按照韋伯（Max Weber）的理論，隨著資本主義經(jīng)濟以及現(xiàn)代文明的進展，法律規(guī)范將變得更加具有形式合理性以及可預測性。但是，二十世紀以來的事態(tài)卻頗有些不同。在市場原理、個人權(quán)利意識以及合理的懷疑主義和主觀能動力量大幅度伸張之后，特別是１９７０年代以來，更側(cè)重于人文價值的制度設(shè)計、非正式的解紛方式以及情境思維也開始得到強調(diào)和重新評價。進入國際化、全球化時代，法律體系的形式合理性和可預測性的程度實際上在許多領(lǐng)域反倒在不斷下降。針對這樣的社會演變趨勢，昂格爾（Roberto M. Unger）曾經(jīng)提出了不同的理論視角，強調(diào)資本主義體制或者現(xiàn)代性的內(nèi)在矛盾（特別是理性與欲望、形式與實質(zhì)的對立），并試圖通過對個人自由的條件進行重新定義（例如以個人自由為基礎(chǔ)的共同體主義或者以個人解放為目標的超自由主義）的途徑來尋求克服現(xiàn)代法治自反性的答案。一言以蔽之，前者強調(diào)科層制和明確的規(guī)則的安定化機制，后者強調(diào)政治過程中個人之間的團結(jié)和斗爭以及對社會結(jié)構(gòu)的改變。

　　韋伯和昂格爾都很重視中國文明的經(jīng)驗作為對比性框架或者范例的意義。在韋伯看來，中國文明中存在著與“清教式合理主義”不同的、以順應現(xiàn)實為基本價值取向的“儒家式合理主義”。但因為后者實際上是一種基于合理動機的非合理性，所以他還是從非合理性傳統(tǒng)主義的角度來理解傳統(tǒng)中國的社會與法律秩序，認為在儒家倫理體系中存在著維護東方“魅術(shù)之園（Magic Garden）”的傾向，而這樣的魅術(shù)信仰正是中國安排權(quán)力關(guān)系的憲法基礎(chǔ)。在昂格爾看來，中國古典文明中既存在強調(diào)工具理性的科層制，也存在強調(diào)非工具理性的交涉、合意以及自發(fā)自生的民間秩序，但是這兩個契機未能實現(xiàn)制度上的統(tǒng)合，其原因在于缺乏多元化集團互動以及宗教對國家權(quán)力的超越性控制。

　　我認為韋伯和昂格爾對中國文明及其傳統(tǒng)的法律秩序的理解都富于洞察力，但也都存在某些重大偏頗。

　　韋伯理論的最大弱點是忽視了儒家式合理主義在把圍繞互惠性的相互作用以及合意關(guān)系――各種契約的網(wǎng)絡――作為社會秩序黃金律并且加以制度化的范式革命性意義。在這里，雖然對環(huán)境的“自我改造的適應”的確完全不同于清教式合理主義的“改造環(huán)境的適應”，但卻不能把自我改造與魅術(shù)之園簡單地等同起來。何況在關(guān)系網(wǎng)絡之中局部的重新組合也可能意味著對互相連結(jié)的有關(guān)部分的更改，當更改后的影響在縱橫交錯的通道里流動、傳遞甚至波及到遙遠的其他角落時，整體結(jié)構(gòu)實際上就發(fā)生了間接重組的變化，因此自我改造與環(huán)境改造之間并不存在著什么不可逾越的鴻溝。在某種意義上也可以說，互惠性交換的泛化導致市場原理侵蝕到權(quán)力系統(tǒng)（例如“私了”和“贖罪契約”的流行）和價值系統(tǒng)（例如楊慶堃所說的“宗教市場”現(xiàn)象），不僅早就拆除了“魅術(shù)之園”的藩籬，而且也瓦解了對國家機關(guān)特別是法官的信仰機制，甚至在許多場合造成了審判中的“超當事人主義（hyper-intention of parties principle）”特征。在這種超前的、早熟的甚至過度的世俗合理化以及市場化的涵義上，不妨判斷宋代以后、特別是明清商品經(jīng)濟繁榮時期的中國法已經(jīng)頗有些“超現(xiàn)代（hyper-modern）”的屬性。

