一

　　根據(jù)一般流行的見解，傳統(tǒng)的中國社會(huì)，從政治學(xué)的方面看，是一個(gè)“人治”的社會(huì)，從社會(huì)學(xué)的方面看，是一個(gè)“禮治”的社會(huì)，而無論“人治”還是“禮治”，在今天都不具有超越時(shí)代的意義，因?yàn)闅w根到底，它們只是另一種社會(huì)、另一個(gè)時(shí)代的范疇。在講求自由、民主和法治的現(xiàn)代社會(huì)里面，這些范疇既不具有正當(dāng)性，也無法成為一種積極的精神資源。對(duì)繁復(fù)的社會(huì)事實(shí)進(jìn)行分類和概括，這是人們認(rèn)識(shí)和了解社會(huì)的一種基本手段；
而且，把傳統(tǒng)的中國社會(huì)定義為所謂“人治”的社會(huì)或者“禮治”的社會(huì)，恐怕也不能說是錯(cuò)誤。不過，我們?cè)谶@樣做的時(shí)候確實(shí)面臨著某種危險(xiǎn)，那就是把對(duì)象簡單化和將概念絕對(duì)化。事實(shí)上，作為一種日常話語實(shí)踐，“禮治”與“法治”這樣一對(duì)概念的運(yùn)用，已經(jīng)具有某種絕對(duì)的意味，這一點(diǎn)不僅表現(xiàn)在人們對(duì)這樣兩種社會(huì)和秩序所作的截然劃分上，也表現(xiàn)在他們對(duì)這種區(qū)分后面的支持性理論的不自覺上面。為了揭示這種狀況，我將從分析一個(gè)社會(huì)學(xué)家所建構(gòu)的頗具影響的社會(huì)模式入手，通過將相關(guān)概念語境化和相對(duì)化的辦法，達(dá)到對(duì)這些概念以及概念后面的理論的反思，重新把握被遮蔽的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

　　二

　　本文所要討論的“禮治秩序”的概念出自著名社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通先生。

　　在1947年出版的《鄉(xiāng)土中國》（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，北京，三聯(lián)書店，1985年版。）一書中，費(fèi)氏試圖從中國本土社會(huì)里面提煉出一些概念，并用它們來勾畫中國鄉(xiāng)村社會(huì)的面貌。這些概念包括“鄉(xiāng)土社會(huì)”、“差序格局”、“禮治秩序”、“長老統(tǒng)治”等等。在費(fèi)氏看來，中國基層社會(huì)是鄉(xiāng)土性的，或者，用社會(huì)學(xué)家的話說，是所謂“禮俗社會(huì)”。在這種社會(huì)里面，人們安土重遷，其生活富于地方性。鄉(xiāng)土社區(qū)的單位是村落，人們彼此熟悉，因此，這又是一個(gè)“沒有陌生人的社會(huì)”。（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第5頁。）

　　在這樣一個(gè)社會(huì)里，“規(guī)矩不是法律，而是‘習(xí)’出來的禮俗”，（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第5頁。）換言之，鄉(xiāng)村社會(huì)秩序的維持，在許多方面與現(xiàn)代社會(huì)秩序的維持是不同的。正是著眼于這一點(diǎn)，費(fèi)氏不以“人”、“法”二字區(qū)分“人治”與“法治”，而把它們的分別確定在維持秩序時(shí)所用的力量和所依據(jù)的規(guī)范的性質(zhì)上面。從這里，便產(chǎn)生了“禮治秩序”的說法。

　　根據(jù)費(fèi)氏的定義，“禮是社會(huì)公認(rèn)合適的行為規(guī)范”。（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第50頁。）不過，僅就行為規(guī)范這一點(diǎn)來說，禮與法律無異。二者的不同在于，法律要靠國家權(quán)力來推行，禮卻不需要有形的權(quán)力機(jī)構(gòu)來維持�！熬S持禮這種規(guī)范的是傳統(tǒng)”；
“傳統(tǒng)是社會(huì)所累積的經(jīng)驗(yàn)”，（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第50頁。）通過教和學(xué)而代代相傳。在缺少變動(dòng)、代代如是的鄉(xiāng)土社會(huì)，過去的經(jīng)驗(yàn)常�？梢杂脕碜鳜F(xiàn)下生活的指南，人們因此對(duì)傳統(tǒng)抱有敬畏之感。作為所謂“合式的路子”的禮，即是“經(jīng)教化過程而成為主動(dòng)性的服膺于傳統(tǒng)的習(xí)慣”。（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第53頁。）而所謂禮治，“就是對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則的服膺”。（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第55頁。）這樣的秩序自然要強(qiáng)調(diào)修身，提倡克己，和注重教化。有了糾紛，要用調(diào)解的辦法來解決，打官司是可恥事情，因?yàn)槟潜砻鹘袒�不到�?/p>

