從人猿相揖別的時代開始，房屋便成為人類生活資料中最重要的組成部分.它從當(dāng)初只是為了擋風(fēng)遮雨的原始功能，逐步發(fā)展成一種文化, 一種文明,一種資產(chǎn)和產(chǎn)業(yè).從古到今，從城市到鄉(xiāng)村，人們本能地將一生的大部分積累投資在房屋這種具有特殊價值的不動產(chǎn)上。對于那些可以被稱之為"蕓蕓眾生"的人們來說，房屋就是他們?nèi)烁駲?quán)、生存權(quán)不可或缺的構(gòu)成。所以,土地和房屋問題事關(guān)大眾的根本利益和社會 長期穩(wěn)定, 各國政府和立法機構(gòu)無不給予特別的重視.

　　在惜墨如金的美國憲法中,其第五條修正案專門規(guī)定:"非依正當(dāng)程序, 不得剝奪任何人的生命,自由或財產(chǎn); 非有合理補償, 不得征用私有財產(chǎn)供公共使用." 聯(lián)邦憲法第十四條修正案要求州政府依據(jù)正當(dāng)法律程序取得私有財產(chǎn)并保證不得拒絕法律對公民的平等保護.各州憲法對此問題也有類似規(guī)定.

　　美國憲法的文本, 二百多年來沒有作過一個字的改動, 它的基本內(nèi)容非常穩(wěn)定.它所增加的內(nèi)容都是以修正案的形式補充進去的, 權(quán)利法案就是整個美國憲法的前十條.對于修正案的增加, 美國國會也非常謹慎.從1789年以來, 盡管曾經(jīng)有三千多條修正案被提出, 但是, 至今為止, 美國國會只通過26條憲法修正案.其中, 直接涉及政府財產(chǎn)征收的就有兩條.可見, 這一問題之舉足輕重.

　　在美國, 征收主要分兩種形式.第一種稱為Police power, 通常直譯為警察權(quán),是政府為了保護公眾健康,安全, 倫理以及福利而無償對所有人的財產(chǎn)施以限制乃至剝奪的行為.警察權(quán)包括土地區(qū)劃( Zoning), 建筑以及健康法規(guī)(Building and Health Code), 讓移要求(Set-back Requirement), 土地分割(Abatement), 污染(Pollution) 以及出租管制(Rental Control) 等.警察權(quán)準(zhǔn)許政府規(guī)劃私人土地, 而不需要支付補償.這種征用的方式得以適用的場合非常有限, 并受到相關(guān)法律的嚴(yán)格制約.第二種是有償征收, 英文稱為eminent domain 或 condemnation , 指政府依法有償取得財產(chǎn)所有人的財產(chǎn)的行為.本文討論的主要是指第二種征收形式.

　　美國聯(lián)邦憲法第五條修正案關(guān)于有償征收 ( eminent domain )的規(guī)定具有決定性的意義, 該修正案規(guī)定了征收的三個要件:

　　1) 正當(dāng)?shù)姆�律程�? Due process of law);

　　2) 公平補償 ( Just compensation);

　　3) 公共使用 ( Public use).

　　首先, 什么是正當(dāng)?shù)姆�律程�? 通常, 征收行為應(yīng)當(dāng)遵循如下步驟:

　　1) 預(yù)先通告;

　　2) 政府方對征收財產(chǎn)進行評估;

　　3) 向被征收方送交評估報告并提出補償價金的初次要約; 被征收方可以提出反要約( counter-offer).

　　4) 召開公開的聽證會 ( Public hearing) 說明征收行為的必要性和合理性; 如果被征收方對政府的征收本身提出質(zhì)疑, 可以提出司法挑戰(zhàn), 迫使政府放棄征收行為.

　　5) 如果政府和被征收方在補償數(shù)額上無法達成協(xié)議, 通常由政府方將案件送交法院處理.

　　為了不影響公共利益, 政府方可以預(yù)先向法庭支付一筆適當(dāng)數(shù)額的補償金作為定金, 并請求法庭在最終判決前提前取得被征收財產(chǎn).除非財產(chǎn)所有人可以舉證說明該定金的數(shù)額過低,法庭將維持定金的數(shù)額不變.

