【摘 要】新《行政訴訟法》第 26 條第 2 款確立了復議機關作共同被告的制度。然而，從實施現(xiàn)狀看，由于該制度在共同被告間舉證責任之分配、原告不服一并裁判時被上訴人之確定方面尚缺乏完善的操作規(guī)則，這給司法實踐帶來了困難，故對操作規(guī)則的完善刻不容緩。完善操作規(guī)則乃是回應當下的司法實踐所需，這無可厚非且實屬必要。但從長遠來看，復議機關作共同被告的制度因背離處分權主義的訴訟法理與“先取證，后裁決”的行政程序法原則，并可能助長復議機關不作為或不予受理復議申請的投機傾向，故其發(fā)展前景不容樂觀，應逐漸退出歷史的舞臺。

　近年來，我國在當事人選擇行政糾紛的解決途徑方面呈現(xiàn)“大信訪、中訴訟、小復議”的格局，這表明學界將行政復議作為化解行政糾紛主渠道的寄望未能實現(xiàn)。面對行政復議由理想之“主渠道”降格為現(xiàn)實之“次渠道”的巨大落差，學界通常將此歸結于行政復議因公正性不足而遭致信任危機。行政復議的公正性為何遭受懷疑？除復議機構不獨立、復議過程不公開、復議審理不質(zhì)辯等來自復議制度內(nèi)部的原因外，舊《行政訴訟法》有關“復議機關維持原行政行為可免為被告”的制度設計成為眾矢之的。置于我國行政機關唯績效考核為重的背景下，前述制度設計尤其契合復議機關作為一個理性經(jīng)濟人的趨利避害本性。而由此引發(fā)的復議維持決定頻現(xiàn)之態(tài)勢，直接撲滅了人們對復議制度的期待。

　新《行政訴訟法》(下文簡稱《新法》)一改復議機關維持原行政行為即可不作被告的規(guī)定，代之以“共同被告”的獨特設計。該法第 26 條第 2 款規(guī)定：“經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告……。” 這表現(xiàn)出立法者致力于扭轉(zhuǎn)復議機關的“維持會”現(xiàn)象、加強對復議活動司法監(jiān)督的決心。然而，這項變革因未能擺脫“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的功利性、權宜性的應對思路，不僅在操作層面缺乏完善規(guī)則，且在學理層面遭受諸多詰難。本文的研究聚焦于復議機關作共同被告制度的實施現(xiàn)狀與發(fā)展前景。在實施現(xiàn)狀方面，通過反思該制度的操作困境，進而完善其操作規(guī)則，藉此回應當下的司法實踐所需。同時，在發(fā)展前景方面，本文認為，回應當下的司法實踐所需雖無可厚非，但從長遠來看，來自學理層面的三重詰難注定了復議機關作共同被告制度難以長久。該制度在發(fā)展前景上不容樂觀，應逐漸退出歷史的舞臺。

　一、復議機關作共同被告制度的現(xiàn)狀反思

　《最高人民法院關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》(下文簡稱《適用解釋》)第 6 至10 條已對復議機關作共同被告的程序標的、級別管轄、一并裁判的具體方式作了富有意義的細化，限于篇幅，此處不再贅述。但在共同被告間舉證責任之分配、原告不服一并裁判時被上訴人之確定方面，《新法》與《適用解釋》均缺乏完善的操作規(guī)則。

　(一)共同被告間舉證責任之分配 《適用解釋》第 9 條規(guī)定，在復議維持的情形下，法院應在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復議程序的合法性；作出原行政行為的機關和復議機關對原行政行為合法性共同承擔舉證責任，復議程序合法性的舉證責任則由復議機關承擔。此規(guī)定存在以下操作困境，有待完善。

　1.由復議機關共同承擔舉證責任之意義甚微

　尤其是當復議維持決定與原行政行為在主要事實和證據(jù)、適用依據(jù)及處理結果上完全一致時，由復議機關對原行政行為的合法性共同承擔舉證責任并無實際意義。具體而言，復議維持決定是復議機關基于裁判原理，對原行政行為合法性的“同意”，并不影響申請人既定的權利義務。[2]此時，影響相對人的仍是原機關之意志，復議決定在內(nèi)容上從屬于原行政行為。這便注定在實際操作時，所謂的復議機關共同承擔舉證責任，很可能只是純粹重復原機關提交的證據(jù)，甚至可能蛻變?yōu)橐痪?ldquo;同意原機關意見”的簡單話語。