　　昂格爾看到了互惠性締約行為以及由此產(chǎn)生的類似自生秩序那樣的人際互動法或者習俗法，但卻認為它與科層制法律體系是互不相干的兩個不同的發(fā)展階段或不同的規(guī)范類型。自從漢儒釋律的制度改革之后，關(guān)系秩序其實已經(jīng)與法律秩序形成互補結(jié)構(gòu)，而禮儀本來就具有公共性實在法規(guī)范的特征。宋代以后，國法與鄉(xiāng)約之間存在著更加明顯的連續(xù)性、耦合性。但昂格爾基本上仍然按照社會與國家、習俗與法律的兩項對立圖式來把握中國的整體結(jié)構(gòu)。更重要的是，昂格爾沒有認識到多元化集團互動在中國存在著特殊的表現(xiàn)方式（朋黨、宗族、門第、幫會、地區(qū)之間的勢力競爭以及貫穿朝野的儒家公論政治），因此他主要以缺乏多元化集團互動為由說明中國不能產(chǎn)生對游戲規(guī)則的強烈需求以及法治秩序的那些論證也就缺乏足夠說服力。

　　實際上，從文明比較和文明間對話的視角來看，中國儒家式合理主義的法律秩序安排與富勒（Lon L. Fuller）的法與道德理論之間倒存在著某些相通之處。例如，法之所以為法在更大程度上取決于法的道德性而不是強制性；
法律正當性的價值根據(jù)應該在經(jīng)濟和社會的內(nèi)在邏輯中尋找而不必求諸外在的超越之力；
酬報、互惠、自發(fā)合意應該成為義務的基礎(chǔ)，等等。但是，中國的制度設(shè)計是“以禮入法”，直接把法律之外和法律之上的道德以及其他社會規(guī)范（包括人際關(guān)系）鑲嵌或編織到法律體系之中，使法律規(guī)范與道德規(guī)范通過直接的反復的互相作用漸臻融合。在兩者犬牙交錯的邊際存在著各種政治性互動關(guān)系，也產(chǎn)生了作為“主法”（基本法典或者硬性規(guī)范）的輔助裝置或緩沖層的那些具有暫時性、試行性的“副法”（具體措施或者柔性規(guī)范）――例如條例、通知、政策、個別指示等具體規(guī)范群，以實質(zhì)正義作為評價標準。

　　而富勒的理論設(shè)計是把道德區(qū)分為法律的外在道德和內(nèi)在道德，使后者具有法律所要求的形式性、中立性以及程序性。在法律規(guī)范與道德規(guī)范之間則設(shè)置了一個作為“程序自然法”的法律內(nèi)在道德――哈特（H. L. A. Hart）認為其內(nèi)容都與達到實體目標的效率有關(guān)，是價值中立的，不能以道德視之，也許我們不妨稱之為“副德”――的隔離層，以按照程序正義的原理對不同規(guī)范之間的沖突進行調(diào)節(jié)。這樣的“副德”構(gòu)思與中國的“副法”現(xiàn)象之間當然存在著本質(zhì)性差異，既包括實體與程序的差異，也包括相對于法律的外在視點與內(nèi)在視點的差異。一言以蔽之，歐美的范式轉(zhuǎn)換側(cè)重于道德的法制化，而中國的變通思路不外乎瞿同祖先生所描述的法制的道德化。中國的審判過程也會面臨從道德的角度對“主法”與“副法”或者各自內(nèi)部的規(guī)范之間的沖突和抉擇以及正當化程度進行衡平式調(diào)節(jié)的需求，這時發(fā)揮類似功能的是民情輿論。一個是根據(jù)八項明確而具體的原理而進行的程序性調(diào)節(jié)，另一個是根據(jù)因地制宜、臨機應變的原理和情境氛圍而進行的說服性調(diào)節(jié)，這就是“副德”與“副法”在制度設(shè)計上分道揚鑣之處。既然中國式的安排的落腳點只存在于變易不居的說服過程之中，一旦說服失敗，就很容易轉(zhuǎn)向任意性的壓服或者“超職權(quán)主義（hyper-official principle）”。