　　6) 法庭要求雙方分別聘請的獨立資產(chǎn)評估師提出評估報告并在法庭當(dāng)庭交換;

　　7) 雙方最后一次進行補償價金的平等協(xié)商, 為和解爭取最后的努力.

　　8) 如果雙方不能達成一致, 將由普通公民組成的民事陪審團來確定"合理的補償"價金數(shù)額.

　　9) 判決生效后, 政府在30天內(nèi)支付補償價金并取得被征收的財產(chǎn).

　　第二,公平補償 ( Just compensation).主要體現(xiàn)在三個方面:

　　1,主體的公平: 即有權(quán)得到補償?shù)牟粌H僅包括財產(chǎn)的所有人, 還應(yīng)當(dāng)包括財產(chǎn)相關(guān)的收益人, 如房地產(chǎn)的承租人.

　　2.客體的公平, 即取得補償?shù)膶ο蟛粌H僅包括房地產(chǎn)本身, 還應(yīng)當(dāng)包括房地產(chǎn)的附加物, 以及與該房地產(chǎn)商譽有關(guān)的無形資產(chǎn) ( Goodwill).

　　3.估價的公平, 這是指法律要求補償?shù)膬r金應(yīng)當(dāng)以"公平的市場價值( fair market value)"為依據(jù).至于什么才是公平的市場價值,目前最有效的方式是: 雙方分別聘請的獨立的資產(chǎn)評估師提出評估報告.如果各自的評估報告結(jié)論相差懸殊, 則由法庭組成的陪審團裁定.人們可以抱怨, 資產(chǎn)評估師的報告并非完美和科學(xué), 但是在先階段經(jīng)濟科學(xué)的發(fā)展水平上, 除此之外, 人們實在沒有什么更好的辦法來解決這個問題.在司法實踐中,美國法院通常都認定高出政府補償價格的評估報告.因此,有關(guān)政府征收方面的法律案件,通常都是職業(yè)律師們竭力追逐的目標(biāo).在律師費用的收取上, 與交通肇事案件和醫(yī)療事故案件一樣,大多采用不勝訴不收費的方式 ( can be handled on a contingency based on a percentage of the amount the attorney obtains over and above the amount of the condemning agency" offer ) , 如果勝訴, 律師可以從當(dāng)事人額外期待的政府補償金中獲得較大比例的金額.如果政府一方勝訴,另一方也不需要為此支付政府方的訴訟費用.

　　案例1: 圣地亞哥市訴索比科保險金融公司.

　　被告是一家位于美國和墨西哥邊境的保險金融公司.由于政府的征用行動, 該公司被迫遷移到一個運營費用較貴的地點.但是, 有趣的是,公司遷入新地點后, 恰好遇到墨西哥的貨幣(比索)貶值, 公司的營業(yè)額每月增加了400%,公司為此因禍得福.但是該公司仍然不接受政府提出的補償金, 提出要求政府補償其商業(yè)信譽的損失.經(jīng)過兩審訴訟程序,陪審團拒絕了被告的請求.

　　之前和搬遷之后的差異 (損失) .僅僅提出新地點的運營費用增加, 并不能直接證明這一損失.何況由于搬遷后公司的營業(yè)額每月增加了400%的事實, 已經(jīng)使該公司提出類證明成為不可能.

　　案例2: 糧食轉(zhuǎn)運公司訴某郡政府.

