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高鴻鈞:走向選擇的時代——《選擇的共和國:法律、權(quán)威與文化》中譯本導言

發(fā)布時間:2020-05-26 來源: 感恩親情 點擊:

  

  150多年前,法國哲人托克維爾在考察美國時就注意到,美國的強盛主要得益于地利、法治和民情。正如托氏所料,美國后來變得日益強盛,不僅成為了西方世界的領(lǐng)頭羊,而且成為了世界的超級大國。時至今日,美國不僅在經(jīng)濟、政治、軍事謀求霸主地位,而且還在法律上試圖領(lǐng)導世界的新潮流。有人說,在這個法律全球化的時代,人類法律發(fā)展的總體潮流是,“世界跟著西方走,西方跟著美國走,美國跟著感覺走”。當然,這種說法明顯含有夸張“戲說”的成分,不過,我們必須承認這樣一個事實,即在當今世界的法律體系中,西方的法律占據(jù)著支配地位,而在西方的法律中,美國法律勢頭強勁,影響顯著,在許多領(lǐng)域捷足先登。無論我們是否喜歡這種局面,都必須正視這一現(xiàn)實。

  眾所周知,在美國這個法律超級大國中,法律著述之多,即便搬用“多如牛毛”、“汗牛充棟”之類的詞語,仍不足以形容之。然而,在這些數(shù)不勝數(shù)、讀不勝讀的著述中,更多的是關(guān)于法學理論的闡釋,對法律實踐的系統(tǒng)研究較少;
更多的是關(guān)于法律規(guī)則的詮釋,對法律生活的具體描述較少;
更多的是關(guān)于法律歷史的言說,對法律現(xiàn)狀的全面論述較少。于是,人們縱然遍覽法典,遍讀著述,遍查判例,也常對下列問題疑問重重:當代美國的法律實踐狀況如何?當下美國人的法律生活樣態(tài)如何?美國法律文化的未來趨向如何?對于這樣的問題,我們或許有一鱗半爪的印象,或許有浮光掠影的觀感,但無法得到整體的影像,無力給予具體的解說。

  值得慶幸的是,勞倫斯·M.弗里德曼的《選擇的共和國:法律、權(quán)威與文化》一書的問世,為我們提供了上述問題的答案。弗里德曼是美國斯坦福大學的資深法學教授,長期從事美國法律史和法律社會學研究,成就卓著,著述甚豐。他的代表作有《美國法律史》、《美國法》、《完全正義》、《法律制度》以及《20世紀美國法》等,其中《法律制度》一書早已被譯成了中文,為中國法學界所熟悉。

  本書是弗里德曼教授在20世紀90年代出版的一部著作,也是他運用法律社會學方法研究了當代美國法律文化的結(jié)晶。書中對當代美國法律文化做出了具體的描述和深入的分析,并指出了美國法律文化對西方世界的影響及其發(fā)展趨向?梢院敛豢鋸埖卣f,自托克維爾的《論美國的民主》和埃爾曼的《比較法律文化》問世以來,本書是關(guān)于美國法律文化這個領(lǐng)域中最值得一讀的晚近之作。作者眼光之敏銳,想象之豐富,見地之獨到,足以啟人心智,發(fā)人深思,耐人尋味[①]。如果讀者有趣讀完本書,也許會覺得這些“判詞”絕非溢美之詞,說不定還會在通俗易懂、平實流暢的行文中獲得閱讀的愉悅呢。

  

  一

  

  本書雖然旨在論述美國的法律文化,但作者開篇并沒有討論法律文化的抽象概念,而是選擇美國人的具體權(quán)利意識作為切入點。作者首先引述了這樣一個故事:在一個寒冷的冬天,紐約市政出于善意,試圖將流浪街頭的人們集中到特定的住所,使他們不再遭受寒冬之苦。但意想不到的是,一些無家可歸人士卻堅決抵制這項舉措,認為這侵犯了他們自由流浪和露宿街頭的“權(quán)利”。作者通過這個事例意在表明,強健的權(quán)利意識是當代美國法律文化的重要特征之一,而弱勢群體的權(quán)利要求與權(quán)利抗爭開始成為了當代美國法律文化的一個亮點。

  當然,美國是個沒有封建歷史的國家,早在建國之初就步入了走向權(quán)利的時代。一直以來,每個人都認為自己是獨特的個體,自由的精靈,被造物主賦予了不可剝奪的權(quán)利。自獨立戰(zhàn)爭以來,“權(quán)利”一詞已經(jīng)成為了美國社會中的核心話語。在作者看來,當代美國法律文化的突出特色不在于權(quán)利話語本身,因為這種話語已經(jīng)是陳詞濫調(diào),而在于新型權(quán)利意識的萌發(fā)和特殊權(quán)利種類的崛起。在美國,除了傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和政治權(quán)利之外,當代更強調(diào)弱勢人群的權(quán)利、少數(shù)派的權(quán)利、選擇生活方式的權(quán)利以及隱私權(quán)等。于是,貧窮者要求享有免于匱乏、過體面生活的權(quán)利,少數(shù)族裔要求享有特殊關(guān)照和補償?shù)臋?quán)利,殘疾人要求享有實際上能夠如健康人那樣生活的權(quán)利,流浪者要求享有露宿街頭的權(quán)利,患者要求享有知情同意的權(quán)利,消費者要求享有安全消費的權(quán)利,懷孕的少女要求享有選擇墮胎的權(quán)利,同性戀者要求享有得到法律承認和保護的權(quán)利,子女要求享有自己的信函不被父母查閱的權(quán)利,甚至一位服刑人員要求自己享有選擇正餐后甜食品種的權(quán)利,認為自己有權(quán)得到香蕉而不是水果雞尾酒;
如此等等,不一而足,真是五花八門,千奇百怪。故此一些人認為,在當代美國,“權(quán)利”不僅已經(jīng)成為了時髦話語,而且已經(jīng)泛濫為一種自戀流行病。如此說來,“權(quán)利爆炸”之語雖然有些聳人聽聞,但絕非空穴來風。

