憲政—一個日益興旺的概念

　　憲政是過去十年來極少數(shù)的得以擺脫人們加諸于大多數(shù)“主義”之上重重疑忌的政治理念之一。甚至有人言稱憲政已經(jīng)躋身為當(dāng)代唯一獲得普遍接受的政治理念之位。在過去20年里，世界不同地區(qū)相當(dāng)數(shù)量的國家盡管各自條件極為迥異，卻不約而同的選擇了憲政作為他們擺脫各自困境的方式，如拉丁美洲的阿根廷、巴西、巴拉圭和烏拉圭，歐洲南部的葡萄牙、西班牙和希臘，南非、俄羅斯以及中歐、東歐的前社會主義國家，所有這些國家（和一些其他國家）都將憲政作為設(shè)定他們將來經(jīng)濟(jì)、社會、文化和政治發(fā)展框架的基本目標(biāo)。與此同等重要的是憲政在歐洲一體化進(jìn)程中所起的那種預(yù)想的作用。在歐盟成員國的民眾中達(dá)成了一項(xiàng)不斷擴(kuò)展的共識，即共同市場和在布魯塞爾、斯特拉斯堡以及盧森堡的那些或多或少有些偏僻的歐洲機(jī)構(gòu)將不足以支撐人們對歐盟的熱望。并非偶然的是，歐洲政治共同體——對一些人來說是兇兆，對其他人而言則是希望，已經(jīng)同制定歐洲憲法的努力聯(lián)系在了一起。在歐洲，早在18世紀(jì)末，政治共同體的觀念已經(jīng)牢牢的和憲政理念結(jié)合在了一起。

　　所有這些都無不顯示了憲政理念的強(qiáng)大生命力。甚至將特定的經(jīng)濟(jì)成就歸于憲政也被認(rèn)為是合理的。一種對當(dāng)今世界政治制度比較的觀點(diǎn)揭示出憲政民主國家擁有較有活力的經(jīng)濟(jì)，對于彌合階級鴻溝、處理社會沖突也較為成功。并且，盡管工業(yè)社會有著過度利用自然資源和無情追求資源有效分配的趨勢，傳統(tǒng)憲政國家的平均環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)都要高于集權(quán)政治制度的國家。確切地說，這二者有著相關(guān)性，而并非必然的因果關(guān)系，也有例外存在。一方面，我們知道那些遭受嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)困難、巨大的社會不平等以及嚴(yán)重的宗教與種族沖突的憲政國家，其仍然堅(jiān)定的抵制陷入獨(dú)裁主義的誘惑，印度毫無疑問是最顯著的例子。另一方面，諸如臺灣、韓國、新加坡以及中國大陸都以他們高速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)為傲，這些成就是在他們所維持的政府框架里取得的，而至少來說，這樣的政治結(jié)構(gòu)距離憲政的實(shí)質(zhì)還有相當(dāng)距離。

　　無論在政府的憲法形式和經(jīng)濟(jì)成就這二者之間有著什么樣的因果關(guān)系，有一個經(jīng)驗(yàn)是值得我們注意的。阿瑪?shù)賮啞ど��?994，pp.10-7）指出了一個驚人的事實(shí)，在民主國家里從未發(fā)生過任何實(shí)質(zhì)性的饑荒。其中一個原因也許是，正如森的假設(shè)，言論出版自由的存在以及其在公布即將來臨的災(zāi)難和創(chuàng)造與維持一個統(tǒng)治當(dāng)局公共責(zé)任的結(jié)構(gòu)的功能。這一假設(shè)無論是否能被證實(shí)，已經(jīng)揭示了憲法概念和憲政概念的核心問題。

　　談及憲政，其是指構(gòu)成世界上許多國家的種類多樣的憲法共同基礎(chǔ)的一系列理念和原則。大致而言，憲政包含著建立在被統(tǒng)治者不僅僅是統(tǒng)治者權(quán)力意志的客體而且享有政治社會積極成員的地位這一理念之上政體的關(guān)鍵原則。這種關(guān)系需要某種表明統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間相互依存關(guān)系的契約，其構(gòu)成憲法。因此，憲政包含著決定政府的產(chǎn)生、構(gòu)成以及有序運(yùn)行的一系列制度性設(shè)置和程序，并且包含著允其成員參與其中的政體的基本理念、原則和價值。這些理念令人印象相當(dāng)深刻也將給最杰出的政治哲學(xué)家?guī)�來榮耀，然而其卻不能抓住憲政的特質(zhì)。憲政的本質(zhì)并不能在特定的理念或制度性機(jī)制中找到，盡管這些理念或機(jī)制非常有獨(dú)創(chuàng)性，就像分權(quán)思想或者統(tǒng)治者對被統(tǒng)治者負(fù)責(zé)的觀念。憲政的本質(zhì)激起了最英勇的政治哲學(xué)家們數(shù)世紀(jì)的傾慕與持續(xù)的論說，至今仍是其約束力的謎團(tuán)。