　　原告是一家經(jīng)營谷物的糧食轉(zhuǎn)運公司, 近半個世紀(jì)里,一直在鐵路沿線經(jīng)營谷物轉(zhuǎn)運業(yè)務(wù), 并在租賃 土地上建筑了倉儲等輔助設(shè)備, 公司的業(yè)務(wù)具有相當(dāng)?shù)姆�(wěn)定性.1967年政府實施征收鐵路公司, 同時包括原告租賃的財產(chǎn).當(dāng)時, 原告與鐵路公司的租賃合同還有7年半屆滿.在訴訟中, 政府承諾補償原告租賃合同的損失, 包括附加建筑物的損失.但原告提出, 政府還應(yīng)當(dāng)補償租賃合同可能延續(xù)而帶來的后續(xù)利益.法院認為, 在確定一個合理的市場價值時, 可以推定這一市場價值應(yīng)當(dāng)是一個買方在正常市場狀態(tài)下愿意支付給賣方的現(xiàn)金價值.在本案中, 假定原告出賣其公司, 那么買方應(yīng)當(dāng)認為該租賃合同還會延期, 直至設(shè)備的使用壽命終止.法院認為, 原告主張的公平市場價值應(yīng)當(dāng)是指它的現(xiàn)存利益及未來利益.現(xiàn)存利益包括它擁有的資產(chǎn)凈值, 未來利益包括租賃合同尚存7年半期限的利益, 以及7年半以后租賃合同可能延期所帶來的利益.法院判決原告勝訴.

　　第三,公共使用.在此, 法律對公共使用的內(nèi)涵采用了廣義的解釋.首先, 公共使用的規(guī)則排除了政府利用行政權(quán)利損害某個個體利益的同時使另一個體收益, 比如征收A的住房給B開設(shè)零售商店, 就不能構(gòu)成公共使用.但公共使用并不意味著政府征收的財產(chǎn)只能或給一般公眾使用.政府征收財產(chǎn)又立即轉(zhuǎn)讓給多數(shù)私人使用, 同樣構(gòu)成公共使用.

　　案例3: 土地所有人訴夏威夷州政府.

　　在夏威夷成為美國的一個獨立州之前, 該島的最初定居者實施的是一種類似歐洲封建領(lǐng)主制的土地分封制度.60年代中期, 夏威夷議會連續(xù)舉行聽證會議, 證明該島的土地由于過度集中和價格壟斷, 已經(jīng)到了傷害公眾福利的狀態(tài).因此, 州議會決定頒布土地改革法案, 由政府先征收所有者的土地,然后轉(zhuǎn)讓給土地現(xiàn)有的承租人.這實際上是一種通過贖買的方式進行的土地改革.原告(土地所有人) 向法院提出訴訟,聲稱夏威夷州政府剝奪房地產(chǎn)主的財產(chǎn), 然后再轉(zhuǎn)讓給私人使用的行為違反了聯(lián)邦憲法第五條修正案.法院最后否決了原告的訴訟請求.法院首先肯定政府在實施征收行為時, 必須具有公共使用的目的.即使在合理補償?shù)那闆r下, 如果不含有公共使用的目的, 也不能夠剝奪任何人的財產(chǎn)而使另一人受益.法院認為, 州議會的法案并非是為了使某些特定的集體受益, 而是為了消除財產(chǎn)過分集中所導(dǎo)致的不良狀況, 其合理的公共使用目的已經(jīng)顯而易見.實踐中征收財產(chǎn)立即轉(zhuǎn)讓給私人受益并非意味著征收只具有私人使用性質(zhì).這種征收行動同樣具有公益性質(zhì),因為它直接理順了被長期扭曲的土地市場.法院判定原告敗訴.

　　案例4: 華裔新移民訴SAN JOSE 市政府

　　這是一個最近發(fā)生的訴訟案件.