　　“鄉(xiāng)土社會(huì)”所描述的是一種特定的社會(huì)情態(tài)，“禮治秩序”所代表的則是一種秩序類型，二者之間具有緊密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。用費(fèi)氏自己的話說，“禮治的可能必須以傳統(tǒng)可以有效的應(yīng)付生活問題為前提，鄉(xiāng)土社會(huì)滿足了這前提，因之它的秩序可以禮來維持。”（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第53頁。）相反，在一個(gè)變遷的社會(huì)里，傳統(tǒng)的效力無法保證，只有大家在規(guī)定的辦法下合作，才可能成功地應(yīng)付共同問題，這樣便產(chǎn)生了對(duì)法律和法治的要求。換句話說，“法治和禮治是發(fā)生在兩種不同的社會(huì)情態(tài)中。”（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第53頁。）禮治社會(huì)是鄉(xiāng)土社會(huì)的特色，法治則適合于變遷很快的社會(huì)和時(shí)代。社會(huì)情態(tài)改變了，秩序類型也必然要發(fā)生變化。

　　費(fèi)氏在他的書里面并沒有正面地和系統(tǒng)地論述法的理念，但是他的“禮治秩序”概念卻是在一個(gè)與之正相對(duì)應(yīng)的概念即“法治”的對(duì)照下開展的。實(shí)際上，無論“鄉(xiāng)土社會(huì)”還是“禮治秩序”，都只有在一個(gè)歷史的和比較性的框架里才是有意味的和可以理解的，而我們也確實(shí)可以從費(fèi)氏的比較性論述當(dāng)中理出一個(gè)“禮治”和“法治”的對(duì)比式來：在“禮治秩序”這一面，維系社會(huì)秩序的規(guī)范是禮，維持禮的力量則是傳統(tǒng)和習(xí)慣；
禮對(duì)于人的約束是內(nèi)在的，即人通過教化而主動(dòng)地服膺于禮；
這種秩序注重修身和克己，依靠調(diào)解來解決糾紛；
打官司被視為丑事，訟師更為眾人所不齒；
與這種秩序相配合的是一個(gè)缺少變化的社會(huì)，或者，用更加確定的說法，一個(gè)前現(xiàn)代的社會(huì)或傳統(tǒng)社會(huì)。而在“法治”這一面，基本的規(guī)范是法律；
法律靠了國家力量來實(shí)施，從外部對(duì)人加以約束；
法律著眼于個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，因此鼓勵(lì)人們主張各自的權(quán)利，亦不以涉訟為恥，相反，專門的法律家如律師在這樣的社會(huì)中占有重要位置；
自然，與法治相配合的社會(huì)是一個(gè)變遷很快的社會(huì)，即我們所謂現(xiàn)代社會(huì)。如果把上面的對(duì)比式再加以簡化，我們可以看到這樣一組正相對(duì)應(yīng)的概念：禮治／法治，禮俗／法律，習(xí)慣、傳統(tǒng)／國家權(quán)力，內(nèi)在／外在，強(qiáng)調(diào)克己／主張權(quán)利，調(diào)解和教化／訴訟和審判，訟師／律師，相對(duì)不變／變動(dòng)很快，傳統(tǒng)社會(huì)／現(xiàn)代社會(huì)，等等。

　　對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)的刻畫和對(duì)禮治（秩序）與法治的區(qū)分，自然有助于人們認(rèn)識(shí)和了解中國的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，但這未必是作者唯一的和最終的目的。在費(fèi)氏思考和寫作這本小書的時(shí)候，中國社會(huì)正處于變化和動(dòng)蕩的轉(zhuǎn)型時(shí)期。

　　就其討論的主題來說，一個(gè)引人注意同時(shí)也是令人感到困窘的問題是，現(xiàn)代的司法制度已經(jīng)引進(jìn)并且推行下鄉(xiāng)，鄉(xiāng)土社會(huì)中人的組織、行為和觀念卻沒有發(fā)生相應(yīng)的變化，結(jié)果是“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序�！�…結(jié)果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了�！保ㄗⅲ嘿M(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第58-59頁。）要解決這樣的問題，根據(jù)費(fèi)氏的看法，除了把現(xiàn)代法律和法庭推行下鄉(xiāng)之外，還應(yīng)當(dāng)在“社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想觀念”上有一番改革。因?yàn)�，歸根到底，只有破壞了原有的鄉(xiāng)土社會(huì)的傳統(tǒng)，才可能使中國走上現(xiàn)代化的道路。（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第58頁。）

