刑法上規(guī)定的強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性行為。字面意義上看并沒(méi)有將“丈夫”排除在外。 　　 　　廣東佛山順德區(qū)法院近日審結(jié)了佛山首例婚內(nèi)強(qiáng)奸案，在網(wǎng)上引起普遍爭(zhēng)議。夫妻雙方已經(jīng)長(zhǎng)期分居，在一次爭(zhēng)吵中，丈夫李某不理妻子的反抗，強(qiáng)行與其發(fā)生性行為，被法院一審宣判無(wú)罪。1997年，上海青浦法院對(duì)在離婚訴訟期間強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的王某判處三年有期徒刑，緩刑三年。一如十幾年前，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題仍然是：究竟婚內(nèi)強(qiáng)奸能否定罪。
　　佛山法院的法官解釋得很糾結(jié)：“只有在婚姻狀況處于非正常的情況下，如分居、提起離婚訴訟等期間，可視為雙方已不具備法律保護(hù)的夫妻關(guān)系，夫妻間的權(quán)利和義務(wù)基本結(jié)束，夫妻關(guān)系已處于不確定的狀態(tài)。此時(shí)，丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系，與強(qiáng)奸其他婦女的社會(huì)危害性無(wú)本質(zhì)上區(qū)別，以強(qiáng)奸罪處罰才符合法理和情理�！毖韵轮�意，是原則上不定罪，只有特殊情況（主要是分居、提起離婚訴訟等期間）下才定罪。既然如此，李某是在特殊期間強(qiáng)奸，為何無(wú)罪呢？
　　刑法上規(guī)定的強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性行為。字面意義上看并沒(méi)有將“丈夫”排除在外。為何有諸多學(xué)者以及法官認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸原則上無(wú)罪？主張婚內(nèi)強(qiáng)奸不能定罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，締結(jié)婚姻關(guān)系就等于成立一份性愛(ài)契約，那么雙方都享有向另一方要求性愛(ài)的權(quán)利，不需要在每次性愛(ài)時(shí)得到特別的授權(quán)。從此觀點(diǎn)出發(fā)，引伸出的理論就是強(qiáng)奸罪存在“丈夫豁免”的問(wèn)題。
　　持該理論者有兩個(gè)重要依據(jù)：一是中國(guó)刑法的立法史上，“奸”字將丈夫排除在外乃是幾千年的慣例，我國(guó)刑法史中沒(méi)有出現(xiàn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的案件。但在一個(gè)男權(quán)、夫權(quán)、族權(quán)明顯占主流的傳統(tǒng)社會(huì)里，婦女根本無(wú)地位，這樣的例子不足為證。二是國(guó)外的刑法中也有“丈夫豁免”的傳統(tǒng)，并列舉英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)等國(guó)的傳統(tǒng)刑法典中關(guān)于強(qiáng)奸罪的界定。但問(wèn)題是，這些陳舊的刑法典基本上都在二十世紀(jì)以來(lái)紛紛修改，拋棄“丈夫豁免”，轉(zhuǎn)向保護(hù)婦女權(quán)利，并且也出現(xiàn)了配偶一方對(duì)另一方強(qiáng)迫實(shí)施性行為因而構(gòu)成強(qiáng)奸罪的判例。
　　無(wú)論是中國(guó)古代還是西方古代，傳統(tǒng)社會(huì)都是把婦女當(dāng)做附屬與男方家族的私有物，丈夫的性特權(quán)遮蔽了妻子對(duì)性的意志。這是“丈夫豁免”立法產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)。但世易時(shí)移，現(xiàn)在步入文明社會(huì)的國(guó)家在刑法上已經(jīng)不再承認(rèn)丈夫在法律上享有性暴力特權(quán)。誠(chéng)然，婚姻是一種契約，但這種契約是否必然包含性愛(ài)的服從義務(wù)，則不無(wú)商榷之處�；橐鲋槐ＷC了婚姻內(nèi)雙方的性行為是合法的，但并未許可強(qiáng)制發(fā)生的性行為有合法性。也就是說(shuō)，結(jié)婚并不意味著一方喪失性的自由意志，夫妻之間發(fā)生性關(guān)系的前提是自愿，如果丈夫違背妻子的意愿而使用暴力，則構(gòu)成對(duì)妻子人身以及性自由權(quán)的侵犯，完全符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成要件。
　　主張婚內(nèi)強(qiáng)奸不能定罪者還認(rèn)為，法律必須考慮家庭和社會(huì)秩序的穩(wěn)定，如果用一個(gè)婚內(nèi)強(qiáng)奸罪高懸于一方的頭上，給另一方以“性”作為報(bào)復(fù)懲罰對(duì)方的手段，這樣并不利于家庭的和諧穩(wěn)定與長(zhǎng)治久安。這種理由也是早期認(rèn)同“丈夫豁免”的刑法立法者們的顧慮，即如何保護(hù)丈夫免受妻子可能的陷害。在這種假設(shè)的情形中，妻子出于對(duì)丈夫的不滿或仇恨而進(jìn)行報(bào)復(fù)，控告其強(qiáng)奸。但需要強(qiáng)調(diào)的是，由于強(qiáng)奸罪認(rèn)定除了被害人的陳述外，還需要物證等其他證據(jù)，孤證不能定罪，事實(shí)上并未發(fā)生的強(qiáng)奸，指控者不但需要承擔(dān)誣告陷害罪的風(fēng)險(xiǎn)，還存在證據(jù)不足的問(wèn)題，不大可能成功。在我看來(lái)，丈夫被陷害的可能性，相對(duì)于遭受婚內(nèi)強(qiáng)奸卻無(wú)法得到法律保護(hù)的婦女的受傷害可能性而言，要小得多。
　　還有人認(rèn)為，性生活屬于個(gè)人隱私范疇，是個(gè)人或家庭自治領(lǐng)域，公權(quán)一旦肆意介入私權(quán)的空間，會(huì)人人自危。我個(gè)人認(rèn)為，是否給婚內(nèi)強(qiáng)奸定罪，與公權(quán)力私權(quán)利的沖突無(wú)關(guān)，刑法懲罰任何有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，家庭成員之間發(fā)生的傷害、虐待、遺棄入罪不正是對(duì)受害者的保護(hù)嗎？丈夫以暴力手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，且造成嚴(yán)重后果的，本身就屬于刑法保護(hù)的范圍，并無(wú)創(chuàng)設(shè)任何新罪。
　　當(dāng)然，為了防止公訴權(quán)濫用，可以將婚內(nèi)強(qiáng)奸的情形規(guī)定為“告訴才處理”，將決定起訴的權(quán)力交給被害人。現(xiàn)實(shí)中，婚內(nèi)強(qiáng)奸的行為本身不多，即使存在，真正起訴的人也不會(huì)太多，何況還存在用證據(jù)證明其構(gòu)成犯罪、情節(jié)嚴(yán)重才能認(rèn)定的“門(mén)檻”，因此完全不必?fù)?dān)心會(huì)影響正常婚姻生活秩序的問(wèn)題。

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