  權(quán)利并非是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物,而是古已有之。傳統(tǒng)社會中,在權(quán)利與義務的關(guān)系中,更強調(diào)的義務而不是權(quán)利,無論是中世紀的西方社會還是古代中國社會,無論是古代的印度社會還是前現(xiàn)代的伊斯蘭社會,大抵如此,概莫能外。進入現(xiàn)代社會以來,權(quán)利占據(jù)了主導地位,義務退居次要地位。尤其值得注意的是,在現(xiàn)代社會中,人們要求的是確定的權(quán)利,而不是模糊的權(quán)利;
是現(xiàn)實的權(quán)利,而不是假想的權(quán)利;
是生活中的權(quán)利,而不是書本上的權(quán)利;
是切實保障的權(quán)利,而不是難以兌現(xiàn)的權(quán)利。與此相應,權(quán)利需要得到法律的界定、賦予、保護和救濟。與其他西方社會相比,在美國,權(quán)利的法律化無論在深度和廣度上都更為突出。

  在當代美國,伴隨權(quán)利的擴張,法律的領(lǐng)地急劇擴張,幾乎無所不能,無處不在,因而不屬于法律調(diào)控的領(lǐng)域已經(jīng)寥寥無幾了。伴隨權(quán)利的增長,法律的數(shù)量瘋狂增長,每種事務都有成千上萬條法律規(guī)則:有政治選舉的規(guī)則、立法的規(guī)則以及法院審判的規(guī)則;
有稅收的規(guī)則、股票管理的規(guī)則以及土地規(guī)劃和使用的規(guī)則;
有交通的規(guī)則、環(huán)保的規(guī)則以及文化市場管理的規(guī)則等。據(jù)統(tǒng)計,在阿拉巴馬州,每年州和聯(lián)邦立法機構(gòu)通過的法案就有15萬個之多[②]!根據(jù)另一項統(tǒng)計,在美國,僅一份牛肉漢堡的夾心,從牛肉長在牛身到煎成肉餅,竟涉及各類法律、法規(guī)多達4.1萬種!在作者看來,如果“法律爆炸”的說法過去未免有些夸張,那么自20世紀70年代以來,這種說法則已經(jīng)成為了一種無法否認的實事了。

  這種“法律爆炸”背后的原因固然很多,一般解釋是現(xiàn)代性的產(chǎn)物,即伴隨傳統(tǒng)社會的解體,傳統(tǒng)權(quán)威也走向了衰落,人們放逐了至上神靈,推翻了專制君主,顛覆了一統(tǒng)道德,消解了部落、家族以及行會等權(quán)威。為了有效調(diào)控社會、管理國家和解決糾紛,法律便應運而生,并因時得勢。作者除了注意到這些一般原因之外,還認為這種“法律爆炸”與“責任爆炸”、“正當程序革命”以及新型的正義理念有關(guān)。所謂新型的正義理念是指,凡被認為是不正義的事務,無論其性質(zhì)如何都應受到法律的管理,而不應超越法律之外。

  如果人們不滿足把法律僅僅用作一種文化符碼或社會的飾物,而是旨在經(jīng)世致用,可訴可求,那么“法律爆炸”便可能導致“訴訟爆炸”。在美國,所有法律事務都可訴諸司法,每一糾紛最終都有可能訴諸法院。雖然并非所有糾紛都實際上訴諸法院,但許多糾紛都通過司法途徑解決,而且頗有“訴訟成災”之勢了。雇員訴雇主,學生訴老師,納稅人訴收稅人,子女訴父母,公民訴政府,朋友訴朋友,在美國早已司空見慣,而當代愈演愈烈。于是,一些奇特的訴訟相繼出現(xiàn),例如,印第安納州一名9歲女孩訴父母,訴因是在一盒蘸糖苞米花中沒有發(fā)現(xiàn)獎品;
明尼蘇達州一個14歲女孩起訴父母,訴因是父母自己建造一艘小船環(huán)游世界,想帶她一道去,而她要堅持自己要與朋友留在家中;
一位男士起訴他的女友,試圖迫使她賠償因未能赴約所造成的時間和金錢損失。[③]特別值得注意的是,美國自司法審查制度確立以來,人們甚至能夠依據(jù)憲法對立法機關(guān)的立法進行挑戰(zhàn)。“訴訟爆炸”的副產(chǎn)品便是律師人數(shù)劇增、法院不堪重負以及司法權(quán)迅速擴張等。

  如此看來,在以美國為典型的西方,“權(quán)利爆炸”、“法律爆炸”以及“訴訟爆炸”互相關(guān)聯(lián),三位一體。在作者看來,這種態(tài)勢很大程度上是“陌生人社會”的產(chǎn)物。本來,現(xiàn)代化過程的城市化、商業(yè)化以及流動性解構(gòu)了傳統(tǒng)的“熟人社會”,導致了人際關(guān)系的陌生化。與其他現(xiàn)代社會相比,美國這個移民社會尤其是個“陌生人社會”。陌生人為我們提供保護,縫制衣服,建造房屋,烹制食品;
陌生人教育我們的孩子,撲滅我們的火災,儲存我們的錢財,通過媒體向我們傳遞信息和灌輸思想;
當我們乘坐交通工具外出旅行,我們的生命便掌握在陌生人的手中;
當我們得病住院,陌生人診斷我們,處置我們,護理我們,治死我們或治愈我們,埋葬或火化我們。這是作者在他的另一部書[④]中對美國社會所做的描述。