　　一些政治哲學(xué)家提出了如何構(gòu)想良好政體的學(xué)說，在這種政體下統(tǒng)治者胸懷善意為了被統(tǒng)治者的最佳利益工作，或者統(tǒng)治者對被統(tǒng)治者負(fù)有特定的責(zé)任。早在現(xiàn)代憲政之前，就有很多這樣的政治契約，在其中統(tǒng)治者進(jìn)入有約束力的承諾并對其臣民做出保證。當(dāng)然這并非現(xiàn)代意義上的憲政國家。憲政在這種意義上來說是對現(xiàn)代性兩種條件的回應(yīng)：第一，在代表中世紀(jì)社會特點(diǎn)的世俗權(quán)威與教會權(quán)威的平衡被打破之后，接下來所出現(xiàn)的一元君主統(tǒng)治的國家權(quán)力；
第二，人人生而自由的理念，在這里個人對義務(wù)的承擔(dān)是基于其利益而非其它。憲政是瓦解基督——封建秩序內(nèi)在附加義務(wù)的力量，并將其轉(zhuǎn)化為以個人利益的主觀性為基礎(chǔ)的秩序的徑路所在。在十六、十七世紀(jì)現(xiàn)代世界的形成過程中，人們被宗教沖突、內(nèi)戰(zhàn)弄得四分五裂，君主權(quán)力成了和平與秩序的保證。與此同時，只有來自個人天賦的自由的權(quán)力才是合法的。憲政是這樣一個政體的觀念，在這種政體中君主權(quán)力與個人天賦的自由共存并創(chuàng)造出這樣一種政治秩序，其不能求助于先前的相互義務(wù)的契約而必須產(chǎn)生屬于其本身的義務(wù)機(jī)制來。換句話說，憲政就是對世俗規(guī)則已成固有這一驚人經(jīng)驗(yàn)的回應(yīng)，也即天生自由的個人不得不依靠其有限的手段創(chuàng)造出一種良好的秩序來。要完成這樣一項(xiàng)艱巨的任務(wù)，主要問題在于構(gòu)建出一種機(jī)制，在這種機(jī)制中君主權(quán)力和結(jié)合起來的個人的無限權(quán)力均受具有法律上約束力的規(guī)范的控制。事實(shí)上，摒棄了任何超越法律之上權(quán)力念頭的政府的法律形式是現(xiàn)代憲政的主要特征和偉大成就。

　　作為法律的憲法

　　論及憲法作為法律的性質(zhì)，這里是指兩種特性。其一是現(xiàn)代法律的積極性。積極的法律是用來指稱這一類法律的，其獲得權(quán)威和約束力并非由于其包含宗教、哲學(xué)或其他神圣的內(nèi)容，也非基于傳統(tǒng)，而是基于其淵源于合法的立法者（見韋伯，1978，Ch.VIII,Sect.VII,pp.866ff）。法律成為立法者行使權(quán)力和實(shí)現(xiàn)其意志的手段，為了使被統(tǒng)治者更為服從，法律不是借助內(nèi)在固有的品質(zhì)和目的論，而是賴于作為或多或少有些專斷的法律制定之結(jié)果的程序正式性這一性質(zhì)。這也是霍布斯（1841，p202）著名論斷的實(shí)質(zhì)所在：并非內(nèi)在的真實(shí)性，而是立法者的權(quán)威賦予了法律以約束力。這就是積極性的特質(zhì)所在。

　　現(xiàn)代法律的第二個特性是道德與法律的相分離。這意味著使被統(tǒng)治者的順從的體制化不須借助于任何道德上的基礎(chǔ)�，F(xiàn)代法律要使社會所有成員承擔(dān)義務(wù)而無論他們的道德、宗教和政治信仰為何。這使得將他們置于共同的法律下成為可能，即便他們沒有共同的宗教信仰、哲學(xué)觀和歷史傳統(tǒng)，而事實(shí)往往如此。

　　現(xiàn)代法律的這兩種性質(zhì)使得法律的制定和修改只須以現(xiàn)實(shí)境況的變化為根據(jù)。現(xiàn)代社會日新月異，現(xiàn)代法律的實(shí)證性也就寓示著法律演變的體制化以及由此而來的對與社會共同價值融為一體的社會關(guān)系的抽象（盧曼，1972，pp.209及其下）。正如波雷西對市場的論說，我們同樣可用之于現(xiàn)代法律與其他社會制度相比的高度的非內(nèi)含化。

　　憲法的法律形式之寓意何在？認(rèn)為對政治權(quán)力的合法化、限制和規(guī)制采用了合法的形式這一想法所指為何？例如規(guī)則的強(qiáng)制性特征——其賦予政治權(quán)力并對其限制和使其負(fù)責(zé)，并非源于“使統(tǒng)治者受制”這些原則和價值自身的神圣性，而是來自其是立法者所制定的法律、法規(guī)。這是否意味著已經(jīng)預(yù)先設(shè)定了立法權(quán)威優(yōu)越于注定要受約束的統(tǒng)治者？這種設(shè)想是自相矛盾的。憲政并非用一個魔鬼去驅(qū)逐另一個魔鬼：它不是通過設(shè)置一個超最高權(quán)力來制約立法權(quán)威的最高權(quán)力�；蛟S只有上帝才有這一力量，然而上帝意旨無可爭議的權(quán)威地位的不斷削弱造成了最高權(quán)力觀念的世俗化。顯而易見，設(shè)置超最高權(quán)力的想法并不是解決問題之道，它只不過轉(zhuǎn)移了問題。