　　費(fèi)氏的問題意識(shí)很清楚。由于中國社會(huì)所經(jīng)歷的轉(zhuǎn)變，禮治秩序已經(jīng)失去了它的歷史正當(dāng)性，而且事實(shí)上，它也正在為法治秩序所取代。因此，問題僅僅是，如何推進(jìn)這一歷史進(jìn)程，完成這一社會(huì)轉(zhuǎn)變，同時(shí)盡量避免社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中可能出現(xiàn)的種種弊害。應(yīng)該說，費(fèi)氏當(dāng)日對(duì)中國社會(huì)所作的觀察是敏銳的，而他對(duì)于中國社會(huì)發(fā)展所抱持的這種看法，即使在今天仍然是頗具代表性的。（注：費(fèi)氏的這本小書自80年代以來一直獲得重印，也許可以從一個(gè)側(cè)面說明這一點(diǎn)。）不過，在這本小書問世將近半個(gè)世紀(jì)之后，面對(duì)新的社會(huì)理論與實(shí)踐，我們似乎有責(zé)任也有理由重新思考這一問題。

　　三

　　我們的檢討可以從方法論開始。

　　費(fèi)氏對(duì)于他所謂“鄉(xiāng)土社會(huì)”的描述一方面建立在社區(qū)觀察的基礎(chǔ)上面，另一方面也受到他對(duì)于中國社會(huì)一般了解的支持。不過，正如他自己在《鄉(xiāng)土中國》的“重刊序言”中所說，這本小冊(cè)子與他以前所寫的社會(huì)學(xué)調(diào)查報(bào)告如《江村經(jīng)濟(jì)》等不同，“它不是一個(gè)具體社會(huì)的描寫，而是從具體社會(huì)里提煉出的一些概念”。

　　這些概念能夠幫助我們一般地了解“中國基層傳統(tǒng)社會(huì)”，了解它的特質(zhì)和結(jié)構(gòu)，它的支配著社會(huì)生活各個(gè)方面的“特具的體系。”換言之，“鄉(xiāng)土社會(huì)”也好，“禮治社會(huì)”也好，這些概念在時(shí)間和空間兩個(gè)方面都具有遠(yuǎn)為廣泛的適用性。問題是，費(fèi)氏對(duì)于中國的直接觀察和思考畢竟是被限制在特定的時(shí)空范圍之內(nèi)，而這一特定時(shí)空又恰好處于中國社會(huì)面臨現(xiàn)代性挑戰(zhàn)的轉(zhuǎn)變過程之中，早已經(jīng)不是單純的“傳統(tǒng)社會(huì)”，于是，費(fèi)氏對(duì)“中國基層傳統(tǒng)社會(huì)”的描述在多大程度上真實(shí)可靠，又在多大程度上因?yàn)槠涮囟〞r(shí)空內(nèi)的特殊經(jīng)驗(yàn)而受到扭曲，就成了一個(gè)問題。（注：比如，40年代中國的農(nóng)村社會(huì)已經(jīng)深受現(xiàn)代化進(jìn)程影響，新試的37法制度也已經(jīng)推行下鄉(xiāng)，這意味著社會(huì)與國家的關(guān)系發(fā)生了重大改變，這種改變不能不影響到鄉(xiāng)社會(huì)生活，影響到鄉(xiāng)民針對(duì)“法律”的看法、態(tài)度和行為。）

　　指出上面這一點(diǎn)并不是要否認(rèn)傳統(tǒng)的連續(xù)性，而是想強(qiáng)調(diào)，即使是具有連續(xù)性的傳統(tǒng)也常常在變化之中。經(jīng)歷了近代革命的中國社會(huì)不同于“傳統(tǒng)的”中國社會(huì)固不待言，就是在“傳統(tǒng)的”中國社會(huì)里面，秦漢與唐宋、唐宋與明清，其社會(huì)形態(tài)也都各不相同。事實(shí)上，費(fèi)氏所刻畫的“鄉(xiāng)土中國”更接近于明清社會(huì)。這也很自然，因?yàn)檎�是明清社�?huì)，直接構(gòu)成了近代中國社會(huì)變革的歷史背景。也是因?yàn)檫@個(gè)緣故，對(duì)明清社會(huì)的了解，不僅有助于我們重新檢討費(fèi)氏建構(gòu)的所謂“鄉(xiāng)土中國”的社會(huì)模式，而且對(duì)我們認(rèn)識(shí)最近100年來中國社會(huì)的變遷也大有裨益。

