為了避免“鏟車和汽油瓶”之間原始對抗的頻頻發(fā)生，如今，是到了考慮將“行政強制權”從政府手里收回的時候了。 　　從北京大學法學院5位教授以公民名義聯(lián)名向全國人大建言要求審查《城市房屋拆遷管理條例》，到目前國務院就《拆遷條例》修改的明確表態(tài)及大規(guī)模立法調研等一系列動作表明，“拆遷變法”有望走出膠著狀態(tài)，不再停留于社會各方的呼吁聲中。
　　今可預見，此變法議題必將成為今年全國“兩會”的焦點。故此，2010年1月20日上午，國務院法制辦在北京金臺飯店就此再次召開專家學者座談會。這是去年12月16日以后法制辦在同一地點第二次就同一問題召開這樣的會議，并稱在此基礎上還要形成上報國務院常務會議的稿件文本。
　　沈巋是聯(lián)名上書的5位教授之一，他就此向本刊記者表示，新法草案正在向公眾征求意見，“樂觀估計，會在2月初到春節(jié)前的十幾天內；保守估計，會在2月21日后的1個星期或10天內”。他認為，按照前者，在3月初全國“兩會”前就有望出臺新法。當然，這也要取決于在征求意見時，各方意見反彈激烈的程度和對條例修改的難度。但他也強調說：“這個速度是快了。但對國務院有好處，因為此話題在‘兩會’中一旦爭論起來，人大代表和政協(xié)委員中不少是地方官員和房地產(chǎn)商，可能會導致人為增加阻力。”
　　沈巋擔憂的是，公開征求意見時，地方政府和房地產(chǎn)商可能會有反彈：“特別是需要經(jīng)濟發(fā)展的中西部地區(qū)，其它地方通過招商引資發(fā)展起來了，我們現(xiàn)在招商引資卻不行了，所以招商引資項目必須跟這些事項掛鉤�！�
　　
　　強拆理由，強調“公共利益”
　　城市已成為一個任人打扮的“小姑娘”。強制拆遷的背后，不僅直接造成了建筑壽命的縮短、巨額資金的損失，而且給政府信用帶來了深遠的負面影響。
　　近期在福州炒得沸沸揚揚的“最短命小區(qū)”和“最短命小學”，又成為一個靶子，并在“拆遷變法”的時點上，進入公眾視野，接受社會評說。
　　在福州市臺江區(qū)整個祥坂社區(qū)，多個建成開盤不足10年的商品房住宅小區(qū)面臨拆遷的威脅，因為它們都在閩江北岸中央商務中心(CBD)規(guī)劃范圍內。按照當?shù)孛襟w的報道，這里準備建設一棟與臺北101相媲美的103層大廈，成就海峽兩岸的“姐妹樓”，也成為海峽西岸經(jīng)濟區(qū)唯一省會城市的地標建筑。
　　相關媒體還報道說，2009年9月15日，福建省有關領導在該區(qū)調研時提出，“注重發(fā)揮濱江優(yōu)勢，發(fā)展臺江的東西兩翼，力爭用3～5年把臺西地塊打造成為福州的中央商務區(qū)�！�
　　然而在商務區(qū)紅線范圍內卻有許多新區(qū)，住進新房不過幾年時間、甚至沒有還清貸款的居民，對政府的“拆遷安置政策”提出質疑：該市臺江區(qū)政府2009年10月12日提交的《建設工作有關情況匯報》中提到，“整個地塊按照《福州市人民政府關于加快推進城區(qū)危舊房(棚屋區(qū))改造的實施意見》實施拆遷安置�！薄�2005年才人住的房子，怎么現(xiàn)在就成了危舊房?”住戶肖榕反問記者。
　　一旦推倒建了不足10年的居民小區(qū)，蓋起103層的商業(yè)摩天大廈，雙福新村就將成為“最短命小區(qū)”。不過它的“短命”紀錄可能很快會被打破，因為附近的一些更年輕的樓盤亦將波及。就在該新村的南面，一所耗資1500萬、投入使用不到兩年的學校――祥坂小學同樣被政府告知急需拆遷，由此也就成為史上“最短命的小學”。
