最近，著名民營(yíng)企業(yè)家孫大午因涉嫌“非法吸收公眾存款罪”被逮捕。這案件引起諸多公共關(guān)注，但并非可被簡(jiǎn)單視為近期一系列富人涉罪案件的延續(xù)。因?yàn)檫@位孫先生是個(gè)不簡(jiǎn)單的人物，這位曾被列為“全國(guó)民營(yíng)企業(yè)500強(qiáng)”的河北大午集團(tuán)董事長(zhǎng)，與那種被當(dāng)下社會(huì)輿論和某種公眾印象推定為多少都會(huì)不擇手段、多少都會(huì)有問(wèn)題的“原始積累時(shí)期資本家”的形象大相徑庭。孫先生不但多年來(lái)持之以恒辦技校、建中學(xué)、收養(yǎng)孤兒，熱心于本土社會(huì)的慈善事業(yè)。他還是一位罕見的學(xué)者型企業(yè)家。平常喜愛與學(xué)界人士對(duì)話，在三農(nóng)問(wèn)題、政治體制改革等諸方面識(shí)見不凡。被刑事拘留前，他曾將紀(jì)念學(xué)界前輩李慎之先生及關(guān)于中國(guó)歷史和時(shí)局的兩篇文章寄給我，這兩篇文章連同他受邀在北京大學(xué)等高校的演講，在網(wǎng)上流傳之后受到了廣泛的關(guān)注。也給我留下極深的影響。孫先生醉心書齋，極力推崇“公道共和的制度”和儒家精神的張揚(yáng)，懷有自己獨(dú)立高蹈的價(jià)值抱負(fù)。因此被胡星斗先生稱為中國(guó)最優(yōu)秀的民營(yíng)企業(yè)家。也因此在案發(fā)后，曾一度引起公眾輿論對(duì)他因言獲罪的猜測(cè)。

　　民間融資的制度困境

　　從目前媒體披露的資料看，大午集團(tuán)涉嫌的是“非法集資行為”，但“非法吸收公眾存款罪”的定性卻可能是完全錯(cuò)誤的。孫案是近年來(lái)一個(gè)典型的“非法吸收公眾存款罪”擴(kuò)大化的例子。這種擴(kuò)大化的背后根源，則是民間融資的制度困境，以及金融壟斷因?yàn)槊耖g融資行為而產(chǎn)生的危機(jī)。

　　我們?cè)O(shè)想，一個(gè)規(guī)模并不巨大的民營(yíng)企業(yè)，想要解決擴(kuò)張的資金瓶頸，大致只有兩條路。一條是從銀行間接融資，這條路理論上是開著的，但實(shí)踐中民企很難像國(guó)企一樣從銀行拿到貸款。另一條路是直接融資。因?yàn)榻^大多數(shù)民企的企業(yè)形態(tài)是有限責(zé)任公司，而目前非國(guó)有的有限責(zé)任公司是不能發(fā)行公司債券的，發(fā)行企業(yè)債券這一分岔口幾乎完全被堵死。股份有限公司的民企倒可能發(fā)行公司債券，理論上還可以申請(qǐng)發(fā)行股票。但自然人發(fā)起設(shè)立股份公司上在目前仍受到制度的排斥。民企上市之難，又難于上青天。二板市場(chǎng)計(jì)劃長(zhǎng)期擱淺，使這一出路也好比是六合彩。同時(shí)，企業(yè)之間的拆借在壟斷性的金融體制下也是非法的。還能剩下什么招呢？也就只能直接面向自然人進(jìn)行借貸了。但這條路上又橫亙著一條大蟲，叫做“非法吸收公眾存款罪”。

　　這就是民間融資的制度困境和金融業(yè)的徹底壟斷。好在張三向李四借錢還是是合法的，但張三如果向一個(gè)不特定范圍的人群借錢，就立刻非法，成為破壞金融管理秩序。在擴(kuò)大化的“非法吸收公眾存款罪”下，個(gè)人借到20萬(wàn)，單位借到100萬(wàn)，就要坐牢。華山一條道，你只能向銀行借。不借就只能求他。如果不想法子求銀行，也不進(jìn)行違法借貸，我們的制度基本上沒(méi)給中等規(guī)模的民企留下繼續(xù)發(fā)展的余地。制度所造就的局面是，除非你被既得權(quán)勢(shì)集團(tuán)“招安”，否則你休想繼續(xù)做大。

