)候84年美國(guó)有一個(gè)著名的法學(xué)家叫菲斯，他曾經(jīng)就認(rèn)為完全原理主義的調(diào)解可能對(duì)法治產(chǎn)生的危害，除了他這篇論文以后，幾乎所有的人一提到對(duì)ADR的局限性或者對(duì)調(diào)解的認(rèn)識(shí)都引用他這篇文章。但是后來就沒有人持有這樣的觀點(diǎn)了，大家就以這篇論文是從原理出發(fā)來論證調(diào)解危險(xiǎn)性的一個(gè)經(jīng)典著作，但所有的實(shí)踐證明他所提到的危險(xiǎn)性都沒有被證實(shí)。

　　中國(guó)的法律教育和法律執(zhí)業(yè)它的整個(gè)改變當(dāng)然也需要在政治待遇上獲取更高的待遇，但是如果想真正的推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展，我覺得恰好要從對(duì)法治的迷信或者對(duì)自己的迷信從這個(gè)狀態(tài)中解脫出來，更多的關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)，強(qiáng)調(diào)法與社會(huì)的聯(lián)系。其實(shí)我個(gè)人認(rèn)為，中國(guó)的法治要想健康的發(fā)展，真正有所作為，恰好在于怎么能夠建立一個(gè)非常好的社會(huì)機(jī)制。我們今天很多民法學(xué)的研究者給我們制訂的民法典規(guī)則絕對(duì)是必要的，我甚至反復(fù)的在強(qiáng)調(diào)，不是認(rèn)為我們今天的司法不要規(guī)則了，更多強(qiáng)調(diào)判例法。我恰好認(rèn)為，在中國(guó)這個(gè)時(shí)代規(guī)則是非常重要的，沒有規(guī)則就沒有辦法定紛止?fàn)幒皖A(yù)防糾紛，也沒辦法給社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制訂框架，但是如果把這些規(guī)則神話了或者是萬能的，是萬萬不可的！所以，法律現(xiàn)實(shí)主義更多的可能給法理學(xué)或者其他部門法學(xué)帶來了新鮮的空氣，可能對(duì)我們國(guó)家整個(gè)法律的反思會(huì)起到積極作用的。

　　由于時(shí)間關(guān)系，我今天的演講就先講到這里，下面歡迎大家進(jìn)行批判�。ㄕ坡暎�

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