　2.由復議機關共同承擔舉證責任有違行政程序法之原則 這是指當復議維持決定與原行政行為的處理結果完全一致，但在證據(jù)或依據(jù)方面對原行政行為進行了修正，則復議機關與原機關共同承擔舉證責任將違反“先取證，后裁決”原則。具體而言《，適用解釋》沒有將單純證據(jù)或依據(jù)方面的修正界定為“改變原行政行為”。言下之意，新的證據(jù)、依據(jù)將融入原行政行為中并作為對其施以合法性評價的基礎。然而，上述證據(jù)、依據(jù)在原行政行為作出時并不曾使用，《適用解釋》相當于承認原機關的違法行為將因復議機關事后補救而免受法院的否定性評價，故有放縱違法之嫌。

　3.由誰承擔復議決定內(nèi)容合法性的舉證責任尚未明確 《適用解釋》第 9 條僅提及復議程序合法性的舉證責任分配，而對如何分配復議決定內(nèi)容合法性的舉證責任沒有明確。復議程序的合法性問題屬于復議決定之固有瑕疵，由復議機關承擔舉證責任理所當然。但需注意的是，若僅系基于復議程序違法而將復議機關列為共同被告，則不屬于《新法》第 26 條第 2 款之特殊共同訴訟的范疇。因為僅由復議程序違法而引發(fā)的訴訟完全可以單獨提起，其在性質(zhì)上應屬普通共同訴訟。易言之，特殊共同訴訟僅發(fā)生于對原行政行為的合法性與復議決定的內(nèi)容合法性一并產(chǎn)生質(zhì)疑的情形，然而，此時復議決定的內(nèi)容合法性應由誰來舉證，現(xiàn)行法及司法解釋均未給出答案。

　筆者認為，原行政行為的合法性與復議決定的內(nèi)容合法性應分別由原機關、復議機關負責舉證，不宜賦予二者互為對方舉證的權利。首先，這與實施行為者對自身行為的熟悉、舉證的便利有關。其次，考慮到復議決定對原行政行為原封不動地維持時，共同舉證的意義不大；而復議決定對原行政行為進行處理結果以外的改動時(如修正原行政行為的證據(jù)、依據(jù))，則基于“先取證，后裁決”原則，復議機關不應藉由上述證據(jù)、依據(jù)去證明原行政行為合法。當然，考慮到若撤銷原行政行為，原機關仍可能以復議機關收集的上述證據(jù)、依據(jù)為由，重新作出結果相同的行政行為，這不符合訴訟經(jīng)濟的要求。因此，可考慮判決確認原行政行為違法，進而實現(xiàn)對原機關的監(jiān)督。

　(二)原告不服一并裁判時被上訴人之確定 依照《新法》第 79 條及《適用解釋》第 10 條第 1 款的規(guī)定，復議機關作共同被告的案件，法院應對原行政行為與復議決定一并作出裁判。然而，當原告對一并裁判的結果不服時，該如何確定被上訴人？就傳統(tǒng)的兩類共同訴訟而言，必要共同訴訟因不具有可分性，原告應以一審共同被告為被上訴人；有別于必要共同訴訟“維持裁判一致性”的主要目的，普通共同訴訟純粹是基于訴訟經(jīng)濟之考量，才將彼此獨立的訴訟合并審理，故原告應以其不服的被告為被上訴人。在對原行政行為的合法性與復議程序合法性產(chǎn)生質(zhì)疑的場合，因復議程序的合法性完全與原行政行為無關，此時若提起共同訴訟，將構成普通共同訴訟，被上訴人之確定適用“對誰不服，誰為被上訴人”的原則。