　　來自中國大陸的新移民方秉權(quán)先生和他的妻子共同擁有TROPICANA 商場75%的土地所有權(quán), 其他土地所有人均是亞裔和拉丁美洲裔等少數(shù)族裔.該商場占地10英畝, 地處美國加州硅谷重鎮(zhèn)圣荷西市中心地區(qū).2002年, 圣荷西市政府指認TROPICANA商場為"荒廢區(qū)域"(BLIGHTED AREA), 并以"公眾利益"(Publice use)為由,動用土地征收權(quán)將該商場強行征收, 同時要將該商場轉(zhuǎn)交給另一家由南加州白種人經(jīng)營的地產(chǎn)開發(fā)公司.宣布將耗資5000萬美元進行商場重整計劃, 但此時方秉權(quán)投資800萬美元的重建商場工程已接近竣工.方秉權(quán)等多數(shù)所有權(quán)人反對市政府的決定, 于2002年10月10日入稟法庭, 狀告市政府侵犯公民私有財產(chǎn)權(quán), 歧視少數(shù)族裔并違反憲法, 同時提出索賠700萬美元.法庭通過多次聽詢會, 法官Gregory Ward要求市政府提出完整行政記錄, 以證明將一個正在改建中的商場由現(xiàn)任東主手中強行征收, 然后將商場原有店家建筑建筑與商業(yè)形態(tài)原封不動轉(zhuǎn)交給新東主的做法, 是否是為了公眾利益.在最近一次開庭聆詢中, 法官Gregory Ward 以市政府提出的會議記錄不足以支持強制征收該商場的決定為由, 限期市政府必須提出更多證人和證據(jù).被告市政府律師在和市政府以及議會討論后, 決定放棄征收行為.原告方獲勝.法官Gregory Ward在2003年10月22日的宣判中表明, 市政府所提出的會議記錄并不足以證明該強制征收的決定是"為了讓最多人獲益, 同時使最少人受到傷害".因此該強制征收令并沒有絕對的必要性.同時法官也認為, 市政府只征收方秉權(quán)等亞裔所有的兩棟建筑物, 而不征收拉丁美洲裔的超市和汽車修理行, 是"肆意專斷而且任性的行為".現(xiàn)在, 此案還沒有完全了結(jié), 原告方秉權(quán)等以訴訟期間商場生意損失為由向市政府索賠700萬美元的損失.目前此部分的金額尚待法庭決斷.此外, 市政府還可能要賠償南加州的開發(fā)商36萬美元的相關(guān)損失.人們正拭目以待最終的結(jié)局.

　　需要注意的是, 美國法律錯綜復(fù)雜, 其中有從英國承襲演變過來的普通法,也有隨著社會發(fā)展不斷制定出的成文法.既有全國統(tǒng)一聯(lián)邦法律, 又有50個州互不相同的各州法律.凡是世界上傳統(tǒng)和現(xiàn)代的種種爭執(zhí), 均可以在博大精深, 浩若煙海的美國法律體系中尋找到相關(guān)的原則和案例.經(jīng)過長期的爭辯, 協(xié)調(diào), 修改和補充, 美國的法律體系在最大限度的追求公平和正義方面, 其影響力了已經(jīng)超出了美國本土的范圍.

　　固然, 中美兩國國情不同.但不能否認, 上述司法原則和判例在某種意義上代表了人類社會追求公平正義的基本原理和技術(shù)手段, 毫無疑問應(yīng)當(dāng)屬于人類先進文明和文化的組成部分.值得欣慰的是, 在經(jīng)過改革開放的中國, 已經(jīng)很少有人再把它們慷慨地視為資本主義社會的專利了.

　　在社會經(jīng)濟和法律高度發(fā)達的美國社會, 大多數(shù)司法上的爭議為財產(chǎn)私有者挑戰(zhàn)政府的征收行為.在中國現(xiàn)階段, 人們和政府之間的爭執(zhí), 主要發(fā)生在合理補償?shù)臄?shù)額問題方面.

　　今天的中國, 無疑是在經(jīng)歷一個飛速發(fā)展和新舊交替的時代,(點擊此處閱讀下一頁)

　　 城市規(guī)劃建設(shè)每天都在進行，政府對土地的征用和居民拆遷當(dāng)然難以避免。但是, 當(dāng)殘垣斷壁在推土機的轟鳴聲中紛紛塌落時，我們社會中的某些傳統(tǒng)屏障卻始終冥頑難移。這種嚴(yán)重的不協(xié)調(diào), 勢必導(dǎo)致社會矛盾的嚴(yán)重激化以及相關(guān)惡性案件的頻頻發(fā)生.在一個法治的社會中，司法原本是解決社會矛盾、尋求社會公平與正義的最有效的手段.有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，中國大陸各地的拆遷糾紛急速增加，民怨逐步升溫。