  在本書中,作者對上述觀點進行了發(fā)揮。他指出,在這個陌生人的社會,我們的健康、生活以及財富受到陌生人的支配,我們與他們從不相識,也許永不謀面。當我們打開包裝和罐子,吃下陌生人在遙遠的地方制造和加工的食品,我們不知道這些加工者的名字或者他們的任何背景;
當我們搬進陌生人建造的房子,我們不知道這些房子架構(gòu)是否安全,使用的材料是否對人身有害;
當我們被“鎖”在陌生人為我們制造和操控的諸如汽車或飛機之類的機械裝置中,我們不知道這些危險的、飛快運轉(zhuǎn)的機器是否安全,駕駛者是否合格可靠。我們沒有直接的方法確保罐裝湯不會毒死我們;
沒有直接的方法確保鋼筋水泥鑄造的巨大建筑物不會倒塌壓扁我們;
沒有直接的方法確保電梯不會驟然跌落,鍋爐不會突然爆炸,汽車和飛機不會瞬間失控……如果這一切都是可能的,那么我們的權(quán)利、自由和選擇不是一種毫無保障的許諾嗎?凡此種種,除了通過法律間接約束和規(guī)制這些陌生人的行為,我們?nèi)绾蝸矸婪哆@類風險呢?一旦危害發(fā)生,除了通過司法這種保護機制,我們?nèi)绾文軌颢@得有效的救濟呢?

  此外,現(xiàn)代科技創(chuàng)造了經(jīng)濟增長的奇跡,為社會流動帶來了難以想象的便利,也為人們實現(xiàn)自由和行使權(quán)利帶來了前所未有的機會。然而,技術(shù)在增加了人類力量的同時,也使得人類變得更加脆弱,人們的自由和權(quán)利更易受到侵害。人們也許珍視自己自由開車的權(quán)利,但如果人們行車毫無規(guī)則,無數(shù)的汽車隨心所欲,任意飛馳,那么這種權(quán)利將會處于何種狀態(tài)呢?因此,僅就汽車的出現(xiàn)而言,就促生了大量的法律規(guī)則:關(guān)于汽車制造、生產(chǎn)和銷售的規(guī)則,關(guān)于駕駛執(zhí)照的規(guī)則,關(guān)于汽車行駛的規(guī)則,關(guān)于處理交通事故的規(guī)則,關(guān)于修理汽車的規(guī)則,以及關(guān)于處理報廢汽車的規(guī)則等。在這里,作者不過以交通規(guī)則為例,試圖表明現(xiàn)代技術(shù)是造成“法律爆炸”的又一原因。實際上,與“汽車時代”相比,當今“網(wǎng)絡(luò)時代”所出現(xiàn)的復雜問題更亟需法律做出應對。當然,在作者寫作本書時,美國也尚未進入“網(wǎng)絡(luò)時代”,自然不會注意到這一新的動向。

  作者注意到,現(xiàn)代的“權(quán)利爆炸”和“訴訟爆炸”與當代美國文化的人格類型密切關(guān)聯(lián)。通常認為,美國文化的人格基礎(chǔ)是個人主義。在作者看來,這種觀點雖然不錯,但卻失之籠統(tǒng),因為個人主義是個動態(tài)的概念,當代美國的個人主義與先前的含義已經(jīng)大不相同了。他認為,19世紀的美國所奉行的是功利型個人主義(utilitarian individualism),而在當代占據(jù)支配地位的則是表現(xiàn)型個人主義(expressive individualism)。顯然,這里作者借用了美國社會學家貝拉等人關(guān)于個人主義的類型劃分[⑤]。作者以為,19世紀的個人主義概念,在經(jīng)濟領(lǐng)域突出強調(diào)的是自由市場中的個人博弈,以求利益最大化的人人共贏;
政治領(lǐng)域突出強調(diào)的是對政府的控權(quán)與限權(quán),以求小政府、大社會的個人自治;
道德領(lǐng)域突出強調(diào)的是自我控制和紀律約束,以求沉湎工作,抑制欲望,克制癖好,成功發(fā)達。

  在描述了19世紀的個人主義特征之后,作者把目光轉(zhuǎn)向了當代的個人主義。在他看來,這種表現(xiàn)型個人主義重視的是自我表現(xiàn)而不是自我控制;
推崇的是自己喜歡的生活方式而不是經(jīng)濟領(lǐng)域的成功;
衡量成就的標準是主觀的和個人的快樂,而不是客觀的、社會的評價;
看重的是具體的選擇而不是抽象的自由。在這種個人主義的人格支配下,人們隨心所欲地選擇自己的生活形式(forms)、模式(models)和方式(ways),淋漓盡致地體驗獨特的生活、發(fā)揮自我的個性、享受此在的生命。由此可見,表現(xiàn)型個人主義體現(xiàn)的是追求差異和彰顯個性的審美滿足,隱含的是一種表現(xiàn)本真和實現(xiàn)自我的一種價值理念,鼓勵的是一種特立獨行和率性任情的行為模式,型塑的是一種多姿多彩和輕松快樂的生活方式。根據(jù)這種理念,生活的意義在于“自己成為自己”,生命的價值在于“自己創(chuàng)造自己”。與這種表現(xiàn)型個人主義相適應,(點擊此處閱讀下一頁)

  權(quán)利日益變得主觀化、個性化和外在化,法律變得更寬容、更開放和更關(guān)注個性化的選擇。

  當然,“權(quán)利爆炸”、“法律爆炸”和“訴訟爆炸”已經(jīng)引起了種種擔憂并引發(fā)了諸多批評。有人認為,“權(quán)利爆炸”導致了自我膨脹,權(quán)利濫用,以及責任危機;
“法律爆炸”導致了法網(wǎng)過密,自由喪失,以及法律對“生活世界的殖民化”[⑥];
“訴訟爆炸”導致了社會沖突加劇,人際關(guān)系失調(diào),甚至影響了經(jīng)濟效率。某些“好訴的”原告經(jīng)常被認為脾氣暴躁,試圖敲詐勒索,被視為妄想狂、精神病患者、偏執(zhí)狂等。美國的一些法院也針對糾纏訴訟的人列出了“黑名單”,拒絕他們訴訟糾纏。針對這些爭論,作者在本書中一一做出了自己的解說。

  

  二

  