　　接下來我們又怎樣解決依靠法律來約束絕對的最高權(quán)力而又不至于退回到那種將其命令施加于世俗權(quán)力的超驗(yàn)權(quán)力的想法這一問題呢？我們又怎能構(gòu)想出這樣一種權(quán)威的來源，其頒行能夠約束最高統(tǒng)治者的法律而又不致使自己成為超最高統(tǒng)治者而需要對其也進(jìn)行控制？這一問題難道就不會把我們帶入無休止的邏輯僵局嗎？將這一問題轉(zhuǎn)到一個新的理論層面的答案為：法律的統(tǒng)治而非人治。從分析的視角來看，這一發(fā)展歷經(jīng)兩個階段。

　　針對法治在憲法上的概念的第一個發(fā)展階段，其大意為：以政府通過法律實(shí)行統(tǒng)治的要求來代替統(tǒng)治者專斷、任意的權(quán)力（高斯，1994，p.329）。統(tǒng)治行為必須獲得法律形式。當(dāng)然只有這里的法律具有使其有別于單純統(tǒng)治者意志的特性后，這條原則才是有意義的。這也是反專制論者的主張。如同反映世界所固有的理性、可預(yù)測性和恒久性的自然法則一樣，對個人施加其約束力并使其負(fù)有遵守的道義責(zé)任的法律——甚至是自然神論者之神也不能隨心所欲對其控制——也具有類似的特性。法律必須是一套規(guī)則，例如其必須是概括性的（不同于最高統(tǒng)治者的單個命令），并且其必須是穩(wěn)定的以免于當(dāng)權(quán)者的專斷和搖擺。法律是人類社會持續(xù)性、可計(jì)算性和可預(yù)測性的制度化表述，是抑制統(tǒng)治者激情的理性的具體化（耶內(nèi)林克，1919，pp.43ff）。

　　法律必須抽象和概括的要求的隱含意思為這樣一個主張：約束所有人的法律必須是普遍有效真理的具體反映并且同時也要反映整個政治體的意志而非其特定部分或者個人的意志。法律的形式使得最高統(tǒng)治者的意志力得以馴服，從而使其以理性的方式行使其權(quán)力。本質(zhì)上而言，法律為理性而非意志。這是達(dá)到立法的權(quán)威必須授予一個有能力發(fā)布普遍性規(guī)則并且能夠一定程度上代表整個政治體精神的機(jī)構(gòu)這一結(jié)論的第一步。

　　然而，這第一步仍未達(dá)到憲政的完全要求。規(guī)則必須以法律的形式發(fā)布的要求迫使專制主義君主的一切行為都采用法律的形式并適用于其所有臣民，在這里這一要求本身如何獲得法律的約束力仍不是很明晰。麥迪遜對這一困難曾有過精辟的論述（1961，p.322）。

　　如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。

　　在組織一個人統(tǒng)治人的政府時，最大困難在于必須首先使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身。

　　這一思想的所有細(xì)節(jié)不亞于憲政觀念的創(chuàng)造。

　　正如筆者上文所述，法治的變體以法而治并不包含法律的理性化潛能得以呈現(xiàn)的內(nèi)在保證。只有在統(tǒng)治者對其行為必須以法律的形式作出的義務(wù)其本身是法律的一項(xiàng)義務(wù)時，我們才能稱其為憲法之治。因之，法治有兩層含義：以法而治和依法而治（高斯，1994，p.329）：統(tǒng)治行為必須采用法律的形式（以法而治）以及政府將其自身權(quán)力置于法律的控制之下（依法而治）。第二層含義源于中世紀(jì)英國著名法官布萊克頓在13世紀(jì)極為透徹的結(jié)論性分析：法律造就國王而非國王造就法律（布萊克頓，1968，pp33.306,引自橋，1995）。在英國，專制主義在其早期就已垮臺，“法律造就國王”的信條產(chǎn)生了這樣一個憲法理論：即立法的權(quán)力屬于整個政治體，而非其任何單個部分，并且法律的約束力來自全體成員的合意。正如理查德·胡克（耶內(nèi)林克，1919，p48）所指出，如果國王的立法權(quán)不是來自憲法的授權(quán)，而是根據(jù)其自身的權(quán)利來行使，那么這種立法權(quán)就等于專制。

　　從法學(xué)家概念上的視角來看，憲政的一個主要問題是如何構(gòu)建一個立法者自身的法律責(zé)任機(jī)制而又不違反法律推理的合理原則。立法的合法化，即立法者及其立法行為對法律規(guī)范的服從，似乎是預(yù)先假定了一個法律層級：這會使得我們認(rèn)為規(guī)定立法要求的法律的權(quán)威高于被制定的法律本身。然而這會迫使我們猜度出一個立法權(quán)威的層級，擁有制定規(guī)則的統(tǒng)治者的名副其實(shí)的最高權(quán)威在上，而立法者的被授予的并由最高權(quán)力的規(guī)則約束的權(quán)威在下。法律的這種層級觀念會使我們?nèi)�尋找一個優(yōu)越于至高無上的立法者的法律來源，甚至這種“超最高權(quán)力”也必須為一種“超超最高權(quán)力”所規(guī)制，因?yàn)橐勒者@種層級邏輯，為最高權(quán)力設(shè)定規(guī)則的權(quán)力必須反過來以更為優(yōu)越的法律為依據(jù)。這將驅(qū)使我們陷入無窮無盡的后退之中。事實(shí)上，作為創(chuàng)造性發(fā)明的憲政與之截然不同。