　　隨著城市化進程的加快，各地大興土木已經(jīng)見怪不怪，但是，有多少建筑可以推倒重來?一個剛斥資1500多萬的小學建成之后便是拆遷之時，不得不令人唏噓。其實，不僅是福州，類似事情，近幾年在全國各地“接力上演”。有媒體報道，2009年，素有“亞洲第一彎”之稱的上海延安路高架外灘下匝道設計壽命長達50年，卻只使用了11年就宣告壽終正寢；武漢市洪山廣場號稱華中地區(qū)最大的城市廣場，該廣場1992年建成開放，然而這塊土地在不到20年內已經(jīng)歷了3次大規(guī)�！罢垓v”，諸如此類，不勝枚舉。
　　這樣的強拆“折騰”，政府都會打著公共利益的旗號付諸行動。然而，“這些地方建商務中心，跟公共利益有什么關系呢?”福州市一位人大代表表示，盡管“閩江北岸中央商務區(qū)”已正式寫入不久前通過的20lO年福州市《政府工作報告》，但他還是投了一個棄權票。
　　與福州市的這位人大代表一樣，沈巋教授就福州的這個案例認為，修訂后的《拆遷條例》最關鍵的是應該明確何謂公共利益。但他同時指出，新的征收補償條例也難于涉及規(guī)劃的問題，城市的規(guī)劃應有科學的論證，而不是由領導隨口說了就能定的。
　　
　　“拆遷”改“搬遷”并非核心點
　　“固然，在有些領域，行政部門為了公共利益，并不排除行政強制力的使用。但是，在涉及公民憲法權利的重大理由面前，我們是否還可以縱容這類行政強制力的使用或濫用?”
　　沈巋就此進一步解釋說，長期以來，拆遷人員依據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》是“依法拆遷”，而公民依照《物權法》抵制拆遷也是依法維護自己的合法權益，同樣是“依法”，為什么殉道的都是《物權法》的捍衛(wèi)者?在國外法律專家看來，這是一個荒謬的邏輯，上位法《物權法》竟然不能和下位法《城市房屋拆遷管理條例》對抗，威嚴的法律竟然不抵地方政府的一個“紅頭文件”�！段餀喾ā穬叭蛔兂闪恕盁o權法”。
　　為什么《憲法》、《物權法》在房屋拆遷的過程中，很難抵擋住《城市房屋拆遷管理條例》?這是因為我國《憲法》規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償”。但又沒有對“公共利益”作出一個具體的解釋，因此《物權法》在具體操作上具有很大的彈性。而《拆遷條例》并沒有對拆遷是出于“公共利益”還是“商業(yè)開發(fā)”進行區(qū)分，地方政府完全可以利用“公共利益”的名義強行拆遷。
　　1月20日，沈巋與另7名專家學者參加國務院法制辦召集的座談會，討論由房屋征收和拆遷補償條例更名為房屋征收和補償條例。在新條例草案中，“拆遷”即將成為歷史，由“搬遷”取代。
　　然而，征收條例的制定，其核心點并不在“拆遷”改為“搬遷”，而在于公共利益如何界定。沈巋告知本刊記者說，“如果公共利益界定含糊，‘搬遷’并不能改變人們的命運，他們只是從‘被拆遷戶’變?yōu)椤�被搬遷戶’。除了對公共利益的界定，還要對此的區(qū)分，征收程序的決策民主化，補償合理化等�！�
　　全國人大法工委就此希望立法時將“公共利益”的范圍定得窄一點，但地方政府希望定得寬一點。認知上的差異，其實是利益驅動的必然――作為直接受益于土地財政的地方政府，當然希望權力運作的空間大一點。
　　眼下，征收條例草案公開征求社會意見。在這過程中，公眾的關注點落在什么地方，至關重要。無論專家、媒體還是普通民眾，都應該把焦點牢牢對準“公共利 益怎么界定”等實質問題，而不是拘泥于被過度解讀的“拆遷”改“搬遷”上。
　　根據(jù)“意見稿”規(guī)定，只有符合7種“公共利益”的需要，政府方可征收房屋。其中有一條是：為改善城市居民居住條件，由政府組織實施的危舊房改造的需要。危房改造符合公共利益定義，但舊房改造也是公共利益嗎?