　而在對原行政行為的合法性與復議決定的內(nèi)容合法性一并產(chǎn)生質(zhì)疑的場合，有關被上訴人之確定，應視具體情況分別采取以下兩種方案。

　1.復議機關與原機關為共同被上訴人。當復議維持決定與原行政行為在主要事實和證據(jù)、適用依據(jù)及處理結果上完全一致時，原告敗訴的判決方式即為駁回訴訟請求。此時，法院的立場為復議決定與原行政行為均不違法，原告若只針對復議決定或原行政行為之一提起上訴，則未被上訴的另一程序標的將發(fā)生效力，此后有可能出現(xiàn)裁判結論間的沖突：內(nèi)容相同的兩個行為卻面臨不同的合法性評價。為避免上述困境，應以復議機關與原機關為被上訴人。

　2.對誰不服，則以誰為被上訴人。當復議維持決定與原行政行為的處理結果完全一致，但在證據(jù)或依據(jù)方面對原行政行為進行了修正時，原告敗訴的判決方式有三種：(1)確認原行政行為違法，同時駁回針對復議決定的訴訟請求；(2)駁回針對原行政行為的訴訟請求，同時確認復議決定違法；(3)駁回針對原行政行為與復議決定的訴訟請求。在第一種情形，原告僅以復議機關為被上訴人，而在第二種情形，原告僅以原機關為被上訴人。其理由在于此時不涉及裁判沖突，且符合原告的實際需求。至于第三種情形，通常出現(xiàn)于復議決定僅改變原行政行為的依據(jù)，而原依據(jù)與改后依據(jù)均屬適用正確。此時，被上訴人之確定適用“對誰不服，誰為被上訴人”的原則。

　二、復議機關作共同被告制度的前景分析

　盡管完善復議機關作共同被告制度的操作規(guī)則，乃是回應當下的司法實踐所需。但從長遠來看，該制度因背離處分權主義的訴訟法理與“先取證，后裁決”的行政程序法原則，并可能助長復議機關不作為或不予受理復議申請的投機傾向，故其發(fā)展前景并不樂觀。

　(一)特殊共同訴訟制度下處分權主義之背離 對于傳統(tǒng)的共同訴訟，《新法》第 27 條已作規(guī)定。當事人一方或雙方為二人以上，若因同一行政行為發(fā)生者，為必要共同訴訟；若因同類行政行為發(fā)生、法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意者，為普通共同訴訟。其中，“訴訟兩造并非只有單一原告和被告”屬于共同訴訟的一般要件。而在特殊要件方面，必要共同訴訟僅針對同一行政行為提起，其本質(zhì)上為一個訴訟，故客觀上不具有可分性，法院自應合并審理。

　普通共同訴訟的特殊要件包含三點：

　(1)針對同類行政行為提起，其本質(zhì)上存在多個彼此獨立、可分別提起之訴訟，只是基于訴訟經(jīng)濟、提高審判效率和保證司法統(tǒng)一性等考慮，才由法院合并審理。

　(2)被合并的多個訴訟須向同一法院提起且屬于同一訴訟程序(都采普通程序或都采簡易程序)。

　(3)法院認為可以合并審理，且取得當事人同意。在復議維持的情形下，復議機關作共同被告屬于一種特殊共同訴訟。

　首先，這并非必要共同訴訟。因為從原告的角度而言，以原機關之行為作為程序標的有利于直接解決糾紛，顯然該行為的作出者不含復議機關；而在必要共同訴訟中，共同被告應當是被訴的同一行政行為(即程序標的)的共同作出者。

　其次，這也非普通共同訴訟。因為根據(jù)《適用解釋》第 7 條：“復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告。原告只起訴作出原行政行為的行政機關或者復議機關的，人民法院應當告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院應當將另一機關列為共同被告。”亦即不允許以追加訴訟第三人的方式來代替共同被告。舉輕以明重，對原告不同意追加的另一機關另行起訴也就更不可能。易言之，此類共同訴訟不具有可分性，故與普通共同訴訟有別。