　　從社會學(xué)的視角來看，立法的合法化只不過是一個更普遍的盧曼（1972,1974,pp.32ff.213ff）所稱為“反省機(jī)制”的社會實(shí)踐。當(dāng)一個特定的過程用之于自身時我們稱其為反�。簩�學(xué)習(xí)的學(xué)習(xí)，對研究的研究，對談?wù)摰恼務(wù)撘约皩σ?guī)則制定制定規(guī)則都是反省機(jī)制的事例。（顯而易見，哈特的次級規(guī)則——有關(guān)法律規(guī)范的制定、廢除和生效的規(guī)則—也是反省機(jī)制的結(jié)果。）反省的兩個特性與我們的主題緊密相關(guān)：其一，它擴(kuò)大了一個社會可得的選擇范圍，因其允許在數(shù)量龐大的各種可能行為之間做出選擇。如果我們學(xué)會了如何去學(xué)，我們就不必去學(xué)所有可能重要的東西。因此，我們獲得了選擇在生命的不同條件下應(yīng)該學(xué)什么的自由。同樣，如果一個社會對規(guī)則的制定制定規(guī)則，其就增強(qiáng)了規(guī)則制定的能力。因?yàn)樗鼊?chuàng)造并維持了越來越職業(yè)化的關(guān)于怎樣、何時以及多大程度上某一問題應(yīng)該為法律所規(guī)制的知識，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　從而增強(qiáng)了我們在眾多可能性中選擇的能力。

　　反省的第二個特性在法學(xué)領(lǐng)域是這樣一個令人吃驚的事例：為了制定規(guī)則制定的規(guī)則，并不必然要求建立一個法律規(guī)范的層級即關(guān)于如何制定規(guī)則以及規(guī)則如何生效等方面的規(guī)則優(yōu)越于規(guī)定實(shí)體問題的規(guī)則。這最終將等同于天使的政府統(tǒng)治人民，然而問題是由人所組成的政府統(tǒng)治人藉此“人人生而平等”。盧梭（1968，BK.Ch.7,p.84）曾以一種與聯(lián)邦主義者極為相似的的方式來分析這一問題的以求探尋社會的最佳規(guī)則。

　　應(yīng)該存在這樣一個上智，其能夠理解人類的情感而又不受其影響，其與我們在質(zhì)上不同但又能熟知我們的本質(zhì)，其幸福獨(dú)立于我們，卻能以我們的幸福為己任……

　　憲政不是建立一個通過更高的權(quán)力和權(quán)威來控制統(tǒng)治者的最終權(quán)威來源，而是構(gòu)想了一種無等級的秩序。在這種秩序下，唯一的未經(jīng)分割的國家主權(quán)被劃分為不同的職能，這些職能又反過來在國家主權(quán)的制度化機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行分配。分權(quán)，其被法蘭西宣言第16條宣稱為任何憲法都不可或缺的要素，對憲政而言確實(shí)至為重要。因?yàn)樗�建立了一種“統(tǒng)治統(tǒng)治者”的規(guī)則，而又無須求助于一元的最高權(quán)威的想法——這種最高權(quán)威控制統(tǒng)治者并因此充當(dāng)了有序政治規(guī)則之最終保障。憲政的特質(zhì)是國家權(quán)威的水平秩序：功能不同的權(quán)力之間密切合作的體制衍生了一個相互甚至循環(huán)依靠的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，由此任何一種國家權(quán)力只能在其他國家權(quán)力的先前行為之后行使或者置于其他權(quán)力的事后監(jiān)督之下，如果需要，也可以是其他權(quán)力對其的非難。

　　雖然憲政的本質(zhì)特性是憲法作為法律的性質(zhì)，但這并不意味著所有種類的憲法的法律權(quán)威來源是一樣的。事實(shí)上，筆者主張?jiān)趹椃ㄍ评淼穆�長歷史中所提供給我們的類型和區(qū)別源于依據(jù)不同觀念對各個憲法的法律約束力根源的最終分析。它是成文憲法和不成文憲法之間的區(qū)別；
剛性憲法和柔性憲法之間的區(qū)別；
那些比普通法律更為根本的法律（無論這意指何物）與普通法律之間的區(qū)別；
由普通立法機(jī)關(guān)來修改的憲法與由專門修改機(jī)關(guān)來修改的憲法之間的區(qū)別；
以及由司法實(shí)施的憲法和由政治權(quán)力實(shí)施的憲法之間的區(qū)別—所有這些區(qū)別都是用來說明憲法作為法律這一性質(zhì)的權(quán)威的源泉與正當(dāng)性的。更不用說，可能憲政中最有爭議的問題——誰是憲法的權(quán)威解釋者以及憲法解釋所采用的方法（墨菲，1993，pp3-25）——是這一基本問題的核心所在。

　　憲法權(quán)威的模式

　　在這篇報(bào)告的第三部分筆者將對三種分別代表不同憲政版本的憲法權(quán)威模式作出簡要說明。順便提及的是，這些模式已經(jīng)被證明是過去300年中最有影響的理念。

　　英國的憲政傳統(tǒng)