　　沈巋認為，房子舊到什么程度需要改造，應由程序來確定，“誰來行使這個程序的權力?應是房屋所有人。條例中規(guī)定，只有90％的居民同意危舊房改造，才可以考慮有效，這是照顧大多數(shù)人的公共福祉。未達到90％居民同意的，不能作出房屋征收決定�！弊鳛閲鴥戎�名的法學專家，沈巋堅持自己的觀點。
　　
　　“遭遇地方的不同意見”
　　在北大聯(lián)名上書的5位學者看來，《城市房屋拆遷管理條例》助長了一些地方政府過分依賴“賣地”來發(fā)展當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展思路、發(fā)展政策，“現(xiàn)在我們如果還不把支撐他們那種發(fā)展思路和發(fā)展政策的《城市房屋拆遷管理條例》撤銷或廢除掉，他們將仍然不會清醒，黨中央倡導的科學發(fā)展觀將仍然無法在這里由文件、口號變成現(xiàn)實�！鄙驇h告知本刊記者。
　　在全國人大常委會法工委座談會和國務院法制辦的座談會上，沈巋都提出，開發(fā)商獲得政府批準用地后，可能無法和房屋所有權人達成協(xié)議；反之，開發(fā)商和房屋所有權人達成協(xié)議后，政府也可能不予批準，這兩種情況都會使開發(fā)商所作的努力“歸零”，所以“新法將只調整由政府為了公共利益需要而進行的征收”。
　　在“公共利益”之辯中，國務院法制辦主任曹康泰直言：“遭遇了地方的不同意見�！泵癖姾椭醒攵枷Ｍ�限制公共利益的范圍，但“地方希望能夠將之界定得寬一點”。
　　毫無疑問，當“地方”表達出不同意見，實則表明在這個“地方”，“地方政府”與“地方民眾”在征收與拆遷問題上已產(chǎn)生了根本分歧。而解決這一分歧的辦法，就是要讓這個“地方政府”尊重“地方民眾”的多數(shù)意見。政府的所有權力來源于民眾的讓渡，“地方政府”沒有任何理由站在地方民眾的對立面。如果有，讓它站出來說話。
　　事實上，地方政府既要考慮城市的發(fā)展，又要琢磨經(jīng)濟的發(fā)展，他們對土地有大量的需求，比如說招商引資、引進項目，還有改善城市面貌，很難說沒有一點公共利益的考慮。另一方面，老百姓怎么看。因為地方的發(fā)展、地方面貌的日新月異的改變，說到底當?shù)氐拿癖娪泻艽蟮陌l(fā)言權，地方政府完全可以和當?shù)氐拿癖�，通過民主討論、民主決策程序，至少可以形成一種共識，這種達成共識的機制是非常重要的。
　　“立法博弈需要公開、公平地進行。征收條例的制定同樣如是。征收條例草案在征求意見時，也不應人為制造先后次序，而應面向社會公開，讓地方政府、開發(fā)商、被征收人及相關利益群體都能同時看到草案，并及時提出自己的立法訴求�！备＝ㄊ∥�黨校副教授謝國財接受本刊記者采訪時，對此提出了他的看法。
　　對于地方政府來說，如果認為自己的意見有利于“公共利益”及多數(shù)民眾福祉，也應該主動現(xiàn)身向公眾表達，向立法建言。沒有公開解釋，不愿公開說明，只能引起多數(shù)公眾的懷疑。早在《物權法》尚未通過之時，“拆遷條例”的修改程序其實已經(jīng)啟動。據(jù)稱相關草案還曾提交討論，但受阻于今天仍不為大眾所知的“地方利益”。
　　
　　是法律問題，更是政治問題
　　從某種意義上說，正是少數(shù)所謂“釘子戶”的強硬維權，喚起了社會對被拆遷群體利益的廣泛關注和國家法律對公民權利的應有敬畏。