  在美國的政治和法律文化中,“自由”是與“權(quán)利”并駕齊驅(qū)的另一個核心話語。早在獨立戰(zhàn)爭時期,“自由權(quán)”就與“生命權(quán)”和“追求幸福權(quán)”一道,構(gòu)成了三大基本權(quán)利。在美國的政治、法律、社會乃至哲學話語中,自由也許是使用頻率最高的詞語之一。許多美式格言都與自由相聯(lián),其中最為著名的是“不自由,毋寧死”。與此同時,自由還被付諸形象,“自由鐘”、“自由女神像”以及“自由列車”之類的形象表達,使自由具象化為一種現(xiàn)代圖騰,升華為一種俗世神靈。具有諷刺意味的是,甚至反對自由的人們也不得不祭起這只“魔戒”,例如在南北戰(zhàn)爭中,雙方就都聲稱為自由而戰(zhàn)。不過,雖然自由成為了一種口頭禪,美國也以自由的伊甸園自詡,但關(guān)于自由的含義往往迥異。實際上,自由的含義不僅與時俱變,因勢而異,而且往往因為人們的不同立場而有歧異。本書作者無意全面考察自由在美國的演變歷史,而是結(jié)合美國法律文化的變化,側(cè)重闡釋了19世紀以來自由含義的嬗變。

  眾所周知,19世紀曾被奉為自由的黃金時代。那是一個放逐上帝、擊敗君主的時代,是亞當·斯密及其經(jīng)濟自由主義如火如荼的時代,是一個“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變時代,也是一個強調(diào)私人自治和限制政府干預的時代。當時的自由主要限于經(jīng)濟領(lǐng)域的市場自由和政治領(lǐng)域的選舉自由,而就私人生活而言,基本的價值取向仍舊強調(diào)自我克制和節(jié)儉勤勉的生活方式。與這種自由相適應,當時的法律維護絕對財產(chǎn)權(quán),保護幾乎不受限制的契約自由,漠視弱勢群體和邊緣人群的實際不平等境況,抑制個人選擇獨特的生活方式。

  后來,冷酷的現(xiàn)實粉碎了古典自由主義者的理想邏輯,市場有輸有贏的博弈結(jié)局終結(jié)了共贏的神話,經(jīng)濟繁榮和財富涌流的預言在經(jīng)濟危機中成為了泡影,消極守夜人的政府角色在貧富分化的現(xiàn)實沖突中失去了正當性。實際上,利益最大化的功利觀壓抑了生活多樣化的追求,清教徒般的生活方式限制了合理欲望的實現(xiàn)。更為嚴酷的現(xiàn)實是,在消極自由之下,弱勢人群衣不遮體,食不果腹,居無定所,享有的不過是貧窮與匱乏的自由。

  鑒于此,從“新政”時代開始,美國政府便從幕后走到了前臺,從消極的守夜人變成了活躍的監(jiān)管者,于是,一個稱作“福利國家”的時代取代了自由放任的時代。政府通過產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整干預市場,通過稅收制度實現(xiàn)財富的再分配,通過社會保障措施維持弱勢群體的基本生活條件,通過特殊的補償措施為黑人或其他少數(shù)族裔提供特殊優(yōu)待。所有這些措施的重要宗旨之一在于確保所有的人都能享有自由。然而,這種福利國家模式卻受到了各種反對和攻擊。在哈耶克看來,這種福利國家的立法構(gòu)成了對自由的侵犯,是通往奴役之路,因而他主張恢復“自發(fā)秩序”。[⑦]在哈貝馬斯看來,資本主義社會自由放任時期的“形式法”本來以保障自由為宗旨,但許多人因物質(zhì)匱乏和生活艱難無法享受自由,福利國家時期的福利法本來旨在解決這種弊端,但不幸的是,這種法律的實施卻以享受福利者受到監(jiān)視為代價,從而侵犯了他們的自由,結(jié)果這是以侵犯個人自由的方式來保障個人自由,以妨礙自治的措施來維護自治。[⑧]對此,哈貝馬斯提出的解決方案是,超越“形式法”和“福利法”這兩種模式,走向一種程序主義的法。[⑨]在實踐中,20世紀80年代以后的美國,福利國家模式也受到了以里根政府為代表的保守主義政府的挑戰(zhàn)。面對理論的爭論和實踐的挑戰(zhàn),弗里德曼對福利國家及其法律做出了自己的解釋,認為福利國家時期福利法的出場不僅完全是必要的,而且是非常及時的。

  弗里德曼認為,政府對弱勢群體的特殊關(guān)照所以具有正當性,根本在于它的宗旨是保障自由和維護自治。政府向它的公民提供基本的生活補貼和其他社會保障措施,是政府的責任而不是慈善機構(gòu)的施舍行為,而公民獲得這種資助和優(yōu)待是他們享有的權(quán)利而不是接受恩賜。他認為,衣、食、住以及保健等物質(zhì)條件是人們行使自由的必要基礎(chǔ),貧病交加不僅意味著這些人自身不幸,而且意味著社會失調(diào)和政府失職。一個體面的社會不應讓任何人挨餓受凍,一個負責的政府不應讓任何兒童因經(jīng)濟困難而失學,一個健全的國家不應讓任何一個病人無力就醫(yī)。沒有這種前提,自由就會是強者的自由,對于弱勢群體來說,它無異于海市蜃樓,水月鏡花,永遠可望而不可及。因此,福利國家及其法律對于經(jīng)濟的干預,對于財產(chǎn)權(quán)的限制,對于契約自由的約束,雖然在某種程度上限制了個人自由,但由此個人自由卻得到了更為真實和更為普遍的保障和補償。在作者看來,無論主張對放任自由的回歸還是對現(xiàn)代自由的超越,都不是現(xiàn)實的選擇,自由只能在價值的沖突中動態(tài)地實現(xiàn)。