　　而在最近發(fā)生的有關(guān)事件中，被拆遷人卻沒有選擇司法的途徑解決問題，而是要采用令人扼腕嘆惜的非理性的方式.這足以令人驚醒，令人深思。

　　實事求是地說,中國大陸在土地征用和房屋拆遷方面并不是象海外一些人指責(zé)得那樣"無法可依".中國國務(wù)院早在1991年3月22日頒布了《城市房屋拆遷管理條例》 ( 以下簡稱"條例" ) ，并隨著城市房屋拆遷形勢的發(fā)展和變化,于2001年6月13日重新修訂了該條例, 修訂后的條例自2001年11月1日起正式實施�？v觀該條例的全部內(nèi)容, 也絕非象海外有些人所詆毀得那樣屬于百分之百應(yīng)當(dāng)取消的"惡法".該條例在拆遷公告, 拆遷管理, 拆遷補償和安置以及違規(guī)罰則等方面, 有些切實可行的規(guī)定.但是, 如果我們仔細研究該條例的有關(guān)內(nèi)容,不難發(fā)現(xiàn),其中有些條款的確需要重新考量并及時修改.其問題主要表現(xiàn)在:

　　1,對行政權(quán)利過分依賴, 忽略司法程序的作用.

　　該條例的第十六條規(guī)定："拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起30日內(nèi)作出。當(dāng)事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規(guī)定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。" 不難看出, 依照這一規(guī)定, 行政仲裁成為當(dāng)事人無法繞開的一個法定程序.這一條的規(guī)定就使被拆遷人如果對拆遷補償不滿，即使選擇了行政訴訟也無法改變被強制拆遷的命運。而城市規(guī)劃和拆遷或授權(quán)開發(fā)商拆遷本身就是政府行為，政府的裁決很難對被拆遷人有利。這就造成一些被拆遷人寧愿選擇非理性的行為，也不愿選擇法律途徑解決問題。這種表面上公平但實質(zhì)上隱含著巨大不公平的條款, 有可能就是導(dǎo)致糾紛久拖不決并引發(fā)社會矛盾激化的重要原因.

　　1996年7月24日, 中國最高人民法院{{ 關(guān)于受理房屋拆遷, 補償, 安置等案件問題的批復(fù)}} 中規(guī)定, 未經(jīng)行政機關(guān)裁決, 僅就房屋拆遷, 安置等問題, 依法向人民法院提起訴訟的, 人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理.該規(guī)定事實上已經(jīng)對"條例"進行了修正性詮釋.但這種連法律從業(yè)者們都未必知曉的司法解釋性文件, 根本無法奢望普通人群能夠明了和理解.

　　2,政府在糾紛中不應(yīng)當(dāng)規(guī)避責(zé)任.

　　城市規(guī)劃和拆遷或授權(quán)開發(fā)商拆遷本身就是政府行為.但是在"條例"中, 政府在下達了行政命令后, 將"拆遷人( 多為房地產(chǎn)開發(fā)商)"推上前臺, 自己"淡入"幕后, 扮演一個"仲裁人"的角色.一旦拆遷人和被拆遷人對薄公堂, 政府可以回避涉訟的責(zé)任和義務(wù).這大概是一個極其具有富有"中國特色"的規(guī)定.這樣, 固然減輕了政府機構(gòu)的壓力, 但同時也無異于為政府官員的官僚主義和無視民眾疾苦提供了一個合法的借口.有關(guān)惡性事件成因的諸因素中，官僚的冷漠和資本的貪婪，顯然是引發(fā)民怨的重要因素.事實上, 無論何種糾紛, 政府無疑是這些糾紛的始作俑者.應(yīng)當(dāng)在法律上承擔(dān)不可推卸的義務(wù)和責(zé)任, 至少應(yīng)當(dāng)和拆遷人共同承擔(dān)法律上的連帶責(zé)任.

　　3,明確平等, 自愿和協(xié)商的原則.