　　費(fèi)氏筆下的“中國基層傳統(tǒng)社會(huì)”有兩個(gè)特點(diǎn)，第一是它比較地缺乏變化，所謂“鄉(xiāng)土特色”使得整個(gè)社會(huì)趨于靜止；
第二是只見“社會(huì)”不見“國家”，以及相應(yīng)地，只有“禮俗”沒有“法律”。這種社會(huì)與我們現(xiàn)在所了解的明清時(shí)代的社會(huì)并不相同。許多學(xué)者的研究都表明，明清時(shí)期，尤其是清代，隨著人口規(guī)模的迅速擴(kuò)大，中國社會(huì)的商品經(jīng)濟(jì)和貨幣經(jīng)濟(jì)有了很大的發(fā)展，土地交易和土地的流轉(zhuǎn)極為頻繁，這使得整個(gè)社會(huì)內(nèi)部充滿動(dòng)蕩與不安。這種情況表現(xiàn)在法律上面，便是訴訟頻仍和地方行政的不堪重負(fù)。比如據(jù)一位日本學(xué)者的保守估算。乾隆年間，普通州縣一年可能收到15000到20000份狀詞；
在一個(gè)有大約23000戶人家的州縣，每年作為新的原告或被告參與訴訟的千人以上。（注：參見夫馬進(jìn)：《明清時(shí)代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時(shí)代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版。）當(dāng)然，這種估算即便屬實(shí)，也并不意味著清代社會(huì)與現(xiàn)代社會(huì)無別，或者，清代中國就已經(jīng)開始進(jìn)入法治時(shí)代。我們能夠確定的只是，明清社會(huì)并不缺乏變化，當(dāng)時(shí)的基層社會(huì)也不是不見“國家”，在那里，社會(huì)秩序單靠傳統(tǒng)、習(xí)慣和禮俗尚不足以維系。

　　一個(gè)有意思的問題是，除了上面提到的一般原因，訴訟頻仍的現(xiàn)象究竟是如何產(chǎn)生的？這些訴訟所要解決的問題是什么？以及，對(duì)于體現(xiàn)于訴訟中的社會(huì)要求，國家的司法制度是否能夠予以滿足？要全面回答這些問題，顯然將大大超出本文的主題和篇幅，因此，下面僅就本文關(guān)心的問題，根據(jù)已有研究作一個(gè)簡單的敘述。

　　清代的訴訟，就其數(shù)量而言，多半與所謂“戶婚田土錢債”有關(guān)。當(dāng)時(shí)，這一類事務(wù)被國家視為“民間細(xì)故”，并將處斷的權(quán)限委之于州縣官吏。然而，對(duì)普通民眾而言，生活日用無非就是戶婚田土錢債一類事情，遇有糾紛，若不能及時(shí)解決，其日常生活必然深受影響。尤其是田地房宅一類糾葛，關(guān)涉人民生計(jì)，故往往拼死相爭。值得注意的是，民間這類利益紛爭并不以“權(quán)利主張”的方式表現(xiàn)出來，同樣，無論民間的調(diào)解還是官府的聽訟，也都不是以界定“權(quán)利”為目標(biāo)展開的。比如訴訟，當(dāng)事人并不是依法主張其權(quán)利，而是以“喊冤”方式求“青天大老爺”為自己“做主”。為此，無論告、訴，狀詞總要列舉對(duì)方“惡行”如無理、霸道、欺壓、毆打情事，且多夸張其詞，期冀引起官府的注意與同情。官府這一面，則以更高道德權(quán)威的身份，站在“公”的立場上，在全面考察和考慮了各種具體因素的基礎(chǔ)上，作出不偏不倚、合情合理的判斷。（注：參見寺田浩明：《權(quán)利與冤抑——清代聽訟和民眾的民事法秩序》，王亞新譯，載注參見夫馬進(jìn)：《明清時(shí)代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時(shí)代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版引書。）所謂不偏不倚，就是取中，不偏私；
所謂合情合理，即是考慮周全，既遵守當(dāng)然之理（如“欠債還錢”），又照顧自然之情（如“事出無奈”之類）。（注：參見滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉譯，載注參見夫馬進(jìn)：《明清時(shí)代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時(shí)代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版引書。關(guān)于這一問題更一般的考察，參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》，第284-301頁，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年版。）因此，在“在理”者不一定能獲全勝，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　“無理”者也未必全敗。自恃理直而不依不饒的態(tài)度和做法本身就會(huì)被看成是不近情理而遭受非議。（注：參見寺田浩明：《權(quán)利與冤抑——清代聽訟和民眾的民事法秩序》，王亞新譯，載注參見夫馬進(jìn)：《明清時(shí)代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時(shí)代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版引書。）