　　英國憲政主義理念顯然是最傳統(tǒng)的，同時其對憲法權(quán)威問題的特殊解決方式也是最不易被其他社會移植的。乍看之下，把議會主權(quán)原則理解為英國憲政主義理念的化身似乎有些荒謬——畢竟，對毫無約束的最高權(quán)力的否定不正是憲政的本質(zhì)所在嗎？難道憲政不要求最高權(quán)力，不論為何人所掌握，均須受制于憲法嗎？英國憲政模式對這一問題的回答相當(dāng)復(fù)雜。其重組了上下級的等級秩序，使其成為不同權(quán)力之間相互合作與制約的水平結(jié)構(gòu)：議會制由三個部分組成，嚴(yán)格來說包括君主、平民院和貴族院。他們只有在共同行為時才能代表主權(quán)，并且由相互的權(quán)利義務(wù)對彼此進(jìn)行約束，在這里主權(quán)所獲得的含義與博丹或者霍布斯提出的完全不同。在他們眼里，主權(quán)是一種絕對的、不可分割和不受約束的權(quán)力。而在英國的憲政觀念之下，主權(quán)被設(shè)置在議會三個組成部分的合作關(guān)系的結(jié)構(gòu)中。這三個組成部分只能以共同行為來行使他們的主權(quán)權(quán)力，由此產(chǎn)生了英國憲政的補(bǔ)充要素——法治原則。

　　法治并不是意味著抽象的法律原則對最高權(quán)力的至上性——這會產(chǎn)生最高權(quán)力優(yōu)越于最高權(quán)力這樣的邏輯上和實(shí)踐中都難以解決的問題。正如筆者上述所言，這意味著議會（通常理解為其三個組成部分）只能依據(jù)法律行使主權(quán)。對英國而言，法治意味著排除專制、特權(quán)甚至是政府方面廣泛的自由裁量權(quán)（戴雪，1915，p.120)。而且當(dāng)英國人援用法治時，他們想到的不是一些抽象原則或者由特定的最高權(quán)力所保障的個人權(quán)利的列舉，而是救濟(jì)和保障其自由的法庭的存在（戴雪，1915，p.118)。法律確確實(shí)實(shí)的存在于保護(hù)公民免于其可能遭受的來自政府或個人的任何不當(dāng)行為的法庭的運(yùn)作中。易言之，約束政府的法律的權(quán)威——即憲法性法律——并非源自一種最高性的權(quán)力，更不用說議會主權(quán)，而是源于那些確保個人自由得以行使的機(jī)構(gòu)的運(yùn)作中。需要注意的是，這一觀點(diǎn)預(yù)先假定了存在這樣一個自由領(lǐng)域——法律不應(yīng)去干預(yù)而不是確保這些自由是有保障的（橋，1995，p.1）。個人的自由并非由法律所創(chuàng)，也即非來自法律原則，而是，就像戴雪所講的，他們是普通法律和這片土地所固有的，因?yàn)樗鼈儚姆ㄍソo英國人的救濟(jì)中自然溢出。因此，在英國，憲法只不過是法庭用以保護(hù)個人的權(quán)利的概括�；蛘叻催^來說，個人的權(quán)利是英國憲法的一部分，因?yàn)槠涫沁@片土地上法律通常做法的內(nèi)在元素（戴雪，1915，p.119)。由此而言，戴雪的結(jié)論非常正確，這在于個人權(quán)利已經(jīng)內(nèi)含于這片土地上法律的制度化結(jié)構(gòu)中了�！叭绻�這個民族的風(fēng)俗和習(xí)慣不發(fā)生徹底的革命，這些權(quán)利幾乎是不可能被廢除的（戴雪，1915，p.119)。如果這一點(diǎn)在今天仍能成立的話，這就意味著為了停止或廢除特定的權(quán)利，就必須推翻整個牢不可破的制度，而這最終帶給國家的傷害要比通過修改成文憲法來取消某項(xiàng)單個權(quán)利大得多。更直接來說，為了修改憲法，英國就需進(jìn)行一場革命，因?yàn)橛�國憲法的約束力并不是某個特定的可以確認(rèn)的行為者所能任意自由處置的，其變更也沒有明確的法律程序。因此，英國憲法更多是其政治文化的結(jié)果而非源自某個特定的權(quán)威來源。其法律性質(zhì)得自英國土地上法律的一般活動，這與大陸法系那種認(rèn)為法律的效力和權(quán)威來自憲法的憲政理念截然相反。無足稱奇的是，在英國以憲法典的形式來表達(dá)憲法的觀點(diǎn)從來沒獲得立足之地。

　　美國的憲政傳統(tǒng)

　　如所周知，與英國截然相反，憲法的成文化成為美國憲政觀念的特點(diǎn)之一。其另一個與眾不同的特點(diǎn)就是憲法作為根本大法的地位。當(dāng)然，成文化決不是純粹的形式。事實(shí)上，對于憲法的權(quán)威和有效性以及體現(xiàn)圣經(jīng)中上帝旨意而言，成文化都是必不可少的（格雷，1984）。成文憲法是公民之間相互的允諾和義務(wù)的莊嚴(yán)表達(dá)，通過這種特定的法案，公民之間結(jié)成政治共同體——正如漢娜·阿倫特所提出的，成文憲法是創(chuàng)立具有相互約束力的法律義務(wù)的平等社會契約的結(jié)果。成文的形式是對這些允諾的近乎神圣的確認(rèn)。正如托馬斯·潘恩(1979,p.209)對美利堅(jiān)合眾國形成之前各州所頒布的憲法的論述中所指出的，憲法在各州的作用“不僅是一種權(quán)威，而且是控制政府的法律。其為各州的政治圣經(jīng)”。