　　三種罪名的簡(jiǎn)單比較

　　關(guān)于“非法吸收公眾存款罪”，除了法條表述和立案標(biāo)準(zhǔn)外，至今沒(méi)有具體的司法解釋。而國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》里，有一個(gè)似是而非的解釋：“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”。正是這一在刑事法律上沒(méi)有絲毫效力的解釋，成為近年來(lái)“非法吸收公眾存款罪”在司法實(shí)踐中被擴(kuò)大化的一個(gè)重要“依據(jù)”。

　　但這個(gè)解釋就像說(shuō)“人是有兩只耳朵的動(dòng)物”，把一些不相干的畜生也放進(jìn)來(lái)了�！跋蛏鐣�(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息”這一行為特征，至少可以包括三種行為，一是非法集資，二是擅自發(fā)行股票、公司債券，三是非法吸收公眾存款。分別對(duì)應(yīng)三種與之相關(guān)的罪名。大午集團(tuán)的行為屬于“非法集資”，這和“非法吸收公眾存款”是不一樣的。1993年始，我國(guó)開始打擊和制止單位為自身發(fā)展而非法集資的行為，但從未將這種行為列為犯罪。因?yàn)楹芏鄦挝坏募�資行為是出自現(xiàn)實(shí)的資金需求，盡管在集資方式上違法了，但資金運(yùn)行良好，也并未對(duì)集資對(duì)象造成傷害，那么其社會(huì)危害性是很輕微的。所以與“非法集資”的違法行為相對(duì)應(yīng)的罪名是“詐騙集資罪”。即只有以詐騙手段進(jìn)行非法集資，才可能構(gòu)成犯罪。

　　事實(shí)上，即便在國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》里，也將“非法集資”與“非法吸收公眾存款”加以了區(qū)別。《辦法》將非法金融活動(dòng)分為三種，前兩種就是“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”和“未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資”。這顯示出“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”的行為特征其實(shí)是兩者的共同點(diǎn)，但非法集資本質(zhì)上是一種違法的借貸關(guān)系，除非涉及欺詐，否則不構(gòu)成犯罪。而非法吸收公眾存款，本質(zhì)上是一種以非法金融機(jī)構(gòu)的身份從事商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的行為。這種行為與借貸關(guān)系的差別一是隨存隨取，二是吸款放款。商業(yè)銀行的吸放款業(yè)務(wù)因?yàn)閷?duì)公眾利益潛伏著極大的隱患，因此受到較嚴(yán)格的風(fēng)險(xiǎn)控制，比如要求自有資本金的相對(duì)雄厚、實(shí)行存款準(zhǔn)備金制度等等。如果普通企業(yè)在缺乏這些制度保障的情況下，非法面向公眾從事上述業(yè)務(wù)，同時(shí)往往以較高利率來(lái)吸引儲(chǔ)戶，這種行為將具有較高的社會(huì)危害性。這正是將“非法吸收（或變相吸收）公眾存款”列為犯罪的原因。

　　孫大午的公司面向職工和附近村民通過(guò)定期借貸進(jìn)行集資，用于企業(yè)自身發(fā)展。這個(gè)基本事實(shí)如果成立，其性質(zhì)就是應(yīng)受行政處罰的非法集資行為，而和“非法吸收公眾存款”的罪名完全無(wú)關(guān)。盡管這一行為有著上述民間融資困境的可理解的背景，也在目前的民企發(fā)展中是一種較普遍的現(xiàn)象。

　　大午集團(tuán)的集資，也可以理解為不具有發(fā)行公司債券資格的企業(yè)非法或變相發(fā)行公司債券的行為。這就可能涉及“擅自發(fā)行公司債券罪”。但一般性非法集資與“發(fā)行公司債券”還是有區(qū)別的，比如是否采用了公司債券的外觀、發(fā)行程序等形式上的特征。而且“擅自發(fā)行公司債券”本質(zhì)上也是一種非法借貸，而非從事商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。它的危害性也比“非法吸收公眾存款”的行為要小。所以刑法上除數(shù)額巨大外，還要求“后果嚴(yán)重”才能構(gòu)成這項(xiàng)犯罪，量刑上也比前者輕微一半。但大午集團(tuán)并沒(méi)有對(duì)參加集資者造成嚴(yán)重的后果。據(jù)媒體報(bào)道，不少借錢給大午集團(tuán)的村民和職工還公開為孫大午先生喊冤。

　　“詐騙集資罪”和“擅自發(fā)行公司債券罪”都不能成立。想要把孫先生入罪，就只能朝“非法吸收公眾存款罪”里面按了。

　　金融壟斷集團(tuán)的危機(jī)