　　依照現(xiàn)行《城市房屋拆遷管理條例》的有關規(guī)定，政府依據(jù)城市規(guī)劃提出了對公民不動產(chǎn)的征收和征用的指令后，通常是將“拆遷人(多為房地產(chǎn)開發(fā)商)”推至前臺直接面對“被拆遷人”，自己“淡入”幕后，扮演一個“行政仲裁人”的角色。即使拆遷人和被拆遷人對簿公堂，政府也可以回避涉訟的責任和義務。
　　在一個法治的社會中，司法原本是解決社會矛盾、尋求社會公平與正義的最后的手段。尤其是，當我們需要對公民財產(chǎn)權和意思自治采取極端限制的時刻，即便出于重大的正當理由，也必須慎重行事。因此，為了避免“鏟車和汽油瓶”之間原始對抗的頻頻發(fā)生，如今，是到了考慮將“行政強制權”從政府手里收回的時候了。將這個領域的最終強制權統(tǒng)一歸于司法領域，是根本解決拆遷暴力沖突的必由之路。
　　“如果是商業(yè)利益，根本就不需要政府參與，臺灣在這方面就是讓業(yè)主們自己改造，符合規(guī)定條件后，轉讓給開發(fā)商，收益由業(yè)主們自己取得�！敝x國財對本刊記者說，他希望變法朝這樣的方向進行改革。不過，他也坦承，如此則地方財政可能會受到影響，阻力應該不小。
　　作為法學家，維護《憲法》權威是當仁不讓的原則，因此“《城市房屋拆遷管理條例》違反《憲法》和有關法律的明文規(guī)定”是5位學者非�？粗氐姆矫�。也正是從這里，5位學者萌生了一個念頭，從建議修改“拆遷條例”人手，將糾正違憲制度實際運作起來。
　　沈巋就此對本刊記者解釋說，“現(xiàn)行《憲法》已經(jīng)實施27年，《立法法》已經(jīng)實施9年，但我們的全國人大常委會還從來未審查和撤銷過一個行政法規(guī)或地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。我們的《憲法》和《立法法》設計和確定的法規(guī)違憲、違法審查制度一直在‘睡覺’，一直處于‘休眠’狀態(tài)，這與我們要建設法治國家、法治政府的治國方略是違背的。因為沒有違憲、違法審查，就沒有對政府權力和地方權力的制約，就沒有人權保障。”
　　他同時強調，我們不能太過于期待《條例》變完善后，某些拆遷就會立刻從野蠻變文明�，F(xiàn)在的很多野蠻拆遷根本就不是在鉆《條例》的空子，而是他們眼中根本沒有任何法律，從這個角度看，對野蠻拆遷者而言，他們更需要的是野蠻之后的懲罰，我們必須要提高他們野蠻拆遷的違法成本。即使新的條例出臺了，地方官的觀念轉變也有一個過渡期。
　　拆遷引發(fā)的矛盾和沖突成為一個相當突出的社會問題，從表面上看，是由公共利益被濫用，拆遷程序的正當性、補償?shù)暮侠硇噪y以保證等具體問題引發(fā)，而本質上卻是地方政府在地方發(fā)展中的利益模式使然。社會普遍擔心的，也就是“土地財政”和可能的腐敗之下，政府與開發(fā)商的利益捆綁和利益共謀無法斬斷，私權仍然不可避免地處于弱勢，受到擠壓。
　　從這個意義上說，《拆遷條例》的修改是一個法律問題，更是一個公權力如何規(guī)制的政治問題。只要私權與公權問的力量對比不改變，公眾就難以把對公民財產(chǎn)權保護的強烈期望寄托于一部《拆遷條例》的修改之上。
　　從這個意義上說，《拆遷條例》的修改是一個法律問題，更是一個公權力如何規(guī)制的政治問題。只要私權與公權間的力量對比不改變，公眾就難以把對公民財產(chǎn)權保護的強烈期望寄托于一部《拆遷條例》的修改之上。

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