　　顯然，源自其法律約束力特征及其準(zhǔn)圣經(jīng)形式的權(quán)威，融合并支撐著美國憲法的其他特征，即其根本大法的特質(zhì)。根本大法意味著政府的所有機(jī)構(gòu)，包括立法機(jī)關(guān)本身都是憲法的產(chǎn)物。如托馬斯·潘恩(1979,pp.210,213)所提到的，憲法是“先于政府的，其源于人們相互之間建立政府的契約”。較這種憲法對于政府的優(yōu)越性更為顯著的是其相對于人民自己意志的優(yōu)越性——美國憲法顯然應(yīng)該抑制甚至阻撓多數(shù)人的意志。這也是憲政與民主一而再的被認(rèn)為是對立的，憲政民主這個詞被認(rèn)為是近乎矛盾用法的原因之所在（見，霍姆斯,1988）。

　　筆者不想再繼續(xù)這個問題，而是就與之稍有不同的問題，即憲法何以取得將其更高權(quán)威加于其創(chuàng)造者——人民之上的地位進(jìn)行探討。一個顯而易見的答案是自我約束理論，即所謂的尤利塞斯策略——人們保護(hù)自己免于自身潛在的短視、情欲、以及無知等等。這是一個實(shí)用的解釋，但并沒有說明憲法何以成為效力最高的法，并且其不僅能約束政府甚至能約束自己的創(chuàng)造者。

　　答案有點(diǎn)令人吃驚。當(dāng)我們在為憲法的至高無上尋求辯護(hù)之時，我們傾向于在等級制度的框架內(nèi)思考，例如凱爾森著名的法律秩序的層級理論。但是撇開“根本大法”這一的確暗示著等級秩序的巧妙用詞不談，憲法的至高無上既不是源于迄今我們已涉及到的那些來源，即不是源于聲稱優(yōu)越于人民的權(quán)威——很顯然這是不可能的——非源于憲法“固有的目的論的性質(zhì)”（韋伯,1978,p.867），也不是源于其單純的淵源于古代的傳統(tǒng)特征，這一特征將其對于所有其他法律的優(yōu)越性傳遞給了憲法。與之相反，憲法的近乎神圣的特性源自其作為個人共同承諾的特征，這里的個體相互之間簽訂了一個將其轉(zhuǎn)化為國家的契約，這意味著他們相互承諾共同生活在一個政治共同體中并從此患難與共（墨菲，1993，p.9）。正是建立政治共同體的締造行為的神圣性賦予了憲法以根本法的權(quán)威。憲法對其他所有法律的至高無上的權(quán)威源自國家締造行為的內(nèi)在意義和唯一性。這里所產(chǎn)生的本質(zhì)憲法問題是如何保存締造行為的遺產(chǎn)，即如何使政治共同體保持生命力。是否堅(jiān)持締造者神圣的經(jīng)典之作的文字（他們的意圖在這里得到了很好的體現(xiàn)）是更為合適的和更忠誠于他們的想法？抑或締造行為的神圣性要求將締造者的靈感與現(xiàn)時世界之境況進(jìn)行些許調(diào)適？這里所爭論的地方屬于憲法解釋的范疇。到底是締造者意圖書面體現(xiàn)的憲法文本這一最高權(quán)威還是現(xiàn)實(shí)的境況賦予了憲法文本特殊的依賴環(huán)境不斷變化的意思，從而使得憲法成為一個關(guān)于其合理解釋和實(shí)施的不斷變化的斗爭的對象？

　　無論正確答案為何，憲法的至高性在任何情況下都預(yù)先假定為高于政府的所有機(jī)構(gòu)和人民本身。這是名副其實(shí)的美國憲政精神：制定憲法的行為同時也是締造國家的行為，無論在美國風(fēng)風(fēng)雨雨的歷史中發(fā)生過或者將來發(fā)生的國家的意圖、愿望、希冀、恐懼、成就、失落、創(chuàng)傷和災(zāi)難為何，憲法都是人們試圖獲得他們問題正確答案的地方。這也是美國的學(xué)者、律師、政治家和社會大眾的絕大多數(shù)對憲法解釋問題有著近乎執(zhí)著情感的原因之所在。順便提及的是，另一個固有觀念是關(guān)于權(quán)利的。查爾斯·泰勒（1992，p.429）將我們的注意力引到美國政治生活和其權(quán)利文化的略帶擴(kuò)張性的特征上，這一特征強(qiáng)調(diào)對權(quán)利進(jìn)行富有活力的直接捍衛(wèi)的價值（cf.萊希、哈坎希爾，1992）。在這一文化里，個人權(quán)利的主要保障是法庭這一事實(shí)也是無足稱怪的。生活于這樣一部憲法——其權(quán)利法案始于議會不得造法的禁止——之下的人民，如果認(rèn)為立法機(jī)關(guān)是他們權(quán)利的捍衛(wèi)者而非對他們產(chǎn)生危害的主要來源的話，就一定會覺得他們的憲法多么的不合常規(guī)。

　　法國的憲政傳統(tǒng)

　　事實(shí)上，議會的權(quán)利保護(hù)和形成功能是法國憲政模式的一大特色。法國的憲政不是以法律在制度中保護(hù)個人免于專制的根深蒂固的觀念為基礎(chǔ)的，也不是以表現(xiàn)為一紙憲法文件的國家締造行為的神圣性為基礎(chǔ)的。法國的憲政觀念深深根植于憲法制定權(quán)的主權(quán)特征及其在邏輯上對被授予權(quán)力的優(yōu)越的觀念中。這一對比揭示了法國的憲法歷史和憲法理論的顯著特征：盡管憲法觀念在法國大革命期間所獲得的重要性，永恒的最高法的觀念從未在法國得以確立。