　　合意與強制、關(guān)系與法律、超當事人主義與超職權(quán)主義等矛盾的對立面通過反復的交涉、協(xié)議以及輿論的調(diào)節(jié)被結(jié)合成為一個有機的整體，這就是中國式法律秩序的基本圖景（具體的概念內(nèi)容參閱圖１）。這樣的法律秩序是不是一種“魅術(shù)之園”？我的回答是否定的。我認為與韋伯的基本思路恰恰相反，由于過度的世俗合理性和市場交易性等導致法治所需要的信仰機制很難形成，因此中國法的現(xiàn)代化過程的本質(zhì)不是“解魅”，而是“去超”――打破超當事人主義與超職權(quán)主義的短路狀態(tài)，克服一切取決于討價還價的解構(gòu)沖動。那么，中國式法律秩序是否意味著某種兩項對立圖式的支配，不同組成部分之間不存在制度性整合呢？我的回答是在有些場合應當肯定，但在另一些場合則應當否定，要具體情形具體分析，不可一概而論。但無論如何，中國的整合方式留有很大的模糊空間，缺乏可預測性和穩(wěn)定性，甚至頗有些故意保持不確定狀態(tài)的制度安排。在這里我們有理由認為：與昂格爾的基本判斷相反，在中國的互補性結(jié)構(gòu)的對立面之間存在著一種雜糅式整合；
而這樣反復組合、變易不居、多層多樣卻渾然一體的狀態(tài)正是某種類似復雜系的制度安排，有意把在渾沌邊緣上形成秩序的自組織機制導入法律過程中。

　　通過對中國歷史經(jīng)驗的總結(jié)、概括以及重新解釋，我認為中國文明在法學思想或制度設(shè)計方面的最突出的特征是選擇了陰陽調(diào)和、對立統(tǒng)一的均衡有機結(jié)構(gòu)或者類似復雜系那樣的范式，其基本原理可以歸納如下：

　�。ǎ保�“和而不同”―― 這是儒家意識形態(tài)的核心內(nèi)容之一。在國家制度的宏觀設(shè)計上表現(xiàn)為“法律不強求統(tǒng)一”、在解決糾紛方式上表現(xiàn)為“求大同、存小異”、“和為貴”。從法律文化的角度來看，不強調(diào)對抗式文化，而強調(diào)和諧之理、連續(xù)性以及基于持續(xù)性關(guān)系的信任。因此，中國的法律運作始終表現(xiàn)出重視對社會關(guān)系網(wǎng)絡的維護和補救的修復式司法的傾向，并且呈現(xiàn)出由多樣化主體（復數(shù)性審判主體、當事人、關(guān)系人以及社區(qū)內(nèi)廣大聽眾）參與的、以交涉、合意以及一般共識為基礎(chǔ)的協(xié)調(diào)動態(tài)。

　�。ǎ玻╇p贏態(tài)度――在法律秩序立足于關(guān)系秩序的場合，對糾紛的處理、對訴訟的審判往往盡量回避零和游戲以及非黑即白、全有全無的結(jié)局，力求雙贏的解決方式，至少是對敗訴方給予某些心理補償（例如最后認可權(quán)）或者經(jīng)濟補償（例如關(guān)于減免或分擔涉訟損失的裁量）。有人把這樣追求雙贏的態(tài)度稱為一種“超最佳決定（super-optimum decision）”的政策指向。不言而喻，“超最佳決定”就像“全體一致同意”那樣，只是制度和政策的理想目標或者價值取向，而解決問題的實務并不是總能夠滿足雙贏或共識的要求的。

　　（３）漸次思維――為了恢復和諧狀態(tài)、實現(xiàn)最優(yōu)化解決甚至“超最佳決定”，需要充分認可試錯過程和反復的交涉和調(diào)整，因此中國法律思維方式表現(xiàn)出通過把對抗性因素不斷“一分為二”而又“合而為一”的辯證法處理（圖2顯示的是建立易學原理基礎(chǔ)之上的漸次思維的概念圖），使對立的邏輯轉(zhuǎn)化為連續(xù)的邏輯，導致廣泛的中間項和灰色區(qū)，并在這樣的無限分歧的動態(tài)中擴大選擇空間和回旋余地，從中找到此時此地各方都接受和滿意的均衡點（參閱圖3。其中微觀部分借鑒了經(jīng)濟學蛛網(wǎng)模式對均衡化機制的分析，宏觀部分是借鑒王以雍和張其成的研究成果綜合象數(shù)、易理以及十二律生成關(guān)系而繪制的概念圖）。因此，法律現(xiàn)象的本質(zhì)被理解為可變的、試行的、暫時性的，是在事實與規(guī)范的相互作用中不斷生成的過程。這樣的漸次思維與社會的網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)之間也有很密切的關(guān)聯(lián)，在各種因素互相連結(jié)糾纏的狀態(tài)中，改革舉措不可能立竿見影，整體性突破也非常困難。