　筆者認為，特殊共同訴訟的制度設計已背離處分權主義的訴訟法理。處分權主義屬于當事人主義的下位概念，系專就訴訟之標的而言，并因而支配與決定訴訟程序之全部�；�于處分權主義，當事人對訴訟標的之決定及訴訟程序之開始、進行或終了具有主導決定權限。易言之，“就具體事件是否請求法律救濟以及請求之范圍如何，應取決于利害關系人之主觀意愿……法院須受當事人聲明之拘束，不得依職權為之。”在復議維持的情形下，盡管原行政行為、復議決定均客觀存在，但除卻對復議決定之固有瑕疵(如復議程序違法)不服外，原告尋求糾紛解決的最直接途徑乃單獨起訴原行政行為。同時，共同被告將強化被告方的舉證及質(zhì)辯能力，為免兩造訴訟能力的懸殊性進一步擴大，原告多半不愿追加復議機關為共同被告。因此，現(xiàn)行法強行要求追加共同被告，實則綁架了原告對程序標的及訴訟請求的合理自主支配，違反了處分權主義的訴訟法理。

　(二)原處分主義內(nèi)核下“先取證，后裁決”原則之違反 行政訴訟以撤銷訴訟為主，而撤銷訴訟總是圍繞行政行為之審查展開。學理上，被訴請撤銷的行政行為也稱“程序標的”或“訴訟對象”。根據(jù)程序標的是原行政行為抑或復議決定，德國行政法理論存在原處分主義與裁決主義之別。其中，原處分主義系指原處分之違法僅得于原處分之撤銷訴訟上主張，而不得于裁決之撤銷訴訟中主張；裁決主義則指對原處分不得起訴，僅得對于以原處分為正當而駁回申請之裁決起訴。原處分主義以原處分為訴訟對象，而裁決主義則以裁決為訴訟對象。德國及我國臺灣地區(qū)的行政訴訟立法均以原處分主義為原則，但在例外情形的設置上略有差異。

　根據(jù)《聯(lián)邦德國行政法院法》第 79 條的規(guī)定，撤銷訴訟之程序標的是“以復議決定的形式體現(xiàn)出來的原行政行為”，且僅在復議決定首次包含一個負擔或增加補充性的獨立負擔時，才例外以復議決定為程序標的。結合該法第 78、79 條的規(guī)定可知，原則上，撤銷訴訟以作出行政行為之機關所屬公法人為被告，但當復議決定首次包含一個負擔或增加補充性的獨立負擔時，則以復議機關所屬公法人為被告。據(jù)此，即便復議決定改變原行政行為的事實、理由、依據(jù)乃至結果，只要不構成首次負擔或補充性的獨立負擔，則被告仍為原機關所屬的公法人。只不過此時的程序標的并非原行政行為之本來樣態(tài)，而是“經(jīng)過訴愿決定修正之原行政處分”。而依照我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第 24 條的規(guī)定，經(jīng)訴愿程序之行政訴訟，駁回訴愿時，以原處分機關為被告；撤銷或變更原處分時，以撤銷或變更之機關為被告。據(jù)此，原處分主義的例外情形被限定為訴愿決定改變原處分之結果，而不考慮訴愿決定是否構成首次負擔或補充性的獨立負擔。易言之，即便訴愿決定改變原處分的事實、理由或依據(jù)，只要結果得以維持，則被告仍為原處分機關。此時，撤銷訴訟之程序標的即為經(jīng)訴愿決定所維持或獲得的原處分。

　不難發(fā)現(xiàn)，德國及我國臺灣地區(qū)的原處分主義均表明：復議決定對原行政行為的事實、理由及依據(jù)進行補正時，原則上仍以復議決定所修正的原行政行為作為程序標的；即便原行政行為不合法，只要其經(jīng)復議決定修正后合法，即應駁回原告的訴訟請求。而《適用解釋》恰恰體現(xiàn)了上述原處分主義的內(nèi)核。