　　與上述情形相應(yīng)，民間也并不存在與事實(shí)上的領(lǐng)有關(guān)系相分離的抽象權(quán)利以及保護(hù)這種權(quán)利的“所有權(quán)制度”。比如與民生關(guān)系最為密切的土地方面，“所有的對(duì)象與其說是‘物’，不如說是一種‘經(jīng)營權(quán)’，……土地所有權(quán)本身并沒有成為一種國家的制度。因?yàn)樗�有者的地位并不由國家在他相�?duì)于社會(huì)以及國家權(quán)力的位置與作用這一制度層次上進(jìn)行設(shè)定和承認(rèn)，而只是體現(xiàn)在所有者從前一管業(yè)者手里取得的、眼下正在從事或轉(zhuǎn)讓負(fù)有稅糧義務(wù)的經(jīng)營收益以及周圍人們對(duì)這種狀態(tài)的一般了解和尊重”。（注：參見寺田浩明：《權(quán)利與冤抑——清代聽訟和民眾的民事法秩序》，王亞新譯，載注參見夫馬進(jìn)：《明清時(shí)代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時(shí)代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版引書。）換句話說，我們今天所謂的“土地所有權(quán)”，當(dāng)時(shí)只是一種建立在某種“來歷”的基礎(chǔ)之上并且獲得一般社會(huì)承認(rèn)的相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)，一種介乎權(quán)利與事實(shí)之間的狀態(tài)。從規(guī)范秩序的角度看，這種狀態(tài)的穩(wěn)定性與地方性慣例或我們所謂習(xí)慣有關(guān)，但即使是習(xí)慣法，正如這個(gè)詞本身的含義所表明的那樣，也不能夠提供一套脫離開事實(shí)的抽象規(guī)范。（注：在習(xí)慣法那里，規(guī)范與事實(shí)不能夠明確地區(qū)分開來。參見昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，第43-44頁，吳玉章等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年版。哈特：《法律的概念》，第92-95頁，張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年版。）其結(jié)果，在明清時(shí)代，伴隨著人口的巨大壓力，以及人口與資源之間日益尖銳的矛盾，民間圍繞著各個(gè)不同的“生業(yè)”而展開的斗爭，就呈現(xiàn)出一種你擠過來、我推過去的暗暗較勁狀態(tài)。（注：在習(xí)慣法那里，規(guī)范與事實(shí)不能夠明確地區(qū)分開來。參見昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，第43-44頁，吳玉章等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年版。哈特：《法律的概念》，第92-95頁，張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年版。）明白了這一點(diǎn)，我們就不難了解，為什么當(dāng)時(shí)的民間糾紛常常拌以各式各樣的強(qiáng)力行為，從“圖賴”式的“胡攪蠻纏”一直到關(guān)涉人命的“爭毆”。（注：滋賀秀三曾經(jīng)注意到這種現(xiàn)象，詳見其所著《清代州縣衙門訴訟的若干研究心得——以淡新檔案為史料》，姚榮濤譯，載《日本學(xué)者研究中國史論著選譯》（第8卷），劉俊文主編，北京：中華書局，1992年版。又，清代刑科題本中“土地債務(wù)”類涉及的都是這類情形。詳見《清代地租剝削形態(tài)》及《清代土地占有關(guān)系與佃農(nóng)抗租斗爭》兩書，北京中華書局1988年版。）

　　現(xiàn)在回到前面提出的問題。

　　明清時(shí)代民間的“戶婚田土錢債”糾紛之所以多，除與當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)變化有關(guān)之外，也與財(cái)產(chǎn)制度和法律制度有關(guān)，與人們看待和解決糾紛的方式有關(guān)。既然民間各種“生業(yè)”只是一種介乎權(quán)利與事實(shí)之間的相對(duì)安定狀態(tài)，而不曾在制度上被明確地加以界定，紛爭與訴訟便會(huì)源源不斷。又因?yàn)楣俑�的審判�?shí)際上與民間調(diào)解一樣，旨在恢復(fù)和諧、解決紛爭，并不以界定和保護(hù)權(quán)利為目標(biāo)，上述情形便只會(huì)進(jìn)一步加深，以至雖然社會(huì)中存在無訟的理想和息訟的努力，雖然訴訟費(fèi)用極為高昂，糾紛和訴訟仍然有增無已。其實(shí)，訴訟費(fèi)用高昂這一現(xiàn)象本身也能說明問題。說到底，當(dāng)時(shí)的司法制度并不是為保護(hù)個(gè)人權(quán)利而設(shè)計(jì)，如果要在情節(jié)瑣細(xì)且數(shù)量眾多的民間詞訟里面將權(quán)利一一界定清楚，則將耗費(fèi)大量的人力物力，為收入有限的地方政府所不能負(fù)擔(dān)。

　　因此，地方官便不得不倚重民間調(diào)解機(jī)制，并且把聽訟變成教化，將技術(shù)問題轉(zhuǎn)變?yōu)榈赖聠栴}。（注：這一點(diǎn)早經(jīng)黃仁宇先生指出，詳見《萬歷十五年》，第145-155頁，北京：中華書局，1982年版。關(guān)于中國古代法律的道德與問題，參見梁治平注參見滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉譯，載注參見夫馬進(jìn)：《明清時(shí)代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時(shí)代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版引書。關(guān)于這一問題更一般的考察，參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》，第284-301頁，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年版引書第9、10、11諸章。）不過，正如我們已經(jīng)看到的那樣，這樣做的結(jié)果并不能阻止潮水般的訴訟。為了應(yīng)付繁雜的衙門事務(wù)，地方官不得不依賴幕友、書吏和差役。（注：關(guān)于清代幕友、書吏和差役的情況，參閱鄭秦《清代司法審判制度研究》，第105-143頁，長沙：湖南教育出版社，1988年版。戴炎輝：《清代臺(tái)灣之鄉(xiāng)治》，第631-665頁，臺(tái)北：聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，1984年版。）后者數(shù)量可觀，但卻在國家編制之外，他們中間多數(shù)人的生活和辦公費(fèi)用由當(dāng)事人身上索取，由這里，便產(chǎn)生了種種所謂衙門“陋規(guī)”。它們令訴訟成為一種災(zāi)難，但仍不足以根絕訴訟。