  在西方,一些人不無真誠地相信自由與法律之間存在簡單的線性關(guān)系,以為法律越多,自由的空間就越少,理想的自由狀態(tài)是沒有法律,沒有規(guī)則,甚至沒有國家。無政府主義思潮就是這種主張的典型表現(xiàn)。有些人認為,當代西方社會的“法律爆炸”對自由構(gòu)成了嚴重威脅,因而是一種不祥之兆,不幸之征。弗里德曼認為,法律數(shù)量的劇增確實限制了人們活動的范圍,因而自由似乎減少了,然而沒有法律約制,自由將化為泡影,對于諸多特殊領(lǐng)域而言,尤其如此。例如,人們享有選擇職業(yè)的自由,但對大多數(shù)人而言,成為醫(yī)生、建筑師、律師或者飛機駕駛員,不應像選擇一種業(yè)余愛好、宗教信仰或者普通工作那樣自由。因為公眾依賴這些服務,就像他們依賴食品、汽車或電梯的制造者一樣,如果法律不對這類從業(yè)者的資質(zhì)、訓練和技能予以限制,公眾的自由就岌岌可危了。

  事實上,當法律要求生產(chǎn)者在商品包裝上做出詳細說明,要求醫(yī)生行醫(yī)應具備某種資格,要求飛行員須取得飛行駕駛許可證,要求公共交通的乘客不得攜帶易燃易爆等危險品,要求機動車駕駛員不得飲酒,要求人們不得亂扔垃圾,要求食品生產(chǎn)者所提供的食品應符合衛(wèi)生標準……所有這一切雖然限制了個別的自由,但卻保障了更為普遍的自由。這似乎又回到了一個關(guān)于自由的古老命題,即自由是法律所許可的行為。與過去不同的是,當代的自由觀還追問法律本身的價值,要求法律應是良法。自由權(quán)雖然是一項基本權(quán)利,但這項權(quán)利也非絕對不可限制。例如為了維護自由的緣故而限制自由就是正當?shù),因為這種限制有助于防止人們?yōu)E用自由,從而確保更廣泛的自由得到實現(xiàn)。在作者看來,自由與法律的關(guān)系雖然存在緊張,但并非截然對立,只要協(xié)調(diào),二者可并行不悖。

  與此同時,作者認為權(quán)威與自由也處于一種悖論式關(guān)系:一方面,在權(quán)威不受限制的地方,自由便無保障,甚至可能化為烏有;
另一方面,如果沒有權(quán)威,社會可能陷入無序,那時人們雖然享受“絕對的自由”,但這種自由不過是一種類似動物界的“叢林自由”。因此,就自由與權(quán)威的關(guān)系而言,關(guān)鍵的問題不在于有無權(quán)威,而在于如何使得權(quán)威能夠最大限度地維護和保障平等的和普遍的自由。

  作者注意到,權(quán)威的模式和類型總是處在變動之中,從來就沒有絕對合理和永遠正當?shù)臋?quán)威,更沒有關(guān)于權(quán)威﹑法律和個人自由這三者惟一正確的組合。換言之,人類社會中不存在解決自由與權(quán)威關(guān)系的萬靈秘方。作者引用了韋伯關(guān)于權(quán)威正當性的論述,隨后考察了現(xiàn)代權(quán)威的變化。他認為,隨著現(xiàn)代化的進程,諸如部落首領(lǐng)、家長、主教、行會師傅以及君王等傳統(tǒng)權(quán)威已經(jīng)解體,新型權(quán)威模式開始形成并得到了確立。在他看來,傳統(tǒng)權(quán)威是垂直的,現(xiàn)代的權(quán)威是平行的;
傳統(tǒng)權(quán)威封閉的,現(xiàn)代權(quán)威是開放的;
傳統(tǒng)權(quán)威是凝固的,現(xiàn)代權(quán)威是流動的;
傳統(tǒng)權(quán)威基于身份,現(xiàn)代權(quán)威源于契約。這種二元劃分的背后隱含著作者的一種觀點,即傳統(tǒng)權(quán)威之下的人們是不平等和不自由的,而生活在現(xiàn)代權(quán)威下的人們是平等和自由的。換言之,傳統(tǒng)權(quán)威的重點在于維持整體的秩序,現(xiàn)代權(quán)威的宗旨在于維護個人的平等自由。他認為,在現(xiàn)代社會,受到推崇的是新生的事物而非古老的傳統(tǒng),是世俗的人事而非神圣的神事,是活力四射的年輕人而非年高德劭的長老。伴隨傳統(tǒng)權(quán)威的解體,現(xiàn)代法律不再是權(quán)威強加的命令,而是人們同意的契約;
不再是超然的神諭,而是現(xiàn)世的規(guī)則;
不再是強者束縛弱者的枷鎖,而是人們維護自由的利器。

  在當代社會中,現(xiàn)代權(quán)威一般采取非人格的科層制管理模式,尊奉的主要是形式合理性的價值及其法律,這常使得人們感到冰冷隔膜。權(quán)威往往與金錢“結(jié)盟”,利用其優(yōu)勢地位和意識形態(tài)控制資源,操縱公眾,愚弄百姓,而這一切都對個人自由構(gòu)成了嚴重威脅。對于當代西方社會權(quán)威的這些負面效應,弗里德曼自然不乏認知。

  

  三

  

  在看作者看來,現(xiàn)代的自由人與以往不同,但他/她究竟是怎樣一種影像呢?他/她推著購貨車在無邊無際的超市中徜徉,在琳瑯滿目的貨架之間穿行,隨意挑選自己喜歡的商品或品牌。弗里德曼通過這種隱喻式的描述向讀者展現(xiàn)了當代自由的圖景。這幅圖景所隱含的意象是選擇這一概念,實際上作者將這個概念視為當代自由的核心。作者筆下的“超市”可象征豐富多彩的市場,政治競選的投票場地,解決糾紛的法院,以及宗教“購物中心”或者一種性別“商店”。值得注意的是,這種圖景正是對本書主題“選擇的共和國”的形象寫照。