　　法國憲法的法律權(quán)威遠(yuǎn)低于美國憲法的法律權(quán)威，這一事實(shí)可以遠(yuǎn)溯到1789和1791年法國革命的爆發(fā)（亨金，1989）。憲法是所有政府機(jī)構(gòu)包括議會和總統(tǒng)都必須服從的根本法的觀點(diǎn)從未在法國獲得一席之地。時至今日，法國的憲政觀念仍不能接受司法審查制度，即對所制定法律的合憲性所進(jìn)行的司法控制。[1]政府不同機(jī)構(gòu)之間對憲法解釋所產(chǎn)生的爭議的裁判者不是法院也不是憲法委員會，而是象征國家統(tǒng)一完整的民眾所選舉的共和國總統(tǒng)。更令人驚奇的是，作為具有全球影響的令人崇敬的《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》母國的憲法竟然沒有包含明確的權(quán)利法案。法國憲法的前言部分有一個對1789年宣言中所界定的人權(quán)的附件的莊嚴(yán)聲明，但這并不意味著其在法律上與憲法合為一體。與之相反，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在其憲法的第34條明確規(guī)定了公民的民事權(quán)利和其政治自由行使的保障由法律來決定。

　　換言之，當(dāng)法國人為他們的權(quán)利和政治自由尋求守護(hù)者時，他們想到的是議會而不是法院。不像美國國會那樣要受司法審查——其作為公民權(quán)利的潛在威脅，因此須求助于法院與之對抗，法國的議會反倒是公民權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的保障者。在法國的憲法傳統(tǒng)里，政治自由的觀點(diǎn)已內(nèi)在的與公意的觀念連在了一起，而這種公意最終是指集體救贖的想法和所有人在上帝面前內(nèi)在平等的信念。顯而易見，這種基本上屬于天主教的信條與新教徒的個人主義形成鮮明對比。與之相對應(yīng)，法國的憲法信條對國家整體意志完整的關(guān)注總是遠(yuǎn)大于對個人權(quán)利的關(guān)注。

　　接下來我們需要討論的是在法國傳統(tǒng)中憲政的政治涵義為何、憲法的權(quán)威依靠何物得以確立、以及如何解釋其約束力這一系列問題。答案不容易獲得，但是有一些假設(shè)是很有幫助的。第一，憲政之真義及其約束力并非集中體現(xiàn)于憲法中，而是體現(xiàn)在國家的制憲權(quán)之中。憲法的制定權(quán)是所有被授予權(quán)力的創(chuàng)造者并且其本身是不受憲法約束的。憲法既非政治自由的泉源也非政治一體化的泉源，更別提是政治靈感的來源。所有這些意圖與其說是憲政觀念的體現(xiàn)還不如說是國家觀念的體現(xiàn)。不像美國，憲法的制定并不是法蘭西國家的締造行為，與之相反，憲法只是國家的衍生物之一。國家先于憲法而存在。的確，在法國的憲政模式中存在著一個構(gòu)想的締造行為，但這只是締造國家的行為，即創(chuàng)立制定憲法的權(quán)力，這一權(quán)力隨后產(chǎn)生憲法。這樣所產(chǎn)生的憲法不能也禁止約束它的制定者——國家本身。在J·西耶斯的論述中，“國家優(yōu)越于所有事物，它是所有一切的源泉。國家意志總是合法的；
事實(shí)上，國家意志就是法律本身�！庇纱丝梢姡瑖�家不能置于憲法的控制之下。

　　在法國，憲政理念的實(shí)質(zhì)并不體現(xiàn)于憲法本身，而是體現(xiàn)于可以根據(jù)自己意志在任何時候制定或廢除憲法的國家權(quán)力中。憲政是由我們所稱的“憲法創(chuàng)造力”——國家構(gòu)建和重構(gòu)其主權(quán)并根據(jù)其意志為之設(shè)置適當(dāng)?shù)闹贫刃阅Ｐ偷目赡苄浴�—所組成的。這一富有活力的憲政理念可以用來解釋我們在法國傳統(tǒng)中所遇到的很多特殊性，例如，過去兩個世紀(jì)里數(shù)量相當(dāng)多的法國憲法以及普通法律與憲法之間在它們法律上約束力的相當(dāng)微弱的差別。而在美國，至高無上觀念正體現(xiàn)于此；
與之相對，在法國這樣的至高無上性不是與憲法觀念而是與國家的憲法制定權(quán)這樣的前憲法觀念聯(lián)系在一起的。事實(shí)上，憲法在這里是次一級政治和法律權(quán)威的體現(xiàn)而非高一級政治和法律權(quán)威的體現(xiàn)。