　　明清社會(huì)內(nèi)部蘊(yùn)函了許多危機(jī)，訴訟頻仍與地方行政的困頓便是這些危機(jī)的表征之一。

　　四

　　清明時(shí)代的人很容易把訴訟頻仍的現(xiàn)象歸因于民間的“健訟”風(fēng)習(xí)或者訟師的活動(dòng)，但是對(duì)于一個(gè)生活在20世紀(jì)的觀察者來說，這類看法顯然是過于簡單化了。在我們看來，不但訴訟的當(dāng)事人，而且就是那些從訴訟中漁利的訟師，其行為也未嘗不具有某種合理性。事實(shí)上，并不是“健訟”之風(fēng)和訟師的存在使得訴訟有增無減，恰恰相反，正是訴訟的必要性促使民眾選擇訴訟，（注：大體說來，發(fā)生糾紛時(shí)訴諸民間權(quán)威還是官府，這一點(diǎn)取決于當(dāng)事人對(duì)其具體景況的權(quán)衡。參見岸本美緒：《清初上海的審判與調(diào)解——以（歷年記）為例》，載《近世家族與政治比較歷史論文集》，臺(tái)北，1992年版。）并使得訟師能夠存在。（注：參見夫馬進(jìn)：《明清時(shí)代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時(shí)代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版。）問題是，訴訟中所體現(xiàn)的社會(huì)要求并沒有獲得制度性的解決，結(jié)果在一方面，舊的訴由一提再提，新的訴由紛至沓來；
另一方面，眾多的訴訟在對(duì)地方衙門形成巨大壓力的同時(shí)，也對(duì)當(dāng)時(shí)的司法制度構(gòu)成挑戰(zhàn)。今天看來，這個(gè)挑戰(zhàn)無法在傳統(tǒng)的制度框架內(nèi)予以化解，因?yàn)樗�包含了現(xiàn)代性的要求在內(nèi)：一套產(chǎn)權(quán)界定辦法和權(quán)利保護(hù)制度。

　　把現(xiàn)代性這樣的概念加入到明清社會(huì)生活之中，這種做法必須加以限制性的說明。實(shí)際上，當(dāng)時(shí)沒有人提出什么“權(quán)利主張”，也沒有人根據(jù)現(xiàn)在人所熟悉的權(quán)利—義務(wù)模式去思考問題。因此，與其說明清社會(huì)內(nèi)部孕育了現(xiàn)代性的要求，不如說當(dāng)時(shí)社會(huì)生活中的一些基本問題有可能借助于現(xiàn)代性的方案來加以解決。換言之，在傳統(tǒng)社會(huì)與現(xiàn)代社會(huì)之間，存在了一些結(jié)合點(diǎn)。這個(gè)問題也可以另一個(gè)事例加以說明。