  將自由概念與選擇概念聯(lián)系起來,并非是弗里德曼首創(chuàng),但如此看重選擇概念對于自由的重要性,則應歸功于他。在他的自由概念中,選擇概念已經(jīng)成為了核心,頗有取代自由概念之勢。在他看來,有選擇即有自由,無選擇則無自由,當代以美國法律文化已經(jīng)進入了一個選擇的時代。

  他指出,當代為法律所許可的選擇范圍比以前要廣泛得多。例如,人們可以選擇自己的姓名、食品、服裝以及發(fā)式;
可以選擇自己的朋友、愛人以及是否生育子女;
可以選擇自己的愛好、情趣以及信仰;
可以選擇自己的職業(yè)、工作以及生活地點;
甚至還可以選擇自己的性偏好。這些選擇與表現(xiàn)型個人主義并行不悖,在法律上被賦予了權(quán)利的形式,并成為生活方式。每個人享有選擇生與死、如何生與死的權(quán)利;
享有選擇旅行及其路線的權(quán)利;
享有選擇思想與表達的權(quán)利;
享有選擇工作、思考以及所信仰宗教的權(quán)利;
享有選擇穿衣、吃飯以及性伙伴的權(quán)利;
還享有選擇家庭模式的權(quán)利等。在現(xiàn)代社會,所有這些都是開放的,任由個人選擇,這就如同開放街角的超市任由人們選擇不同品牌的商品一樣。

  作者注意到,選擇本身并非萬能,而是受到各種條件的限制。有些選擇是真實的,而另一些選擇則是虛假的。那么,什么是真實的選擇呢?人們也許不能確切地回答這一問題,因為真實的選擇往往因人而異。但人們似乎能夠列舉一些屬于不真實選擇的境況:當消費者面對空空如也的市場,則無真實的選擇可言;
當囊中羞澀的人們面對豐富的商品,則無真實的選擇可言;
當人們面對內(nèi)定人選的選票劃圈,無真實的選擇可言;
當人們面對自上而下強加的法律,則無真實的可言;
當人們面對格式合同的霸王條款進行選擇,則無真實的選擇可言;
當工人要么選擇危險有害的工作,要么選擇失業(yè)挨餓,則無真實的選擇可言;
當患者在不知情的手術(shù)書上簽字表示“同意”,則無真實的選擇可言;
當同性戀者必須按照“正常人”的方式結(jié)婚,則無真實的選擇可言;
當受害人面對歹徒的威脅交出錢包,更無真實的選擇可言。這里所涉及的一個關(guān)鍵問題是,國家和社會如何通過法治等途徑法治確保選擇得到真正的實現(xiàn)。

  實際上,并非一切都是可以選擇的,個人的某些方面就是不能選擇的,例如種族、年齡、出身、性別、身高等遺傳特質(zhì)就是無法選擇的。個人無法控制自己是白人還是黑人,是中國人還是美國人,是男人還是女人,是年輕人還是年老人。這些都屬于不可任由選擇的特征。作者認為,現(xiàn)代法律文化的一個重要理念就是,在可選擇的空間中,所有的選擇機會都應向所有的人平等開放;
對于無法選擇的事件、特征和身份,任何人都不應因此遭受不利的后果;
任何人不應對自己未選擇的行為后果承擔法律責任。

  當然,任何人都無法確保永遠做出正確的選擇,人們有時會做出錯誤的選擇。(點擊此處閱讀下一頁)

  如果人們一旦做出了錯誤的選擇,對其一生都可能產(chǎn)生致命的不利影響,這就是所謂的一失足成千古恨。在傳統(tǒng)社會中,情形往往是這樣。但在當代法律文化中,“第二次機會”理念的出現(xiàn),為作出錯誤選擇的人們提供了新的希望。據(jù)此,那些在市場競爭中做出了錯誤選擇的人們,可通過破產(chǎn)制度而東山再起;
那些在婚姻中做出了錯誤選擇的人們,可通過離婚制度而梅開二度;
那些在行為中做出了錯誤選擇的罪犯,可通過矯正和補贖制度而重返社會。與“第二次機會”理念密切關(guān)聯(lián)的一個概念是“失敗者的正義”。這個概念的出現(xiàn),增加了對選擇者的寬容,為選擇失敗者提供了新的機會,在一定程度上改變了“成王敗寇”的選擇邏輯。

  

  四

  

  與傳統(tǒng)文化相比,現(xiàn)代文化呈現(xiàn)出寬容的旨向!暗诙螜C會”與“失敗者的正義”的觀念都體現(xiàn)了這種寬容。實際上,選擇的概念與寬容的概念密切關(guān)聯(lián),寬容是選擇得以實現(xiàn)的重要觀念基礎(chǔ)和文化背景。在一個不寬容的社會,幾乎無真實的選擇可言。

  19世紀的西方雖然已經(jīng)進入一個寬容的時代,但當時的寬容僅僅限于經(jīng)濟領(lǐng)域,政治領(lǐng)域仍然存在種種歧視,而生活領(lǐng)域的不寬容尤其嚴重。具有諷刺意味的是,當時的不寬容卻帶有十足的偽善特性:蓄奴成性的白人們卻奢談自由和平等;
嗜酒如命的議員們卻慷慨激昂地通過了禁酒的法律;
賭博成癮的精英們卻極力主張在法律上禁止賭博;
嫖妓瘋狂的男人們卻義憤填膺地斥責賣淫。

  就是在美國這個宣稱最平等、最自由的社會,奴隸制曾經(jīng)長期暢行無阻;
就是在這個以法治秩序引以為榮的國度,法律并沒有能夠解決奴隸問題,最終不得不訴諸戰(zhàn)爭。通過這場內(nèi)戰(zhàn),代表自由精神的一方取得了勝利,第13、14和15條憲法修正案隨即頒布,美國在法律上廢除了奴隸制。然而,黑人繼續(xù)受到歧視,無論是臭名昭著的黑人法典,還是美國最高法院“隔離但平等”的畸形判決,都是這種歧視未能根除的典型例證。