　首先，2000 年《最高人民法院關于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》(下文簡稱《執(zhí)行解釋》)第 7 條曾規(guī)定，“復議機關改變原行政行為”包含改變主要事實和證據(jù)、對定性產(chǎn)生影響的適用依據(jù)或處理結果。由于這三種情形的涵蓋面極廣，復議機關的任何改動都被視為以新行政行為取代原行政行為，而非產(chǎn)生一個“經(jīng)復議決定所修正的行政行為”�！哆m用解釋》第 6 條第 2 款則將“復議機關改變原行政行為”限于改變處理結果，這表明復議決定單純對事實、理由或依據(jù)作出改動，可視為對原行政行為的修正。有學者敏銳地指出：“當復議決定改變原行政行為理由時，人民法院就必須將已經(jīng)改變后的事實和依據(jù)統(tǒng)一到原行政行為之中去審查，而不是作為復議決定的合法性問題來審查……這時審查的‘原行政行為’實際上已經(jīng)是經(jīng)過復議決定修正的‘原行政行為 2.0版’。”易言之，若復議決定改變原行政行為的理由正確，則經(jīng)修正的原行政行為將被視為合法，撤銷原行政行為的訴訟請求將被法院駁回。這完全契合原處分主義的精神。

　其次，《適用解釋》第 9 條第 1 款規(guī)定，復議機關維持原行政行為的，法院應當在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復議程序的合法性。一方面，本款規(guī)定對原行政行為的合法性進行審查，即以原行政行為作為程序標的，這與原處分主義相契。另一方面，本款要求審查復議程序的合法性，顯然是以復議決定作為程序標的；而復議程序之瑕疵屬于復議決定的固有瑕疵，這與《聯(lián)邦德國行政法院法》第 79 條第 2 款所規(guī)定的原處分主義之例外情形頗為相似，即復議決定違反重要程序?qū)�構成補充性的獨立負擔，可作為撤銷之訴的程序標的。此外，據(jù)主事《適用解釋》之起草工作的法官介紹，“一并審查復議程序的合法性”意在強調(diào)對復議決定的合法性不必全面審查，而應將其與原行政行為作為一個整體加以審查。這同樣反映了原處分主義的內(nèi)核。

　筆者認為，原處分主義的內(nèi)核已違反“先取證，后裁決”原則。該原則包含三層意涵：行政行為作出前，須由行政主體收集相關事實證據(jù)并組織法律依據(jù)；行政行為作出時，就已具備充分的事實理由和法律依據(jù)；行政行為作出后，不得通過事后補充之證據(jù)、依據(jù)來證明其合法。這在行政訴訟中，即要求被告證明被訴行政行為合法的證據(jù)、依據(jù)必須是在該行為作出時就已具備且運用者。易言之，“先取證，后裁決”原則決定了行政訴訟中關于被訴行政行為合法的證據(jù)體系是一個先于訴訟存在的穩(wěn)定系統(tǒng)。因此，復議機關通過其收集的證據(jù)、依據(jù)來修正原行政行為并不符合“先取證，后裁決”原則，我國相關司法解釋也已明確排除此種修正可能。然而，《適用解釋》反映出的原處分主義內(nèi)核卻強調(diào)：復議機關可根據(jù)自己調(diào)查的事實和對法律適用的理解來改變原行政行為認定的事實、理由和依據(jù)，只要維持原行政行為的處理結果，就不視為“改變原行政行為”；而此時，“如果復議決定改變原行政行為的理由是正確的，那么就視為經(jīng)過修正的原行政行為是正確的，對于原告請求撤銷原行政行為及復議決定的訴訟請求，人民法院應當一并判決予以駁回。”這就在事實上承認了復議機關對原行政行為的事后補正。照此，即便原機關實施了違法行為，也可能通過事后補正而免受追責，這不符合我國《行政訴訟法》之監(jiān)督行政的立法目的。

　(三)“復議機關恒作被告”取向下不作為或不予受理之泛濫 《新法》體現(xiàn)了“復議機關恒作被告”的立法取向，無論復議決定對原行政行為維持或改變，復議機關只有作共同被告與單獨被告的區(qū)別。時至今日，行政機關害怕作被告的心理仍在相當大程度上存續(xù)，復議機關的“維持會”現(xiàn)象便是明證。而害怕的原因，除部分學者提出的擔心損形象、

　丟臉面并進而影響權威外，更主要的還是忌憚因績效考核欠佳而影響領導層的仕途。在此背景下，“復議機關恒作被告”的立法取向有可能導致復議機關不作為或不予受理復議申請的泛濫。