　　在對(duì)所謂清代習(xí)慣法的研究過程中，我發(fā)現(xiàn)，習(xí)慣法的支配原則與官府之法的支配原則不盡相同。前者是一套實(shí)用性知識(shí)，其應(yīng)用關(guān)乎民生日用，因此主要受實(shí)用理性支配。后者則相反，作為一種精英知識(shí)傳統(tǒng)，它的符號(hào)意味更強(qiáng)，文化選擇色彩也更濃。通過對(duì)此二者之間相互關(guān)系的研究，我還發(fā)現(xiàn)，盡管這兩種知識(shí)傳統(tǒng)從來不是互相隔絕的，但從某種意義上說，它們之間的聯(lián)系終究是外在的。中國歷史上既缺少一種關(guān)于習(xí)慣法的說明性學(xué)理，也缺乏一個(gè)從事于這種探究和說明工作的群體，結(jié)果是，所謂習(xí)慣法只能是一種粗糙、實(shí)用的地方性知識(shí)，而無由成為一種精致、抽象和富有學(xué)理性的知識(shí)系統(tǒng)。（注：參見梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》，第127-140頁，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996年版。）用一個(gè)反例來說明這種情形，我們可以舉出中國近代的習(xí)慣法整理運(yùn)動(dòng)。這場運(yùn)動(dòng)發(fā)生于中國近代法律變革之后，是新的民、商事立法的一個(gè)環(huán)節(jié)。在全國范圍的調(diào)查過程中，習(xí)慣法首次被全面地搜集和整理，并且根據(jù)現(xiàn)代民、商法體系加以分類。（注：最明顯的事例就是在北京政府司法部主持下進(jìn)行的全國范圍的民商事習(xí)慣調(diào)查，其結(jié)果即是1930年出版的《民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》。）不僅如此，在當(dāng)時(shí)各地的司法審判過程中，習(xí)慣還被按照現(xiàn)代法理加以解釋，進(jìn)而程度不同地融入于司法實(shí)踐和新式立法當(dāng)中。（注：作為中國固有制度之一的“典”被吸納到《民法典》中就是一個(gè)好例。此外，《民法典》第一條即規(guī)定，民事無法律規(guī)定者，適用習(xí)慣。）作為日常生活實(shí)踐的民間習(xí)慣突然獲得如此關(guān)注，顯然不是因?yàn)樗鼈冏陨戆l(fā)生了重大變化，而是因?yàn)榉�律制度的整體架構(gòu)改變了，因?yàn)檫@一變化，一向被官府視為細(xì)微末節(jié)而不加重視的“戶婚田土錢債”事務(wù)開始具有特殊的重要性，與這類事務(wù)有著直接關(guān)聯(lián)的社會(huì)生活實(shí)踐也被從新的角度重新加以理解。在此基礎(chǔ)之上，作為民間小傳統(tǒng)的習(xí)慣與新的國家法律逐漸被內(nèi)在地聯(lián)系在一起。

　　在明清社會(huì)內(nèi)部發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代性的生長點(diǎn)，這是一件頗有意味的事情。它表明，傳統(tǒng)與現(xiàn)代不必截然兩分，“禮治秩序”中也可能有“治法”的要素。反之，根據(jù)同一種邏輯，“法治”與未必不能包容和吸收某種“禮治”的要素。

　　也是在《鄉(xiāng)土中國》一書中，費(fèi)孝通先生區(qū)分了三種不同的權(quán)力類型，即所謂橫暴的權(quán)力、同意的權(quán)力和教化性的權(quán)力。前兩種權(quán)力另有專名，即專制與民主，后一種權(quán)力類型則為中國鄉(xiāng)土社會(huì)所特有。在費(fèi)氏看來，這種權(quán)力顯然不是專制的，但也不是民主的，而是建立在他所謂“長老統(tǒng)治”的基礎(chǔ)之上，是“無為政治”的一個(gè)結(jié)果，“禮治秩序”的一項(xiàng)內(nèi)容。換句話說，教化性權(quán)力的社會(huì)基礎(chǔ)，是鄉(xiāng)土社會(huì)中的特定經(jīng)濟(jì)條件和社會(huì)組織結(jié)構(gòu)。在那里，橫暴的權(quán)力受到種種約束，在人民的實(shí)際生活中是松弛的和微弱的。（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第60-70頁。）也是著眼于這一點(diǎn)，有人說中國雖沒有政治民主，卻有社會(huì)民主；
或說中國的政治結(jié)構(gòu)分為兩層，上面是不民主的，下面是民主的。（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第65頁。）也有人認(rèn)為，與前現(xiàn)代社會(huì)中的歐洲人相比，中國人享有自由，從來都不是太少，而是太多。（注：比如，孫中山先生即有這樣的看法。見梁漱溟：《中國文化要義》第163頁，上海：學(xué)林出版社，1987年版。岸本美緒：《市民社會(huì)論與中國》，王亞新譯，載注參見夫馬進(jìn)：《明清時(shí)代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時(shí)代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版引書。）持這類看法的人通常會(huì)注意到傳統(tǒng)社會(huì)中的鄉(xiāng)族、村莊、行會(huì)等共同體，強(qiáng)調(diào)其自治性質(zhì)和它們對(duì)于來自國家的專制力量的消解作用。具有諷刺意味的是，“五四”運(yùn)動(dòng)以后占主導(dǎo)地位的思想輿論恰好認(rèn)為，傳統(tǒng)社會(huì)中的共同體如家族、行會(huì)等不僅不是自由的保障，反而是自由的大敵，只有徹底打破這種所謂“宗法社會(huì)”的格局，個(gè)人才可獲得真正的解放。中國現(xiàn)代國家就是在這套現(xiàn)代性話語的指導(dǎo)下成長起來的，只是，它最終并沒有實(shí)現(xiàn)任何有關(guān)個(gè)人解放的諾言，相反，隨著“宗法社會(huì)”的徹底瓦解，不僅社會(huì)消失了，個(gè)人也不復(fù)存在。國家取代了一切，吞噬了一切。因此，毫不奇怪，在20世紀(jì)即將結(jié)束之際，當(dāng)人們重新回顧這段歷史，并對(duì)當(dāng)下的中國社會(huì)認(rèn)真反省的時(shí)候，歷史上的各種共同體，它們的自治性質(zhì)，以及它們與國家和個(gè)人之間的關(guān)系，又一次引起他們的注意。（注：參見楊念群：《近代中國研究中的“市民社會(huì)”——方法及限度》，載《二十一世紀(jì)》1995年12月。）