  20世紀60年代以后,隨著幾部民權(quán)法的制定和實施,黑人在就業(yè)、住房、就學和政治參與等方面都得到了實質(zhì)性改善,其他少數(shù)民族和種族的地位和境遇也得到了重要改善。這種變化當然得力于轟轟烈烈的民權(quán)運動,但背后也隱含著文化上日益走向?qū)捜莸内呄颉8ダ锏侣J為,在當今這個自由流動的社會,流動是以個人而非種族或民族為單位,因而在衡量一個人的價值和地位時,民族和種族的特征越來越不重要了。實際上,在當今的美國,種族和民族歧視仍然存在,問題并未得到徹底解決,在這一點上,作者的判斷未免過于樂觀了。

  我們熟知,在奉行“夫妻一體主義”的基督教傳統(tǒng)中,婚姻是一種圣禮,夫妻不得離婚。在北美殖民地時期,《圣經(jīng)》曾經(jīng)是治理社會的“法典”,按照這種法典,離婚自然屬于一種宗教禁忌。后來,這種禁忌有所松動,但在法律上仍有諸多限制,文化上的壓力之重尤其使得當事人難以承受,因而離婚仍然是一種艱難的抉擇。20世紀70年代以來,關(guān)于婚姻的文化變得開放和寬容,“協(xié)議離婚”和“無過錯離婚”的觀念終于從長期的禁錮中迸發(fā)出來。隨后,離婚已經(jīng)成為了一種權(quán)利,任何已婚的人只要愿意,都可以自由行使這種權(quán)利,而不必提供正式的離婚理由了。

  在傳統(tǒng)婚姻中,夫妻結(jié)合的重要目的之一在于生育子女,基督教曾經(jīng)譴責并禁止任何不以生育為目的夫妻生活。然而,現(xiàn)今的法律文化已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化,人們決定是否生育孩子,如同決定是否收養(yǎng)一只寵物一樣自由。在當代的大多數(shù)家庭中,如果父母不想要孩子,孩子就不會降生。同時,不孕夫妻如果特別想要孩子,則可以通過代孕以及人工授精等方式“生育”小孩。這樣的選擇先前是不被容忍的,甚至是不可思議的。

  在傳統(tǒng)社會,同性戀被作為“禽獸行為”,受到道德的譴責和法律的制裁。直到20世紀后期,人們才逐漸對這些“不正常的人”以正常的心態(tài)看待,并對他們的心理傾向和生理特性表示出理解和同情,醫(yī)學專家和神學家也改變了先前的態(tài)度。在美國,人們對同性戀問題雖然仍有爭議,但越來越多的人認識到,是否選擇過一種同性戀生活,是個人選擇范圍內(nèi)的事情;
對性少數(shù)派的歧視和壓抑,是婚姻家庭領(lǐng)域中的“多數(shù)暴政”;
不同形式的“性表現(xiàn)”和“性偏好”應該成為行為人的一種權(quán)利,社會不應加以干預,更不應予以懲罰。

  在美國和其他西方國家,同居現(xiàn)象越來多,傳統(tǒng)社會強加的惡名業(yè)已不復存在了。對很多人而言,同居是一種試婚;
而對另一些人而言,則是對婚姻的拒斥,過一種沒有婚姻的家庭生活。值得注意的是,在美國等西方國家,同居不僅得到了道德的原諒,而且已經(jīng)在法律獲得了承認。

  在傳統(tǒng)社會中,出于對社會失序的擔憂和基于強烈的道德義憤,許多不符合正統(tǒng)標準的行為都被視為“越軌行為”。通奸和性少數(shù)派的性偏好等行為被視為邪惡的行為,受到法律的嚴懲。直到19世紀,美國對于各種“越軌行為”的懲罰仍然十分嚴厲。迄至當代,情形發(fā)生了重要的變化。其中重要變化之一是刑法走向了寬容。例如,兩個成年人之間自愿的性行為在先前被作為犯罪處理,而“通奸罪”現(xiàn)在已經(jīng)從美國大部分州的刑法中消失了!半u奸”曾是可以處以死刑的罪行,現(xiàn)在它在許多地方已經(jīng)完全不被當作犯罪了。性偏好在現(xiàn)代社會中已經(jīng)呈現(xiàn)出自愿選擇的趨向,對某些人來說,它變成了一種可選擇的生活方式。越來越多的人已經(jīng)意識到,許多“越軌行為”或“犯罪行為”并非真有“社會危害性”,而是文化和社會“標簽貼”的結(jié)果,實際上是文化和社會不寬容的產(chǎn)物。

  美國是個宗教勢力強大的國度,但隨著世俗化的進程,宗教從總體上已呈式微之勢。然而,令人感到不解的是,到了20世紀80年代,信教的人數(shù)激增,宗教大有復興之勢。對此,弗里德曼認為,當代美國的宗教狂熱與19世紀的宗教狂熱大不相同。在當代,大部分人的信仰不再是真正的信仰,人們把宗教看作是個人事務,即個人選擇、個人意愿的問題,而不是與生俱來并不可改變的終極性問題。此外,現(xiàn)在人們在決定宗教的取舍時,主要考量的是宗教能給自己帶來什么,而不是把宗教作為獻身的神圣事業(yè)。換言之,在這個過分物化、過于實在的世俗世界,人們信仰宗教實際上是自我拯救的一種形式,是個人心理治療的變通方法,是出于對超自然現(xiàn)象的好奇以及對形而上的渴望。由此可見,宗教已經(jīng)成為了一種人們自愿選擇的“天堂”,信仰者日益帶有 “精神消費的取向”,可在各種宗教中選擇適合自己的那種宗教。

  在過去,人們改變或轉(zhuǎn)換宗教十分困難,除了其他壓力之外,法律對叛教者通常處以極刑。與此同時,在一個宗教占據(jù)統(tǒng)治地位的環(huán)境中,少數(shù)派的信仰者幾乎難以容身,常常被作為異教徒受到迫害。然而,當代美國的宗教信仰者往往是流動的,人們從一種信仰轉(zhuǎn)換為另一種信仰,比跨越社會階層的無形之線更容易。人們可隨時加入某種宗教,也可隨意脫離該宗教加入另一種宗教,還可隨時由宗教信徒轉(zhuǎn)變成無神論者!