　　初步結(jié)論

　　這里對三種主要憲政傳統(tǒng)（當(dāng)然這些決不是沒有遺漏的）所作的簡要說明顯示了要對憲政構(gòu)想出一個清晰的劃分和明確的無爭議的憲政理念是何其之難。當(dāng)然，這也并非出人意料，因?yàn)檫@一理念被認(rèn)為是在為政治哲學(xué)中最為復(fù)雜問題之一即“對統(tǒng)治者的規(guī)制”尋找答案。無論是柏拉圖的哲學(xué)王之治的思想，還是前現(xiàn)代的神的代表作為統(tǒng)治者的觀念，抑或是基督教牧師作為統(tǒng)治者的觀念，都已不能再（也許它們曾經(jīng)可以）為固有世界的這一問題提供解決之道，在這個固有世界中義務(wù)（道德上的或法律上的）規(guī)范上的約束力只能通過內(nèi)在世界的機(jī)制得以確立。在十六、七世紀(jì)，傳統(tǒng)的善與正確的觀念不斷削弱并且被激進(jìn)的放大，權(quán)威與統(tǒng)治的思想也不得不以一種激進(jìn)的方式重新詮釋。不僅現(xiàn)代的一元主權(quán)觀念，而且其在被統(tǒng)治者主觀性里觀念和規(guī)范上的根基都需要，同時也是非常便利的，這樣一種政治權(quán)威——統(tǒng)治者的權(quán)威是被委托的因而并不擁有自身的權(quán)力——的觀念。統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者被視為拱形政治共同體一部分，他們之間這種關(guān)系的法律成文化是憲政的基本理念。憲法作為法律的性質(zhì)，即設(shè)定統(tǒng)治者的責(zé)任，是必不可少的。只有在統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的契約能夠?yàn)榻y(tǒng)治者設(shè)定責(zé)任，而無論這里的統(tǒng)治者的個人品質(zhì)、宗教信仰或正常信條為何，以及這種契約不能由統(tǒng)治者單方撤銷時，構(gòu)建一個被統(tǒng)治者被視為政治權(quán)威最終來源的穩(wěn)定的制度化政府結(jié)構(gòu)才是可能的。

　　這些是任何憲政理念的共同特征。然而，這種權(quán)威是如何被制度化并且成為政治制度的永久組成部分從而達(dá)到對政府有效的制約，不同的憲政模式對這一問題的回答大相徑庭：英國的憲政理念很大程度上賴于牢不可破的習(xí)慣的運(yùn)行，這些習(xí)慣彌漫于社會的每一角落（議會的三個組成部分，以法而治與依法而治，法院的救濟(jì)供給的運(yùn)作）；
美國和法國的憲政觀念都預(yù)設(shè)了一個憲法權(quán)威得以具體化的領(lǐng)域。以美國來說，正是締造行為的超凡魅力將會在憲法文本中得以超越歷史的予以保存并且也使得憲法文本成為一筆遺產(chǎn)，有時甚至是留給后代的難以承受的遺產(chǎn)。了解到國父們的初始契約不可能重復(fù)，這一契約的莊嚴(yán)與其引人同情的力量都注入到了憲法的文本之中。決非偶然的，當(dāng)談及締造國家的那代人時，美國的作者就會使用經(jīng)過下定決心的雙方積極主動的同意所完成的婚姻的形象。然而談到其后的那代人時，憲法運(yùn)作得更像是包辦婚姻，其中的同意則是消極的（墨菲，1993，p.9）。如果我們將這一多少有些輕佻的比喻用之于法國的情況，法國人不會甘于消極地被安置于一段漫長婚姻的例行公事與煩悶中，如果他們覺得以前的契約不再能滿足他們的需要，他們會選擇重新開始。憲法對法國人也是同等重要的，只是他們的暗含觀點(diǎn)是憲法不應(yīng)體現(xiàn)過去那些神圣莊嚴(yán)的應(yīng)該刻入民族共同記憶的事件所體現(xiàn)的精神，而是應(yīng)成為法蘭西國家本質(zhì)的歷史性演變的化身，即其自由、獨(dú)立的追求其歷史使命的最高權(quán)力、創(chuàng)造力與權(quán)威。換言之，美國人在對被他們的憲法所證實(shí)了的神圣的締造行為的保存中尋找作為一個國家的自我保證，而對法國人來說，他們國家的存在這一問題并不體現(xiàn)于憲法中，而是表現(xiàn)于其憲法制定權(quán)的公意之中——并且這不是過去的一個神圣事件，而是必要的因而永恒的品質(zhì)。

　　因此，在最后的分析中，憲政包含了比有限政府思想更為深刻的問題，盡管后者的重要性是無可置疑的。在憲政理念的核心存在這樣一個問題：如何找到一條使政治那深不可測的超凡魅力得以文明而同時又不致破壞自由的正確道路。歐洲是人類歷史上最早出現(xiàn)這一問題的地方。同時，由于兩極格局的瓦解和東歐前蘇聯(lián)社會主義的解體，對這一問題解決之道的探尋幾乎成為普遍潮流。自相矛盾的是，這一潮流又與歐洲即將邁出的類似獨(dú)特的步伐巧合，即對為超國家的政治共同體制定憲法所作的努力。在過去300年里不斷發(fā)展的有著多重面孔的憲政理念能否為我們提供解決這一新問題所需的智慧呢？很顯然，這是一個相當(dāng)新的問題，其很清楚地顯示了無論是什么樣的憲政討論都沒有對此進(jìn)行過總結(jié)。這也只是我的初步結(jié)論。

　　選自Constitutionalism，Democracy and Sovereignty,Avebury,1997.

　　[1] 法國現(xiàn)行憲法設(shè)立了憲法委員會，其更大程度上是由年長的有經(jīng)驗(yàn)的政客而非法官所組成。其在基本法律制定前審查其合憲性，而對于普通法律是否與憲法相一致，則是在其公布前由共和國總統(tǒng)、作為議會兩院主席的總理申請?zhí)峤晃瘑T會審查。

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