　　事實(shí)上，我查閱了十?dāng)?shù)起近年媒體報(bào)道的“非法吸收公眾存款罪”案例，發(fā)現(xiàn)這一罪名的擴(kuò)大化已是極普遍的現(xiàn)象。一些地方（主要是內(nèi)陸省份）的司法實(shí)踐幾乎完全按照上述國(guó)務(wù)院《辦法》中的定義，把無(wú)法定“集資詐騙罪”和“擅自發(fā)行公司債券罪”的非法借貸行為都放進(jìn)這個(gè)罪里。許多個(gè)案根本不考慮集資是以放款為目的還是為解決企業(yè)自身發(fā)展需求。不考慮是否存取自由、是否造成損害后果、是否具有侵占、詐騙的故意等特征，完全抹煞“非法吸收公眾存款”與其他兩種吸收公眾資金行為的本質(zhì)差別。抹煞商業(yè)銀行業(yè)務(wù)與民間借貸行為之間的差別。這一擴(kuò)大化的傾向與入世后打破金融壟斷、民間金融逐步合法化的趨勢(shì)完全背道而馳，甚至比90年代初的司法標(biāo)準(zhǔn)還要保守和苛刻。

　　像大午集團(tuán)這樣成功的民營(yíng)企業(yè)，對(duì)河北徐水縣當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)應(yīng)該具有十足的好處。如果它的非法集資行為又并未對(duì)集資戶產(chǎn)生利益損害的后果，通過(guò)“非法吸收公眾存款罪”的擴(kuò)大化去打擊摧毀這個(gè)集團(tuán)的動(dòng)機(jī)到底在哪里呢？事實(shí)上在沿海，一些地方政府甚至開始默許和縱容這樣的民間融資活動(dòng)。排除因言獲罪的非經(jīng)濟(jì)因素外，我們唯一能夠看到的動(dòng)機(jī)是來(lái)自金融壟斷集團(tuán)。在數(shù)起類似案例中，都能發(fā)現(xiàn)一個(gè)被認(rèn)定為危害金融管理秩序“后果”的類似事實(shí)，即“非法集資”行為使當(dāng)?shù)亟鹑跈C(jī)構(gòu)的存放款業(yè)務(wù)遭受損失。關(guān)于孫大午案件的報(bào)道中，“大午集團(tuán)所在地附近的幾個(gè)營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)幾乎吸收不到存款”是一個(gè)被著重渲染的情節(jié)。今年7月8日審結(jié)的湖北潛江非法吸收公眾存款案，當(dāng)?shù)氐某鞘行庞蒙缫驗(yàn)槲�收不到足夠存款而不能支付�?chǔ)戶取款需求，“由此引發(fā)儲(chǔ)戶恐慌”，也是該案“情節(jié)嚴(yán)重”的重要證據(jù)。

　　我們看到，“非法吸收公眾存款罪”似乎有了另一種解釋，就是非法吸收公眾原本會(huì)存到銀行去的存款的簡(jiǎn)稱�！按婵睢钡囊馑际沁@些錢如果不是因?yàn)榉欠�集資就應(yīng)該成為銀行的存款。你雖然沒(méi)有對(duì)你的集資戶造成損失，但必須對(duì)銀行因?yàn)樯�意被搶而造成的它的損失及其儲(chǔ)戶的“恐慌”負(fù)責(zé)。這是種很霸道的邏輯。所謂危害不是對(duì)非法集資行為所涉及的公眾的利益，而是對(duì)金融機(jī)構(gòu)的壟斷利益構(gòu)成了危害。這就把損害金融壟斷者的利潤(rùn)和危害金融管理秩序混為一談。

　　繼續(xù)維持民營(yíng)企業(yè)的融資困境，只對(duì)金融業(yè)的壟斷者是有利的。民間借貸和融資活動(dòng)的興起已開始對(duì)金融體制的壟斷利益產(chǎn)生了威脅，民間借貸方式和直接融資手段的利率高于存款利率會(huì)吸引公眾，低于貸款利率則吸引了企業(yè)。這都對(duì)銀行壟斷利益構(gòu)成強(qiáng)有力的競(jìng)爭(zhēng)。孫案給我們的啟示是，在目前民間借貸和融資活動(dòng)爭(zhēng)取合法化的過(guò)程中，要特別防止金融壟斷集團(tuán)及其支持者因?yàn)檎�治博弈能力的懸殊，影響地方政府濫用刑事手段，去打壓民營(yíng)企業(yè)僅僅屬于行政違法的集資行為。

　　2003-7-16

　　本文刪節(jié)發(fā)表于《東方早報(bào)》

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