　對于復議機關不作為的被告確定問題，《新法》第 26 條第 3 款未考慮是否復議前置，而是一律采取“對誰不服，起訴誰”的標準。從表面來看，若復議機關不作為，將有 50%的可能不作被告。但從訴訟經(jīng)濟的角度斟酌，選擇復議機關作被告，對原告最有利的結果不外乎責令復議機關履行作為義務。“至于復議機關履行的情況，仍然是在兩可之間，當事人對復議的結果不滿意，可能面臨二次訴訟的問題”。相比而言，選擇原機關作被告，則能一次性解決原始糾紛。因此，在不作為的情形下，復議機關不作被告的可能性遠高于 50%，這與復議機關維持或改變原行政行為不作被告的“零可能”形成強烈對比。

　對于復議機關不予受理復議申請的被告確定問題，《適用解釋》第 6 條第 1 款規(guī)定：“復議機關決定維持原行政行為”包括復議機關駁回復議申請或復議請求的情形，但以復議申請不符合受理條件為由駁回的除外。據(jù)此，若復議機關不予受理，將不適用《新法》第 26 條第 2 款有關共同被告的規(guī)定。有學者指出，復議機關如果認定復議申請不符合受理條件而予以駁回或不受理，就不算“維持”情形，也就可以不當被告。但筆者認為，在不予受理的情形下，復議機關仍可能作單獨被告。具體而言，若涉及復議前置，則相對人只能起訴復議機關，后者必然為單獨被告。若不涉及復議前置，則相對人將秉持“對誰不服，起訴誰”的被告確定標準，復議機關有可能作單獨被告；此時，同樣基于訴訟經(jīng)濟的考慮，復議機關不作被告的可能性遠高于 50%。

　綜上，復議機關在不作為或不予受理復議申請的絕大多數(shù)情況下，其作為被告的可能性都遠低于維持或改變原行政行為的情形。這在當前我國行政機關唯績效考核為重的背景下，在行政機關更多地扮演趨利避害的理性經(jīng)濟人而非大公無私的國家代表人的現(xiàn)實下，可能會助長復議機關不作為或不予受理復議申請的投機傾向。如同舊《行政訴訟法》產(chǎn)生了“維持會”現(xiàn)象一樣，基于復議機關“避免當被告”的不變心理《，新法》是否會產(chǎn)生“不作為會”、“不予受理會”的全新尷尬？這是有待觀察且值得深思的. 三、復議維持后的被告確定(代結語)

　基于指導司法實踐的需要，復議機關作共同被告制度的操作規(guī)則應予完善；而基于對制度合理性的追問，復議機關作共同被告制度又因面臨三重攻訐而應逐漸退出歷史的舞臺。實際上，這看似矛盾的兩方面并行不悖，因為二者分別作為近期目標與遠期目標的定位并不沖突。筆者認為，在未來進一步修改《行政訴訟法》時，對于復議維持的情形，應以作出原行政行為的機關為被告；若原行政行為受到法院的否定性評價，則復議決定也應作出相應調(diào)整。

　在調(diào)整方式上，有兩種方案可供選擇。

　其一，參照《執(zhí)行解釋》第 53 條的做法，視復議決定已自行調(diào)整。例如，法院判決撤銷原行政行為的，復議維持決定自然無效。而考慮到“自然無效”僅是對復議決定的內(nèi)容而言，該決定在形式上依然存在。此時，可由法院以司法建議的方式，向復議機關送達生效裁判文書并建議后者作出相應調(diào)整。

　其二，借鑒德國經(jīng)驗，在單獨以原行政行為作為程序標的之情形，根據(jù)《聯(lián)邦德國行政法院法》第 113 條第 1 款第 1 句的規(guī)定，一并撤銷復議(訴愿)決定。該“一并”撤銷訴愿決定僅具宣示性

　質(zhì)，理由在于訴愿決定因原處分之撤銷而失所附麗。最后，復議機關作出維持決定可免為被告，這將產(chǎn)生如何有效防止“維持會”現(xiàn)象的疑問。一個可資借鑒的解決方案是：行政機關的績效考核中，將法院裁判結果與復議決定相掛鉤；若復議維持后，原行政行為遭受法院的否定性評價，則應視情況追究復議機關及相關人員的責任。

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