　　在拆遷過程中, 補償價格的確定不應(yīng)當(dāng)是由單方面決定的.任何強迫交易都不符合我國民法中有關(guān)平等, 自愿和協(xié)商的基本原則.除了政府方面提出的"一般由所在地房屋管理局或?qū)ｉT的評估機構(gòu)"作出的評估報告外,應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許被拆遷人另行聘請其他中立的專業(yè)評估機構(gòu)提出不同的評估報告, 并在此基礎(chǔ)上使當(dāng)事人有足夠的機會進行平等協(xié)商.

　　各級政府在制定土地開發(fā)規(guī)劃時，應(yīng)當(dāng)重視百姓的知情權(quán)和基本利益.避免不徵求民意的黑箱操作.以法律的形式規(guī)定進行公開的社會聽證，規(guī)定必要的的"專家論證".防止壟斷權(quán)力和長官意志的濫用；
在土地開發(fā)的實施階段，禁止根本不顧及當(dāng)?shù)鼐用竦睦�益要求的強制性開發(fā).這樣, 才能充分體現(xiàn)拆遷過程的公開性和透明度,充分尊重被拆遷人的合法權(quán)利.

　　4.采用特殊司法協(xié)助手段, 保護弱勢群體的利益.

　　無庸諱言, 貧富分化的局面, 已經(jīng)隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展在中國出現(xiàn)了.而且, 有跡象表明, 這一局面還在不斷惡化.貧富兩極分化直接導(dǎo)源于分配不公和歧視.反過來，兩極分化又進一步促進了不公與歧視，減少了社會成員階層間流動的可能，使社會弱勢群體處于孤立無援的境地.

　　在中國土地征用和房屋拆遷的過程中, 被拆遷方通常都是社會底層的群體代表.現(xiàn)有的訴訟案例表明,這些人群在強大的政府權(quán)力和開發(fā)商面前,無論多么執(zhí)著和頑強,始終顯得勢單力薄而且不堪一擊.另外, 由于法律知識的欠缺和律師費用的昂貴,很容易使他們放棄司法訴訟的程序.因此, 中國政府可以考慮, 在有關(guān)此類特殊的司法訴訟中, 設(shè)立專門的法律援助基金,由人民法院為那些無能力支付律師費用的被拆遷人指派律師,提供無償法律援助,協(xié)助他們維護自己的合法權(quán)益.

　　世界法律文明史表明, 一種游戲規(guī)則, 只有當(dāng)大多數(shù)人承認其公平公正而甘受其約束時，這種規(guī)則才可能發(fā)揮真正的效力，社會穩(wěn)定才會可靠，發(fā)展才會長久。如果規(guī)則缺乏正當(dāng)?shù)牡懒x和公平基礎(chǔ)，只依靠習(xí)慣的強力壓制來維持，不滿與危機就會在暗地里蔓延.所謂和諧與穩(wěn)定只能是表面和暫時的假象,社會不安和災(zāi)難就自然會不期而至。

　　綜上所述,中國要想徹底解決城市土地和房屋征用和拆遷中的失序狀態(tài)，從根本上保護公民的權(quán)利不受侵害，僅靠行政命令顯然是不夠的.政府首先要認真明確立法理念，對中國現(xiàn)行的法律法規(guī)進行修改與完善.尤其是并對個別明顯與國家法規(guī)不符，嚴(yán)重侵害被拆遷人利益的地方性法規(guī)和規(guī)章進行及時的清理與廢止.使司法程序及時、有效地介入這個社會矛盾空前聚集的領(lǐng)域.在司法實踐中，充分發(fā)揮司法維護社會公平正義的作用，以化解由于拆遷過程中的不公平而引發(fā)的各種社會矛盾，保障社會的穩(wěn)定與良好秩序。

　　主要參考書目:

　　1.The Bill of Right and Landmark Cases by Edmond Lindop,1989.

　　2.California Real Estate Law by William H.Pivar and Robert J.Bruss, 2000

　　3.Real Estate Law in California by Arthur G.Bowman and W.Denny Milligan, 1996

　　4.房地產(chǎn)訴訟, 民商事訴訟實務(wù)叢書, 王景琦編著 2002年, 法律出版社

　　5.房地產(chǎn)案件新問題與判例研究,馬原主編, 人民法院出版社, 1997

　　來源：中國民商法律網(wǎng)

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