  限于篇幅,筆者難以詳細敘述本書的具體內(nèi)容。作者為我們描摹的豐富圖景,對我們了解當代美國的法律文化提供了基本線索。弗里德曼教授明確意識到,法律文化作為一種觀念之法,往往是生活中的“活法”,對法律制度的運作和發(fā)展具有重要的影響。當然,這種“活法”通常有影無形,難以把握,不易捕捉,因而無法定量分析,而只能對其總體趨向進行描述。作者還指出,即便在美國,法律文化這種趨向并非是普遍存在,人人認同,而主要是體現(xiàn)在中產(chǎn)階級及其之上的階層中;
這種趨向也非線性發(fā)展,一成不變,而是充滿曲折,甚至存在相反的趨向;
這種趨向雖然產(chǎn)生了諸多正面的效應,但也不乏負面效應。

  細心的讀者會注意到,本書所論述的內(nèi)容雖然主要限于美國,但作者的視野卻覆蓋了整個西方世界。實際上,在作者的筆下,美國不過是作為西方世界的一個典型罷了。他雖然意識到西方世界本身十分復雜性,具有豐富的和多樣性,但他在字里行間仍然試圖傳達這樣一個信息,即當代美國法律文化的趨勢代表了西方法律文化的發(fā)展潮流。如果我們把這一信息與書中比較樂觀的法律全球化觀點聯(lián)系起來,就會發(fā)現(xiàn)書中的另一句潛臺詞:當代美國法律文化領(lǐng)導西方法律文化的新潮流,而當代西方法律文化主導著世界法律現(xiàn)代化的總體方向。作者的中文版序言中甚至認為,中國雖然有自己的文化和傳統(tǒng),但在現(xiàn)代化的進程中和全球化的背景下,法律文化也會沿著這個方向前進,逐漸走向選擇之路。對于這些見解以及書中的其他觀點,讀者自然會做出自己的評價。

  20多年來,中國已經(jīng)從人治轉(zhuǎn)向了法治,計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向了市場經(jīng)濟,從義務本位轉(zhuǎn)向了權(quán)利本位。與上述轉(zhuǎn)變相適應,公民的權(quán)利意識開始覺醒,對權(quán)利的法律保護也日益強化,法律在數(shù)量上急劇增加,在調(diào)控范圍上不斷擴展,訴訟已經(jīng)成為了正式解決糾紛的主要渠道,當然,中國尚未“權(quán)利爆炸”、“法律爆炸”和“訴訟爆炸”。與此同時,法律文化日益變得寬容和寬厚,法律本身更加觀照人心和體貼民情,公民的自由的空間不斷拓展,伴隨自主選擇的范圍的擴大,多樣化的生活方式已經(jīng)初步形成。所有這一切都悄悄地發(fā)生了,其中一些變化確實呈現(xiàn)出了與當代西方法律文化相同的趨向。但是我們以為,這些變化并非是西方化的產(chǎn)物,而主要是中國社會現(xiàn)代化的結(jié)果。我們以為,中國有自己的文化傳統(tǒng)和特殊的當下情境,在追求法治現(xiàn)代化的過程中,且不可喪失文明的主體性和文化的主動性,盲目模仿西方文化,其結(jié)果可能是“邯鄲學步”;
一味照搬外國法律,未免是“緣木求魚”。另一方面,西方法律文化雖然產(chǎn)生于西方,但也并非為西方所獨有,其中許多精神、原則和要素是人類的共同財富,值得我們參考、借鑒和吸收。正是基于這些考慮,我們將本書的中譯本獻給讀者。本書作者弗里德曼教授得知中譯本即將問世,頗感高興,欣然撰寫了序言,對于這位老先生的合作與支持,我們特致謝忱。

  本書的內(nèi)容十分豐富,這篇導言只是大致勾勒了全書梗概。如果讀者諸君發(fā)現(xiàn)在下有曲解之語,歪批之言,恭請各位“捉拿歸案”,“就地正法”!

  

  高鴻鈞

  乙酉年正月

  

  附:[美]勞倫斯·M.弗里德曼:《選擇的共和國:法律、權(quán)威與文化》(1994年英文版),高鴻鈞、趙紅軍、馬劍銀、郜永軍、沈 明、俞靜賢、肖 浩、劉 輝、傅建奇 譯,高鴻鈞 審校,清華大學出版社即將出版。

  

  注釋:

  [①] 參見本書英文版第2次印刷本封底的書評摘言。

  [②] [美] 里夫斯,《美國民主的再考察》,137~138頁,吳延佳、方小良譯,北京,商務印書官,1997。

  [③] 上述內(nèi)容同時參見Lawrence M. Friedman, American Law: An Introduction, Revised and Updated Edition, W. W. Norton & Company, 1998, pp.323~329.

  [④] Lawrence M. Friedman, American Law: An Introduction, Revised and Updated Edition, W. W. Norton & Company, 1998, p.330.

  [⑤] 參見貝拉等:《心靈的習性:美國生活中的個人主義和公共責任》,翟宏彪等譯,生活·讀書·新知三聯(lián)書店,1991。

  [⑥] 關(guān)于法律對“生活世界的殖民化”,具體論述參見J. Habermas, The Theory of Communicative Action, vol. 2, transl. by T. McCarthy, Beacon Press, 1987, p. 325.

  [⑦] [英] 弗里德利希·馮·哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等譯,83頁,北京,中國社會科學出版社,1997。

  [⑧] J. Habermas, Between Facts and Norms (Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy), transl. by W. Rehg, Polity Press, 1996, pp. 402~407.

  [⑨] J. Habermas, “Paradigms of Law,” in M. Rosenfield and A. Arato, ed., Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges, University of California Press, 1998, pp. 18~19.

  清華法學網(wǎng)

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