　　（４）追蹤管理 （traceability）――這樣長期反復的交涉和選擇過程很容易降低決策和執(zhí)法的效率，甚至有可能失控，因此需要強大的權(quán)力來對漸進的流程進行監(jiān)控，并在必要時采取決斷主義式的剛性措施。國家權(quán)力的監(jiān)控在制度設(shè)計上表現(xiàn)為按照效率的標準進行廣泛的追蹤管理，對法律過程的細部進行紀錄、統(tǒng)計、分析并按照時限和質(zhì)量指標進行評價，這是一種以時間為機軸的競爭機制。歷史上的審判“循環(huán)簿”制度和當今的案件流程管理制度就是很典型的實例。追蹤管理的做法與答責義務（accountability）的做法有相通之處，但在是對內(nèi)的透明化還是對外的透明化之類的問題上采取的立場卻完全不同。

　�。ǎ担┴熑蜗到y(tǒng)――為了使追蹤管理有實效，必須嚴格追究有關(guān)機關(guān)或個人的責任并事先規(guī)定明確的罰則。特別是在渾沌狀態(tài)中，責任對于建構(gòu)和維持秩序具有非常重要的意義。由于缺乏程序正義的觀念以及相應的制度條件來限制裁量，事后追究過錯責任就成為防止任意行使權(quán)力的最重要的裝置。在中國，責任系統(tǒng)與關(guān)系網(wǎng)絡的交叉組合形成了從個人到“天下”的所謂“修身－齊家－治國－平天下”式的多層化控制和橫向調(diào)節(jié)以及微觀與宏觀相對應的分形結(jié)構(gòu)，導致以人格和持續(xù)性關(guān)系為基礎(chǔ)的保證責任、承包責任、連帶責任等方式的流行和對國家管理活動的滲透，也導致責任系統(tǒng)缺乏價值中立的技術(shù)理性。

　�。ǎ叮┕�論衡平――追蹤管理和責任系統(tǒng)的內(nèi)部化很容易形成黑箱操作，為權(quán)力的濫用和腐敗提供大量機會，為此需要某種形態(tài)的外部監(jiān)督。在中國，各種形態(tài)的流言、鄉(xiāng)評、公議以及輿論一直發(fā)揮著外部監(jiān)督的功能。有時這樣的公論會影響審判過程，成為富勒的司法參與命題的一種中國式的表述（參閱圖4）。另外，由于法律體系本身的多元性、復合性會引起頻繁的規(guī)范沖突，也需要公論作為衡平的標準來協(xié)調(diào)公共選擇。但公論本身也是流動性的，有可能被操縱，也有可能受到社會情緒的影響。

　　僅從以上六項頗有特色的基本原理就可以看出，中國式法律秩序展現(xiàn)出了與歐美式現(xiàn)代法治完全不同的制度范式，但其結(jié)構(gòu)和功能并非不可理喻，因此不妨以進行普遍化處理和國際比較，進而加強對話和相互了解。如果說歐美現(xiàn)代法是與牛頓力學和歐幾里得幾何學相對應的單純系，具有決定論傾向，那么也就不妨把關(guān)于超現(xiàn)代法的中國文明的經(jīng)驗表述為與自然狀態(tài)以及量子力學所描繪的互補性、不確定性自然觀相對應的復雜系，(點擊此處閱讀下一頁)

　　更傾向于概率論的思維方式。在單純系中，各種過程是可逆的，結(jié)果也基本上是可以預測和計算的。但在復雜系中，雖然具體的行為規(guī)則很簡單，雖然許多個別過程都以可逆性和對稱性為目標，但通過反復不斷的組合以及結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換，其結(jié)果也大都是不可逆、不可計測的，往往呈現(xiàn)出不對稱的蝴蝶效應。顯然，中國式的秩序原理對于認識和實現(xiàn)渾沌狀態(tài)的有序化以及自組織機制的作用是很有意義的，但它很容易陷入所謂“雙重不確定性”的狀態(tài)，不能充分適應合理化、產(chǎn)業(yè)化、組織化以及對個人權(quán)利提供明確而切實的制度性保障的要求。從這樣的觀點來看，對中國的法與審判方式以及政治體制進行現(xiàn)代化改革是完全必要的，還應繼續(xù)推行下去。