　　在此，我無意對(duì)中國歷史上的國家、社會(huì)和個(gè)人自由的關(guān)系問題加以論證，事實(shí)上，我并不認(rèn)為傳統(tǒng)的中國人（即使是在明清時(shí)代）具有與西方人同樣的自由、民主等價(jià)值理念。當(dāng)費(fèi)孝通先生指出教化權(quán)力既非民主又異于不民主的專制，（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第70頁。）或者，梁漱溟先生說中國人未嘗自由亦未嘗不自由的時(shí)候，我想，他們都意識(shí)到了中國社會(huì)情態(tài)的復(fù)雜性，意識(shí)到簡單地用自由、民主一類價(jià)值去衡量中國傳統(tǒng)社會(huì)的危險(xiǎn)。盡管如此，我們?nèi)圆环寥��?gòu)想一種經(jīng)由“社會(huì)”來實(shí)現(xiàn)的個(gè)人自由，而且，無論我們賦予這個(gè)“社會(huì)”什么樣的現(xiàn)代含義，在它與那些淵源久遠(yuǎn)的民間社會(huì)組織形式之間，是可能存在某種聯(lián)系的。（注：梁漱溟：注比如，孫中山先生即有這樣的看法。見梁漱溟：《中國文化要義》第163頁，上海：學(xué)林出版社，1987年版。岸本美緒：《市民社會(huì)論與中國》，王亞新譯，載注參見夫馬進(jìn)：《明清時(shí)代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時(shí)代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版引書第254頁。）正是在這樣的意義上，我們可以說，現(xiàn)代法治也可以在傳統(tǒng)的禮治秩序當(dāng)中汲取養(yǎng)分。

　　五

　　中國近代革命和中國現(xiàn)代國家，都是在一個(gè)歷史進(jìn)步論的宏大理論籠罩之下發(fā)展起來的。這種理論力圖讓人們相信，人類社會(huì)在不斷地進(jìn)步當(dāng)中獲得發(fā)展，新社會(huì)取代舊社會(huì)、現(xiàn)代取代傳統(tǒng)，體現(xiàn)了歷史的發(fā)展規(guī)律，是人類進(jìn)步的必然結(jié)果。受這種宏大理論支配，產(chǎn)生了各式各樣的現(xiàn)代性話語，這些具體理論雖然各不相同，但是都假定傳統(tǒng)與現(xiàn)代截然不同，相信前者必然為后者所取代。在本文前面所介紹的費(fèi)孝通先生對(duì)于所謂“鄉(xiāng)土中國”的描述里面，就隱含了這樣的理論邏輯。在那里，正如我們所見，“鄉(xiāng)土社會(huì)”及其“禮治秩序”是在一系列二元對(duì)立的概念區(qū)分中被把握和說明的。因此，這里的問題并不是費(fèi)氏對(duì)于中國基層社會(huì)的描述有多少真實(shí)的成分，或者，他從中國具體社會(huì)中提煉出來的概念具有多大的說明力，而在于，這種對(duì)中國社會(huì)的觀察和解說在多大程度上受到作者本人理論“前見”的影響和扭曲，以及，一種貫穿于語詞和概念結(jié)構(gòu)中的理論可能在多大程度上遮蔽社會(huì)現(xiàn)實(shí)，又在多大程度上限制人們的想象力。

　　通過把概念引入歷史，使之情境化、相對(duì)化，本文試圖說明，費(fèi)氏筆下的“禮治秩序”其實(shí)是一個(gè)人為構(gòu)造的虛幻實(shí)在，支撐這一構(gòu)造的一系列二元對(duì)立實(shí)際上并不存在。相反，實(shí)際情況可能是，“禮治秩序”中有“法治秩序”的生長點(diǎn)，“法治秩序”也可以從“禮治秩序”中獲取養(yǎng)分。在“禮治”與“法治”、傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間，可能存在著一些我們從來沒有注意到的結(jié)合點(diǎn)。如果真是這樣，我們便不得不重新檢討百年來中國的現(xiàn)代化理論與實(shí)踐，不得不重新看待和評(píng)估今天仍然備受壓制的各種民間知識(shí)形態(tài)，不得不重新檢討和調(diào)整我們對(duì)待歷史傳統(tǒng)和民間社會(huì)的立場和態(tài)度。畢竟，我們今天的歷史處境和生存狀態(tài)，與我們對(duì)歷史、社會(huì)、過去和未來的認(rèn)識(shí)有著密切的關(guān)聯(lián)。意識(shí)不到這一點(diǎn)，我們就將既失去過去，也失去未來。

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