　　然而換一個角度來考察，就會意識到把歐美式現(xiàn)代法治的范式引入中國的確困難極大。某些制度在中國的社會環(huán)境中根本不可能發(fā)揮預期的功能，而其他的某些制度則會發(fā)生蛻化變質(zhì)。在圍繞互惠性的相互作用十分活躍的關(guān)系網(wǎng)絡的渾沌中，因為變化不是線型的、往往具有很強的偶然性和不對稱性，往往會導致出乎預料的結(jié)果，所以通過立法措施進行斷然改革的阻力非常大，各種規(guī)定也很容易在實施的過程中因復雜的交叉影響和連鎖反應而發(fā)生扭曲。盡管如此，手段的選擇最終還是取決于目的。如果社會的目的不同，那么對相關(guān)的制度模式以及具體措施的評價也必然有所不同。產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟和現(xiàn)代社會發(fā)展的目的、市場的全球化以及國際競爭的壓力決定了中國法制改革是無從回避的，也決定了在同一競技場上不同制度之間的可比性、可溝通性。因此不得不承認國際競爭就是制度競爭。

　　在目的的主權(quán)之下，方向既然已經(jīng)確定，剩下的只是改革的方式、途徑、排序、技巧有必要在新的認識境界中進行重新思考。對中國而言，適當?shù)倪x擇是把決定論的制度設(shè)計與概率論的制度設(shè)計結(jié)合起來，并采用組合最優(yōu)化的技法對兩者之間結(jié)構(gòu)性銜接的型態(tài)進行調(diào)整和改進。中國法的多樣化結(jié)構(gòu)及其雜糅式整合方式也為這樣的范式轉(zhuǎn)換提供了一定的機會和條件。另外，在１９９０年代以來的全球化過程中，以民族國家的主權(quán)為前提的歐美式現(xiàn)代法治也面臨著適應時代變化的需要在一定程度上進行范式轉(zhuǎn)換的任務。如何在世界規(guī)模的普遍性規(guī)范與地區(qū)規(guī)模的特殊性問題之間形成適當?shù)膮f(xié)調(diào)機制？如何在制度趨同與文化自我認同之間保持平衡？如何在無邊無際的渾沌中通過自組織機制和責任系統(tǒng)來建構(gòu)和維持秩序？如何在國家之外的多樣化主體參與下制定行為規(guī)范？全球化市場的失敗通過什么機制獲得救濟和矯正，而不同主體之間公正競爭需要滿足那些條件？這些新問題的解決都在不同程度上要求新的制度設(shè)計。

　　在這里，中國與其他各國抱有同樣的關(guān)心、處于同一起跑線上、存在著共同探討的必要性和可能性。中國文明有通過求同存異、試行漸進、協(xié)調(diào)圓融等方式來解決個人、家庭、社區(qū)、國家以及“天下”等不同層面的規(guī)范秩序問題并實現(xiàn)社會諧調(diào)的成功經(jīng)驗，也有在增強政府能力與限制政府權(quán)力之間進退失據(jù)的失敗教訓，這些將有助于開拓法制范式轉(zhuǎn)換的思路。上述中國文明的制度設(shè)計六項基本原理，在經(jīng)過進一步的提煉和改進之后，也有可能升華為具有普遍性的價值，分別在不同程度上對全球化時代的秩序重構(gòu)做出應有的貢獻。而其他文明的智慧結(jié)晶當然也會對中國的法制改革以及國家與社會的進一步發(fā)展、豐富以及完善提供各種啟迪和教益。實際上，制度創(chuàng)新的構(gòu)思往往來源于日常生活中千姿百態(tài)的實踐經(jīng)驗以及不同文化和文明互相接觸時驚訝和新鮮的體驗。這意味著雙向性的法制范式轉(zhuǎn)換。為此，應該進一步加強不同文明之間的溝通、比較，進而達到更充分、更準確的相互理解。

　　我相信，雙向性的范式轉(zhuǎn)換以及各種具體的制度創(chuàng)新只有通過富于建設(shè)性的文明間對話才能實現(xiàn)。在某種意義上，對話本身就是一種秩序創(chuàng)制方式。與對抗相比較，對話――特別是按照公認的程序規(guī)則所進行的平等對話――顯然更符合關(guān)于建構(gòu)世界法治秩序、實現(xiàn)全面的民主、保障人權(quán)以及維護社會公正的人類理想。

　　圖１ 中國傳統(tǒng)法律秩序的“太極圖”型結(jié)構(gòu)

　　圖2 法律規(guī)范的雙軌制與漸次思維

　　圖3 兩種不同層面的均衡機制

　　圖4 審判規(guī)范、裁量以及公論之間的關(guān)聯(lián)

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